درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: مصاهره (لو تزوج أختين کان العقد للسابقة )/محرمات نکاح/نکاح

سومين سبب از اسباب حرمت نکاح «مصاهره» بود که بحث آن تا حدودي گذشت. مصاهره محکوم دليل رضاع است؛ اگر چنانچه فرمود: «يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنَ النَّسَب‌»[1] و مهم‌ترين اثر مصاهره هم نَسَب است؛ پس مي‌شود گفت «يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنَ النَّسَب‌»، «يحرم من الرضاع ما يحرم من المصاهره»؛ لذا مرحوم محقق در پايان بحث قبل گفتند حکم رضاع در نَسَب در همه موارد حکم آن اصل را دارد.

در جريان مصاهره يک سلسله اصولي است که «محرَّم بالمصاهره» است؛ مثل ﴿أُمَّهاتُ نِسائِكُمْ﴾ و مانند آن. يک سلسله اموري است جزء توابع مصاهره است، لذا حرمت جمعي مي‌آورد نه حرمت عيني؛ مثل حرمت جمع بين أختين. «أخت الزوجه» که حرام است، جمعاً حرام است نه عيناً؛ لذا اگر اين زوجه مُرد يا او را طلاق داد مي‌تواند با «أخت الزوجه» ازدواج کند. اين يک.

تابع ديگر از توابع مصاهره، حرمت خواهرزاده يا برادرزاده براي کسي که با خاله و عمه اينها ازدواج کرده است، نه بر عکس؛ جمع بين اينها محرَّم نيست؛ لذا اگر اول خواهرزاده بود بعد خاله، يا اول برادرزاده بود بعد عمه، بعد بخواهد با عمه و خاله ازدواج کند، جمع بين اينها محرَّم نيست؛ ولي اگر اول عمه و خاله بود بعد بخواهد با خواهرزاده و برادرزاده ازدواج کند اين حرام است مگر به رضاي عمه و خاله، اين هم از توابع قانون مصاهره است. اينها را قبلاً گذراندند به عنوان تابع مصاهره، نه حکم اصلي مصاهره. حکم اصلي مصاهره اين است که ﴿وَ أُمَّهاتُ نِسائِكُمْ﴾، ﴿وَ رَبائِبُكُمُ اللاَّتي‌ في‌ حُجُورِكُمْ﴾.[2]

اما چون سخن از حرمت جمعي و حرمت عيني مطرح شد، ناچار شدند براي آن يک ضابطه‌اي ذکر کنند؛ براي اينکه در مصاهره بعضي از اشخاص جمعاً حرام‌اند نه عيناً، بعضي از اشخاص عيناً حرام‌اند. هر جا حرمت عيني بود يقيناً حرمت جمعي هست، چون اين ذات حرام است؛ چه تنهايي و چه با ديگري. هر جا حرمت جمعي بود مستلزم حرمت عيني نيست؛ مثل جمع بين أختين. چون سخن از دو نحو حرمت به ميان آمده حرمت جمعي و حرمت عيني، لذا دو مقصد را در فقه طرح کردند: يک مقصد با شش مسئله مربوط به حرمت جمعي است، مقصد ديگر با شش مسئله مربوط به حرمت عيني است.

مرحوم محقق(رضوان الله عليه) بعد از گذارندن بحث مي‌فرمايند: «و من مسائل التحريم مقصدان الأوّل في مسائل من تحريم الجمع»؛ مقصد اول در جايي است که حرمت جمعي مطرح است، در اسلام کجا جمعاً حرام است؟ مقصد دوم در اسلام کجا عيناً يعني ذاتاً حرام است؟ هر جا البته حرمت ذاتي بود حرمت جمعي هست و لا عکس.

