درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: مصاهره (ملموسة الأب )/ محرمات نکاح/نکاح

سبب سوم از اسباب حرمت نکاح «مصاهره» است که ملاحظه فرموديد. اين مصاهره اگر چنانچه با آميزش مشروع حاصل بشود مصاهره محقق است و همه احکام مصاهره بر آن بار است. آميزش مشروع هم يا به «عقد دائم» است يا به «عقد منقطع» يا به «مِلک يمين» است يا به «تحليل منفعت» يا به «تحليل انتفاع» و اگر آميزش مشروع نشد، يا به نامشروع است يا به شبهه است که بحث آن گذشت يا به نظر و لمس با شهوت است. اگر نبود روايات مسئله، صِرف نظر و لمس داخل يکي از علل مصاهره نبود؛ يعني اگر کسي کنيزي را خريد اين «مملوکة الأب» است، «مملوکة الأب» براي پسر حرام نيست؛ زيرا او مي‌تواند از او بخرد و با او ازدواج کند يا پدر مي‌تواند مملوکه خود را بر پسر تحليل کند منفعةً أو انتفاعاً. همان‌طوري که مي‌تواند تمليک کند، مي‌تواند تحليل کند. صِرف «مملوکة الأب» سبب مصاهره نيست، چه اينکه صِرف «مملوکة الإبن» سبب مصاهره نيست و اگر نبود اين نصوص خاصه، هرگز به ذهن نمي‌آمد که نظر مالک، لمس مالک به نحوي که براي غير مالک جايز نيست اين هم سبب مصاهره بشود؛ براي اينکه نه نکاح است و نه عقد مصطلح؛ نه عقد مشروع است، نه نکاح لغوي، به چه دليل مصاهره باشد؟ ولي چون روايات مسئله «منظورة الأب» و «ملموسة الأب» را سبب مصاهره دانستند که گفتند اين منظوره و ملموسه بر عمودين حرام است؛ يعني بر پدر ناظر و لامس، چون «حليله إبن» است؛ بر پسر ناظر و لامس، چون «منکوحة الأب» است. از اين جهت حرام است.

بنابراين صبغه تعبّدي اين مسئله خيلي از قوي‌تر از آن صبغه قاعده بودن آن است که «علي القاعده» باشد؛ براي اينکه اين نه «منکوحه أب» است، نه «معقوده أب» است و نه «حليله إبن» است، به چه مناسبت حرام باشد؟ چون جريان تعبّد در اين طايفه بيشتر هست، ما ناچاريم در اين سه مقام در مدار همين روايات بيشتر بحث کنيم. روايات دو طايفه است: يک طايفه مي‌گويد که «منظورة الأب»، «ملموسة الأب» البته نظر شهوي و لمس شهوي، باعث حرمت بر پسر است و باعث حرمت بر پدر هم هست؛ يعني بر عمودين حرام است. طايفه ديگر مي‌گويد که نه، اين حرام نيست. فقها(رضوان الله عليهم) آنچه که معروف است يک نظر دارند؛ مرحوم إبن ادريس و بعد از إبن ادريس مثل محقق اينها نظر به کراهت دادند، معروف بين فقها حرمت است. اينها در جمع دلالي اين دو طايفه از نصوص اختلاف دارند؛ البته مرحوم إبن ادريس از آن جهت که به خبر واحد عمل نمي‌کند برابر قواعد عامه فتوا به کراهت مي‌دهد، چون اصل در مسئله نه تنها «اصالة الحل» است و نه تنها اگر شک کرديم «استصحاب حلّيت» است؛ دليل أماره‌ای صريح و صحيح و روشن ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾[1] محکَّم است. اين ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾؛ يعني غير از آن محرَّمات نسبي و غير از محرَّمات مصاهره‌اي، هر زني براي هر مردي حلال است و مي‌تواند با او ازدواج کند. اين ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾ جاي اين سه کار را تَنگ مي‌کند؛ نه جا براي «اصالة الحل» است، نه جا براي «استصحاب حلّيت» است، نه جا براي تمسک به «اجماع»، براي اينکه با بودنِ چنين دليل متقن قرآني، شما ادّعاي اجماع مي‌کنيد بر اينکه حلال است! اجماع بر حلّيت است! اگر انسان يقين نداشته باشد، لااقل طمأنينه است، ظنّ متأخم است که سند مجمعين همين آيه است. پس جاي اين سه امر را اين آيه تَنگ مي‌کند و خودش ميدان‌دار است. مرحوم إبن ادريس از آن جهت که به خبر واحد عمل نمي‌کند، صريحاً فتوا دادند به اينکه «منظورة الأب»، «ملموسة الأب» براي عمودين حلال است؛ يعني براي پدر پدر، چون حليله او نيست؛ براي پسر حلال است، چون منکوحه او نيست، بلکه مملوکه اوست. مملوکه انسان؛ نه بر پدر انسان حرام است و نه بر پسر او، مي‌تواند به آنها بفروشد، مي‌تواند به آنها هبه کند و آنها با او ازدواج کنند. صِرف ملکيت شأنيت نکاح را به همراه دارد نه فعليت را، او منکوحه نيست. فتواي مرحوم إبن ادريس(رضوان الله عليه) که به کراهت صادر شد، بعدها مرحوم محقق پذيرفت و بعد هم عده‌اي ديگر؛ ولي معروف بين اصحاب که خبر واحد را حجت مي‌دانند و به آن عمل مي‌کنند، به اين روايات عمل کردند و فتوا به حرمت دادند. بنابراين با إبن ادريس و امثال او بحثي نيست، بحث مبنايي است؛ ما بگوييم فلان خبر دلالت دارد بر اينکه اين حرام است، اين مي‌شود بحث مبنايي. پرسش: ...؟پاسخ: بله، غالباً مرحوم صاحب جواهر به اجماع خيلي تکيه مي‌کنند، حرمت آنچه را فقها فرمودند نگه مي‌دارند؛ ولي اين‌طور نيست که انسان مطمئن باشد به اينکه اين اجماع کارساز است. اين بحث عميق اصولي را هم ملاحظه فرموديد اين اجماعي که تاکنون صدرنشين بود و در برابر کتاب و سنّت قرار داد، بايد گوش اين اجماع را کشيد از بالا به پايين آورد. اجماع هيچ سهمي در منبعيّت فقهي ما ندارد، نبايد بگوييم منبع فقهي ما کتاب است و سنت است و عقل است و اجماع! اجماع بر فرض که حجت باشد در رديف خبر است. اين اجماع آکبند از اهل سنت به ما رسيده؛ آنها اجماع را حجت مي‌دانند و منبع مي‌دانند، چون امت را معصوم مي‌دانند. فخر رازي در تفسير خود مي‌گويد ـ چون خود او شافعي است ـ از شافعي پرسيدند اجماع چرا حجت است؟ ايشان سيصد بار اول تا آخر قرآن را جستجو کرد تا يک سندي پيدا کند. اينکه درِ غدير را بسته و درِ سقيفه را باز کرده و معصوم را خانه‌نشين کرده، امت را معصوم مي‌داند؛ مي‌گويد اگر منظور از امت، علما باشد، علما هم که اين‌طور گفتند، معصوم هستند. آن‌که معصوم را خانه‌نشين کرده، امت را معصوم مي‌داند. اينها اجماع را در رديف قرآن مي‌دانند، در رديف سنّت مي‌دانند، نه کاشف از سنّت. ما بر فرض که اجماع را حجت بدانيم «إما للدخول أو للکشف»، در حدّ خبر است، کشف از رضاي معصوم مي‌کنيم اگر تام باشد. بنابراين اجماع در رديف دليل است، نه در رديف منبع. دليل کجا، منبع کجا! اصول را کتاب و سنّت اداره مي‌کند، وحي اداره مي‌کند، بقيه کاشف‌اند حتي عقل. عقل حرفي براي گفتن ندارد، عقل يک چراغ خوبي است، چراغ که هيچ يعني هيچ به نحو سالبه کليه، هيچ حرفي از خود ندارد فقط نشان مي‌دهد که کجا سقف است، کجا در است و کجا ديوار. حتي «العدل حسن» را عقل قرار نداد، تدوين نکرد؛ چه عقل فقيه، چه عقل اصولي، چه عقل حکيم و چه عقل متکلم. اين قانون قبل از تولد بوعلي‌ها و فقها و اصوليون بوده است، بعد از مرگ اينها هم هست؛ پس اينها هيچ‌کاره هستند‌. اين «العدل حسن» را عقل نياورد، بلکه عقل فهميد. عقل مهندس نيست، صراط به دست عقل نيست، صراط به دست شارع است «ولا غير»؛ عقل سراج است نه صراط، از چراغ چه کاري ساخته است؟ چراغ فقط مي‌تواند بگويد اين‌جا چاه است اينجا راه، همين! اما چه کسي راه کرده؟ چه کسي چاه کرده؟ اين را مهندس کرده. اين کلمه هم بايد کاملاً اصلاح بشود که اين مطلب عقلاً و شرعاً درست است، اين از تعبيرات بسيار ناروايي است؛ عقل در مقابل شرع نيست، عقل در مقابل نقل است، شرع مقابل ندارد، کار شرع مهندسي است، صراط براي شارع است، قانونگذاري براي اوست. عقل وقتي چشم باز کرد مي‌فهمد که چه چيزي خوب است و چه چيزي بد است، همين! موضوع را خدا آفريده، محمول را خدا آفريده، ربط بين موضوع و محمول مخلوق خداست، عقل چکاره است؟ بنابراين عقل با همه حرمتي که دارد، حرمت چراغ را دارد، سراج خوبي است؛ اما اجماع «و ما ادراک ما الاجماع»! اينها آمدند گفتند صريحاً امت معصوم است؛ لذا اگر يک چيزي اجماع شد مثل آيه به آن عمل مي‌کنند و اين جمله «لَا تَجْتَمِعُ‌ أُمَّتِي‌ عَلَى خَطَإ»[2] را سند قرار دادند در روايات ما هم هست؛ اما اين هرگز دليل بر عصمت امت نيست. ايشان سيصد بار اول تا آخر قرآن را فحص کرد، به اين آيه رسيد ﴿وَ يَتَّبِعْ غَيْرَ سَبيلِ الْمُؤْمِنينَ نُوَلِّهِ﴾[3] «کذا و کذا»، اين دليل است بر اينکه امت معصوم است؛ اصول يعني اين! آنها هم آکبند تحويل ما دادند، ما هم آکبند تحويل گرفتيم و گفتيم منبع دين ما کتاب است و سنت است و عقل است و اجماع؛ در حالي که بر فرض حجت باشد در رديف خبر است، دليل است نه منبع. به هر تقدير مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) به اجماع خيلي بها مي‌دهد.پرسش: ...؟ پاسخ: کشف مي‌کنيم؛ مثل خبر استپرسش: ...؟پاسخ: بعد از چندين سال اشکال کردن، هنوز هم که هنوز است وقتي در اصول مطرح مي‌کنند مي‌گويند منبع ما کتاب است و سنت است و عقل است و اجماع! اين را مي‌گويند يا نمي‌گويند؟ بايد اين زبان را عادت داد که منبع ما کتاب است و سنت و لا غير. عقل چراغ است قانونگزار نيست. اجماع هيچ، هيچ يعني هيچ؛ مثل خبر است؛ حالا يا کشف مي‌کنيم از باب لطف يا کشف مي‌کنيم از باب رضا و ساير مراتب که وجود مبارک حضرت هم راضي است و در اينها هست و مانند آن؛ عده‌اي به دنبال «مجهول النسب» مي‌گردند که بگويند امام هم داخل آن است. پس بر فرض حجت باشد بازگشت آن به سنت است؛ اما آنها اجماع را منبع مي‌دانند. به اين ﴿وَ يَتَّبِعْ غَيْرَ سَبيلِ الْمُؤْمِنينَ نُوَلِّهِ﴾ «کذا و کذا» به آن استدلال کرده الشافعي؛ اگر امت به يک امري فتوا داد و چون امت معصوم است مثل آيه قرآن است؛ اين