مقصد اوّل که داراي شش مسئله است درباره مواردي است که جمعاً حرام است نه عيناً؛ لذا اگر «إحدي الزوجتين» مُرد يا طلاق گرفت، با آن ديگري مي‌شود ازدواج کرد. در مقصد اوّل که شش مسئله است مسئله اُولي اين است: «الاُولي لو تزوج أختين»؛ اگر با دو خواهر ازدواج کرد، «کان العقد للسابقة» اگر اينها در طول هم بودند عقد اول صحيح است و عقد دوم باطل است؛ يعني باطل است وضعاً، حرام است تکليفاً؛ «و بطل عقد الثانية» عقد دوم باطل است. ممکن است در بعضي از موارد حکم وضعي از حکم تکليفي جدا باشد. «ولو تزوجهما في عقد واحد»؛ اگر هر دو را در يک عقد جمع کرد با يک صيغه هر دو را عقد کرد، چون اين جائز است. اگر هر دو را با يک صيغه عقد کرد، گفت: «أنحکتهما»، «زوّجتهما» يا خطاب کرد «زوجتکما»، «أنکحتکما»؛ خطاب بود يا غائب بود، اين‌جا آيا عقد هر دو باطل است؟ آيا عقد هر دو صحيح است؟ آيا عقد يکي از آن دو صحيح است به انتخاب خود شوهر، يا نه؟ «فيه وجوه و اقوال». پس «لو تزوج أختين کان العقد للسابقة» اگر اينها در طول هم بودند، «و بطل عقد الثانية».[3] مناسب اين بود که بفرمايد «و بطل عقد اللاحقة» يا بفرمايد: «کان العقد للاُولي و بطل عقد الثانية»، يا اينکه فرمود: «کان العقد للسابقة» بفرمايد: «بطل عقد اللاحقة».

اما فرع بعدي: «و لو تزوجهما في عقد واحد»؛ اگر هر دو را در يک عقد جمع کرد، «قيل بطل نکاحهما» که مورد قبول مرحوم محقق و همفکران ايشان است، «و رُوِي أنه يتخيّر أيتهما شاء»؛[4] يک روايتي هم در مسئله است که اين شوهر مي‌تواند هر کدام از اين دو را انتخاب کند و عقد آنها صحيح باشد. در بين اين دو قول، اوّلي أشبه است؛ يعني به قواعد، و روايتي که مي‌گويد که شوهر مي‌تواند يکي از اين دو را انتخاب بکند و هر که را او انتخاب کرد صحيح است، اين روايت ضعف دارد. اين عصاره فرمايش مرحوم محقق است که البته برخي‌ها موافق‌اند و برخي‌ها موافق نيستند. [5]

الآن بحث در دو مقام است: يکي مقتضاي قواعد اوّلي، يکي هم نص خاصي که در مسئله وارد است. قواعد اوّلي يک وقت است که اصول است؛ مثل «اصالة الحل»، «اصالة الطهارة» و مانند آنها. يک وقت عمومات يا اطلاقات مسئله است؛ مثل ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾،[6] اينها حرف‌هاي اوّلي را در مسئله مي‌زنند. يک وقت است که ما نه اصلي از اصول عمليه داريم و نه قاعده‌اي داريم از أمارات قرآن و سنّت؛ مثل اين مورد. در اين‌گونه از موارد هيچ اصلي از اصول عمليه «استصحاب»، «اصالة الطهارة»، «برائت» و مانند آنها جاري نيست؛ کدام يک از اين دو عقد صحيح است؟ جمع بين اينها حرام است، هر کدام از اينها به تنهايي اگر عقد مي‌شد صحيح بود؛ حالا اصل حاکم در اين مسئله چيست؟ اصلي از اصول عمليه در اين‌جا به هيچ وجه نيست؛ نه «استصحاب» است، نه «اصالة الحل» است، نه «اصالة الاشتغال» است، هيچ کدام نيست. پرسش: ...؟ پاسخ: براي هر دو هست، اگر هم جاري باشد براي هر دو است. اين اصل عدم است، آن اصل، اصل عدم است. الآن ديگر آن اصل عدم‌ها به وجود محقق شده است. ما يقين داريم که اصل عدم نقض شده است، ديگر شک نداريم تا اينکه آن عدم قبلي را استصحاب بکنيم. ما حالا يقين داريم که عقد اين هم واقع شده، عقد آن هم واقع شده، جا براي اصل عدم نيست، اولاً؛ بر فرض محال و باطل جاري باشد معارض‌اند، ثانياً؛ چون هر دو اين اصل را دارند. پس نه جا براي «اصالة الحل» است، نه جا براي «استصحاب عدم» است، چون واقع شده است. عقل يعني عقل؛ اينکه مي‌گويند عقل جزء منابع است که حتماً بايد اصلاح بشود، عقل جزء ادله است نه جزء منابع، جاي آن اين‌جاست؛ چه در فقه و چه در اصول ما از اين‌گونه از موارد فراوان داريم؛ در بخش معاملات که فراوان است. منبع آن صراط مستقيم است که إلا و لابد به دست خداست ولاغير ﴿إِنِ الْحُكْمُ إِلاَّ لِلَّهِ﴾.[7] حواسمان جمع باشد عقل جزء منابع دين نيست، عقل سراج است نه صراط. اصول بايد بداند چطور حرف بزند! کتاب و سنت و عقل و اجماع جزء منابع ماست، يعني چه؟! تنها منبع ما حکم خداست و کتاب و سنّت صراط مستقيم را دارند. عقل کشف مي‌کند مثل چراغ است. به نحو سالبه کليه از عقل هيچ کاري ساخته نيست؛ مثل اينکه از چراغ هيچ کاري ساخته نيست، چراغ چکار مي‌تواند بکند؟! عقل کشف مي‌کند نه اينکه عقل مهندسي بکند. حکم خدا يقيني است و خدا بي‌حکم نيست؛ حالا از آيات و روايت نتوانستيم استفاده کنيم، اين چراغ دست ماست. بين سراج که دست انسان‌هاست و صراط که اصلاً در دست کسي نيست، بين آسمان و زمين فرق است. هرگز نمي‌شود گفت منابع ديني ما وحي است و عقل است و اجماع! اجماع که بارها شنيديد بر فرض اعتبار، زير مجموعه سنت است و کشف از سنت مي‌کند، در حدّ خبر است. عقل به هيچ وجه در قبال وحي نيست. عقل در برابر شرع نيست تا ما بگوييم شرعاً و عقلاً. فقط و فقط در برابر نقل است، بايد بگوييم اين مطلب عقلاً و نقلاً اين‌چنين است. ما به وسيله نقل کشف مي‌کنيم که خدا چه فرمود، به وسيله عقل کشف مي‌کنيم که خدا چه فرمود. از خود نقل «بما أنّه نقل» است و کاشف است، جزء کشف چيز ديگري بر نمي‌آيد. صراط و راه، مهندسي دارد و آن خداست ولاغير. در بعضي از روايات ما هم کلمه مهندس بر ذات أقدس الهي اطلاق شده است، اين روايت را مرحوم ملاصدرا در همان شرح اصول کافي اين روايت را نقل کردند که ذات أقدس الهي مهندس است، راه‌ساز اوست. اين ﴿صِراطٌ عَلَيَّ مُسْتَقيم‌﴾[8] يا صراط بر عهده ماست؛ يعني دين. قانون‌گذار اوست، طرّاح و مهندس دين اوست، خدا به ما دوتا راه داد: يکي راه نقل داد و يکي راه عقل، که ما با عقل و نقل بفهميم خدا چه کرد و چه گفت! پس بنابراين منبع دين إلا و لابد حکم خداست، آنچه بالاصالة کشف مي‌کند وحي است که از راه کتاب و سنت به ما مي‌رسد و عقل هم يک چراغي است که به وسيله آن ما مي‌فهميم ذات أقدس الهي از ما چه خواسته است!

در اين‌جا مقتضاي عقل چيست؟ مقتضاي نقل چيست؟ اگر اين روايتي که مرحوم محقق دارد: «و في الرواية ضعف»،[9] اين نبود که هيچ. در اين‌جا اول و آخر، آخر و اول حرفي که دارد عقل دارد، فتوا را از عقل گرفت. جمع بين أختين حرام است، اين روشن است؛ اگر ترتيب بود يکي اول يکي دوم، آن اولي صحيح بود دوم باطل، اين هم روشن است؛ اما اگر با هم دوتا را در صيغه واحد جمع کرد و گفت: «أنکحتهما»، حالا راه چيست؟ اين‌جا هيچ اصلي از اصول چهارگانه وجود ندارد، يک روايتي است که گفتند ضعيف است، به احترام آن روايت ما در مقام ثاني بحث مي‌کنيم. پس «و البحث في مقامين»: مقام اول «ما يقتضيه العقل»، مقام ثاني «ما تدل عليه الرواية».

غالب بزرگان فقهي ما اين بحث عقلي را کردند. در بعضي از قسمت‌ها مرحوم شهيد در مسالک بعد از گذراندن اين حرف، در خصوص اين جمله مي‌فرمايد به اينکه هنوز براي من مسئله حل نشد و يک فرصتي مي‌طلبد که من دوباره مراجعه بکنم. «و في النفس منه شيء» تا اينکه ـ إن‌شاءالله ـ مراجعه بکنم تا براي من حل بشود. اينکه يک فقيه در مواردي احتياط مي‌کند؛ يعني من فتوا ندارم، احتياط هم که طريق نجات است. اينکه مي‌بينيد مي‌گويند مقلّدين اين مرجع در موارد احتياط، نه فتوا به احتياط بدهد! آن‌جا که فتوا به احتياط مي‌دهد مثل اطراف علم اجمالي، آن‌جا فتواست! اما اين‌جا که احتياط مي‌کند، نه فتوا به احتياط بدهد؛ يعني مسئله براي من حل نشد و احتياط هم طريق نجات است؛ لذا مقلّدين او مي‌توانند به غير مراجعه بکنند، براي اينکه او در اين‌جا فتوا ندارد تا از او تقليد کنند؛ البته اگر خواستند احتياط بکنند که طريق نجات است مي‌توانند. اينکه مي‌گويند در موارد احتياط مي‌شود از مرجع خود به مرجع ديگر مراجعه کرد، براي اينکه مرجع او اصلاً در اين مسئله فتوا ندارد؛ لذا به ديگري مراجعه مي‌کند و البته آن مرجع بزرگوار راه احتياط را نشان داد که طريق نجات است، خود او احتياط مي‌کند و مقلّدين هم نه در احتياط مقلّد او باشند، بلکه در تعليم احتياط از علم او دارند استفاده مي‌کنند.[10]

مرحوم شهيد در مسالک در بخش پاياني خودشان اين فرمايش را دارند؛ اما اين مطلب عقلي را غالب فقهاي ما مطرح کردند و آن اين است که ما بگوييم هر دو صحيح است که جمع بين أختين است؛ يکي معيّن مثل اولي يا دومي صحيح است، ترجيح بلا مرجّح است؛ بگوييم «أحدهما لا علي التعيين» صحيح است، «أحدهما لا علي التعيين» وجود ندارد تا صحت بپذيرد. حالا اين تعبير جوهر و عرضي که در مسالک آمده تعبير فنّي نيست، براي اينکه اين احکام اعتباري‌اند، نه جوهر هستند و نه عرض. عرض يک موجود تکويني است، جوهر يک موجود تکويني است؛ اما حرمت و حلّيت و مانند آن، اينها وجود ندارند اصلاً، چون وجود حقيقي ندارند؛ نسبت به اين وجود دارند، نسبت به آن وجود ندارند، فوراً وجود برداشته مي‌شود، فوراً وجود گذاشته مي‌شود، اينها به اعتبار است؛ منتها اين امور اعتباري بايد به يد کسي باشد که «بيده الاعتبار» و آن شارع است. پس بگوييم هر دو صحيح هستند، محذور جمع بين أختين است؛ أحدهماي معين صحيح است، ترجيح بلا مرجّح است؛ «أحدهما لا علي التعيين» صحيح است، آن وجود ندارد تا صحيح باشد. اين بخش را که مرحوم شهيد در مسالک مطرح کرده، پس اگر وجود ندارد، چون «الشيء ما لم يتشخص لم يوجد» تا مشخص نشد وجود ندارد، پس «کلي في المعين» چيست؟ اين «کلي في المعين» هم در معاملات صحيح است خريد و فروش صاعي از صبره، هم در مسئله خمس و زکات قول دارد؛ برخي از فقها نظرشان اين است که زکات به نحو «کلي في المعين» تعلّق مي‌گيرد؛ لذا اين شخص مي‌تواند مقداري از زکات را گوشه‌اي بگذارد و در بقيه تصرف کند. اگر درباره خمس هم برخي‌ها قائل به «کلي في المعين» بودند آن هم همين‌طور است. مي‌گويند «کلي في المعين» معين است؛ منتها بعضي از موجودات خارجي يک تعيّن دارند، بعضي از موجودات خارجي در اثر سعه وجودي‌شان صدتا تعيّن دارند. اگر صد کيلو ميوه در طبق هست، آن ميوه‌فروش «کلي في المعين» را فروخت؛ يعني يک کيلو از اين صد کيلو را فروخت نه در ذمّه، به عين خارج تعلّق گرفت، اين کلي در اثر سعه وجودي‌اش صد تعيّن دارد، بنابراين ما موجود غير متعين نداريم. اگر آن وجود سعه داشت، تعيّنات آن سعه است؛ سعه نداشت تعيّنات آن هم تعيّن محدود دارد. به هر حال «أحدهما لا علي التعيين» اصلاً وجود ندارد تا بشود حلال يا حرام؛ لذا قاعده اقتضاي بطلان مي‌کند، اين‌جا جاي بطلان است؛ قبلاً حلال نبود الآن حلال نيست؛ قبلاً اين زن حلال نبود الآن حلال نيست. اين براساس فتواي عقل، مي‌آورد تا اين‌جا لبه که اين عقد باطل است؛ حالا که عقد باطل شد، ديگر نوبت به «استصحاب حرمت» مي‌رسد؛ قبلاً اين زن حرام بود الآن «کما کان». اما تا به لبه «استصحاب حرمت» برسد، حرف اساسي را عقل دارد مي‌گويد که جمع محال است، أحدهماي معين محال است، أحدهماي لا علي التعيين محال است؛ پس هر دو باطل است. فتواي به بطلان را عقل مي‌دهد. حالا که «کلا العقدين» باطل شد حکم چيست؟ حکم معلوم است که اين بيگانه است. ما ديگر شک نداريم تا استصحاب بکنيم. پرسش: ...؟ پاسخ: «کلي في المعين» نيست، آن أحدهماست «لا علي التعيين» است؛ چون «کلي في المعين» اين است که هر کدام از اينها باشد درست است، در اين‌جا هر کدام از اينها در شرائط کنوني جمع نيست. اگر «کلي في المعين» باشد يعني اينها مي‌توانند با هم جمع بشوند، هيچ کدام مخالفتي ندارند؛ مثل همان ميوه‌فروش؛ اما «کلي في المعين» که در اين‌جا هست يعني هرگز با هم جمع نمي‌شوند، يکي است إلا و لابد، ديگري نخواهد بود. چون «کلي في المعين» اين‌چنيني قابل نبود مرحوم شهيد در مسالک مطرح کرده است.

اگر اين‌گونه از موارد شد، فتوا به بطلان عقد «کلاهما» را عقل مستقلاً صادر مي‌کند. اين‌جاست که عقل مي‌شود چراغ حکم؛ يعني کشف مي‌کند که شارع مقدس هر دو را باطل کرده، بقيه ديگر روشن است که نامحرم هستند. «استصحاب حرمت» هم ديگر لازم نيست، چون ما شک نداريم که اينها حرام‌اند يا حلال‌اند، بلکه بيگانه‌اند اجنبيه‌اند. چون اجنبي هستند ما نيازي به «استصحاب حرمت» نداريم، چون شک در حرمت نداريم. پس «هذا خلاصة الکلام فيما يرجع إلي المقام الأول» که مقتضاي عقل است. پرسش: ...؟ پاسخ: همين ديگر، به روايت تمسک مي‌کنند، عقل را که مي‌گويند باطل است. سند تخيير عقل نمي‌تواند باشد؛ مقام ثاني بحث عهده‌دار بطلان تخيير است، اگر روايت معتبر نباشد و اگر معتبر باشد شارع مقدس مي‌تواند حکم کند، چون حکم به دست اوست، مي‌تواند بگويد أحدهما را مي‌توانيد اختيار بکني. اين‌طور نيست که دست شارع بسته باشد؛ شارع مي‌تواند يکي را امضا بکند بفرمايد اين يکي را قبول دارم، آن يکي را قبول ندارم؛ رجحان هم به دست کسي است که چنين انتخابي را مي‌کند. پس در مقام اول بحث جا براي حکم صحت نيست، عقل فتوا مي‌دهد به بطلان «کلا العقدين»، يک؛ وقتي هر دو باطل شد اينها مي‌شوند أجنبيه، دو؛ و أجنبيه حرام است، سه؛ ديگر ما نيازي به «استصحاب حرمت» نداريم.

اما مقام ثاني که روايت است؛ بايد ببينيم اين روايت سنداً صحيح است يا نه؟ دلالتاً تام است يا نه؟ اين روايت‌ها را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در باب 25 و 26 ابواب «مَا يَحْرُمُ بِالْمُصَاهَرة» ذکر فرمودند، عمده همان باب 25 است. وسائل، جلد بيستم، صفحه 478 باب 25 از ابواب «مَا يَحْرُمُ بِالْمُصَاهَرة». روايت اوّل آن که مرحوم صدوق(رضوان الله عليه) نقل کرد اين است: «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ أُخْتَيْنِ فِي عُقْدَةٍ وَاحِدَةٍ»؛ سؤال کرد که يک مردي دو خواهر را در يک عقد جمع کرد. مستحضريد بعد از اينکه وارد شد «يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنَ النَّسَب‌»، جمع بين أختيني که قرآن فرمود: ﴿وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْن‌﴾[11] حرام است، روايت که «رضاع» را به منزله «نَسَب» مي‌داند، اين صوري دارد؛ يک وقت است که هر دو خواهر نسبي‌اند، دو خواهر هستند از يک پدر و مادر؛ يک وقت است که نه، هر دو خواهر رضاعي‌اند، هر دو هم‌شير هستند، اين‌طور نيست که نسبي باشند. جمع بين أختين همان‌طوري که جمع أختين نسبي حرام است، أختين رضاعي هم جمع آنها حرام است، چون «يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنَ النَّسَب‌»، آثار «مصاهره» هم که آثار «نَسَب» را دارد، اگر أختين مصاهره‌اي باشند هم همين‌طور است.

بنابراين اين روايت 25 مثل خود آيه که فرمود: ﴿وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْن‌﴾ به برکت اين رواياتي که «رضاع» را مثل «نَسَب» مي‌داند و «مصاهره» هم ملحق به «نَسَب» هست، جمع بين أختين نسبي يا رضاعي مي‌شود حرام. شخص سؤال مي‌کند «فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ أُخْتَيْنِ فِي عُقْدَةٍ وَاحِدَةٍ قَالَ يُمْسِكُ أَيَّتَهُمَا شَاءَ وَ يُخَلِّي سَبِيلَ الْأُخْرَي»؛ اين «يُمْسِکُ» يعني نه اينکه حتماً اين کار را بکند، مي‌تواند. اين امر در مقام توهم حظر است، گرچه جمله خبريه‌اي است که به داعي انشاء القا شده؛ مثل اينکه از حضرت سؤال مي‌کنند در فلان حالت اين مشکل براي نمازگزار پيش آمد، چکار کند؟ حضرت فرمود: «يُعِيدُ»، اين «يُعِيدُ» يعني «أعِدْ». اين‌جا جمله خبريه به داعي انشاء القا شده يعني اعاده کند؛ منتها اين «أعِدْ» که امر است گاهي در مقام توهم حضر است، گاهي امر ابتدايي است. اين‌جا هم که فرمود: «يُمْسِکُ»، امر در مقام توهم حضر است و آن «يُخَلِّي» هم همين‌طور است، آن هم امر در مقام توهم حضر است؛ يعني مي‌تواند اين کار را بکند. «وَ قَالَ فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ خَمْساً فِي عُقْدَةٍ وَاحِدَةٍ قَالَ يُخَلِّي سَبِيلَ أَيَّتِهِنَّ شَاءَ»؛ چون محرمات جمعي همان‌طوري که ـ به خواست خدا ـ مطرح مي‌کنند گاهي جمع بين أختين است، گاهي روي «استيفاي عدد» است؛ اگر چنانچه چهار همسر را يکجا عقد کرد هر چهار حلال است، اگر به ترتيب بعد از اينها درباره خامسه عقد جدايي داشت يقيناً اين خامسه باطل است، چون «استيفاي عدد» يکي از محرّمات است؛ نظير خود «رضاع»، نظير «مصاهره»، نظير «لعان»، نظير «کفر». «استيفاي عدد» تا چهارتا را تحليل کردند؛ استيفا که شد عدد، بقيه مي‌شود حرام. اگر در عقد جديدي آن خامسه را عقد کرد يقيناً عقد او باطل است؛ اما اگر در عقد واحد پنج‌تا را عقد کرد چکار بايد کرد؟ فرمود به اينکه «فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ خَمْساً فِي عُقْدَةٍ وَاحِدَةٍ قَالَ يُخَلِّي سَبِيلَ أَيَّتِهِنَّ شَاءَ»؛[12] اين تخيير است، آن‌جا هم همين حرف‌ها وارد است، يکي از اين پنج‌تا عقدش باطل است. ما بگوييم همه اين پنج‌تا عقد صحيح است، لازمه‌ آن جواز ازدواج بيش از أربعه است؛ بگوييم يکي معين عقد آن باطل است، ترجيح بلا مرجّح است؛ بگوييم يکي «لا علي التعيين» عقد آن باطل است، حکم موضوع مي‌خواهد، فرد «لا علي التعيين» وجود ندارد اصلاً. در اين‌جا هم اين روايت دارد که «يُخَلِّي سَبِيلَ أَيَّتِهِنَّ شَاءَ» هر کدام را که خواست. طبق اين روايت برخي‌ها فتوا دادند.

روايت دوم اين باب که مرحوم کليني[13] «عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ» که مشکل آن همان ارسال است، «عَنْ أَحَدِهِمَا عَلَيهما السَّلام» نقل کردند اين است که «أَنَّهُ قَالَ». اينکه مرحوم محقق در متن شرائع مي‌فرمايد که اين روايت ضعيف است، بخشي از آنها به همين مرسله برمي‌گردد؛ يعني روايت دوم باب 25. «قَالَ فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ أُخْتَيْنِ فِي عُقْدَةٍ وَاحِدَةٍ قَالَ هُوَ بِالْخِيَارِ يُمْسِكُ أَيَّتَهُمَا شَاءَ وَ يُخَلِّي سَبِيلَ الْأُخْرَی». اين روايت مرحوم کليني را مرحوم شيخ به اسناد خود «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ السِّنْدِيِّ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ» نقل کرد.[14] اين روايت مشکل ارسال ندارد تا اين‌جا که ايشان نقل کردند؛ لکن «علي بن سندي» مي‌گويند مجهول است. پس روايت اول و دوم همين مطلوب را دارد.

روايت باب 26 هم همين مضمون را دارد که آن دوتا روايت مردي مسافرت کرده، در طول هم بوده، نه در عرض هم؛ در عراق با کسي ازدواج کرده، آمده در شام ازدواج کرده، بعد معلوم شد که اين همسر دوم خواهر آن همسر اول است که حکم مي‌کند؛[15] اين را ممکن است در بحث آينده ـ به خواست خدا ـ بخوانيم. اين روايت مي‌گويد به اينکه «يختار»، طبق اين روايت هم بعضي‌ها فتوا دادند. اگر چنانچه ارسال اين بود و ضعف «علي بن سندي» بود، در برابر آن قاعده عقلي ما يک روايت ضعيفي داشته باشيم که قابل توجيه نيست چکار بايد بکنيم؟ لذا مرحوم محقق فتواي او اين است که اولي أشبه است؛ يعني أشبه به قواعد است، گاهي مي‌فرمايند أحوط است؛ يعني به لحاظ قول، أظهر است؛ يعني به لحاظ روايات، أشبه است؛ يعني به لسان اصول و قواعد. مي‌فرمايد اين به اصول و قواعد أشبه است «و في الرواية ضعف»، بقيه «امرٌ» و آن اين است که اين روايات بر فرض که باشد يک تعبد محض است، يک امري را که عقل راه ندارد تعبد محض مي‌کند و آن روايات باب 26 که مي‌فرمايد کسي در عراق ازدواج کرد بعد آمده در شام يک ازدواج مجدد کرد؛ اين کسي که در شام به ازدواج مجدد او در آمد خواهر او بود که در عراق با او ازدواج کرد، اينها در طول هم است، اينها محذوري ندارند دومي باطل است. آيا روايات باب 26 مي‌تواند کمک بکند براي حل مطلب روايت باب 25 يا نه؟ خود روايت مي‌تواند تکيه‌گاه باشد يا نه؟ دو روايت يا کمتر يا بيشتري که در باب 26 هست، آيا آن مي‌تواند حل کند يا نه؟ مرحوم شيخ طوسي در پايان دو روايت باب 26 يک فرمايشي دارند مي‌فرمايند به اينکه «مَحْمُولٌ عَلَی أَنَّهُ إِذَا أَرَادَ إِمْسَاكَ الْأُولَی فَلْيُمْسِكْهَا بِالْعَقْدِ الثَّابِتِ الْمُسْتَقَرِّ وَ إِنْ أَرَادَ إِمْسَاكَ الثَّانِيَةِ فَلْيُطَلِّقِ الْأُولَي ثُمَّ لْيُمْسِكِ الثَّانِيَة».[16] حالا اگر چنانچه در آن روايت باب 26 هم دارد که «يَتَخَيَّرُ أَيَّتَهُمَا شَاءَ» براي اينکه جمع بين أختين نشود هر کدام را که خواست انتخاب بکند. عقد دوم که يقيناً باطل است هر کدام را انتخاب بکند يعني چه؟! جمع بين أختين حرام است، اولي را در عراق ازدواج کرده، بعد آمده در شام همسري ديگر گرفته، بعد معلوم شد که اين همسر دوم خواهر همسر اول است؛ دومي باطل است. در چنين فضايي حضرت مي‌فرمايد: «يَتَخَيَّرُ أَيَّتَهُمَا شَاءَ». اين را ناچار شدند توجيه بکنند که اين‌گونه از توجيهات به ردع شبيه‌تر است تا به أخذ؛ «يَتَخَيَّرُ أَيَّتَهُمَا شَاءَ»؛ يعني يا اولي را بگيرد به همان عقد سابق، يا دومي که عقد او باطل بود اين را رها کند، مجدّداً اين را عقد کند، اين «يَتَخَيَّرُ أَيَّتَهُمَا شَاءَ» شد؟! اين طرح روايت است، نه عمل به روايت.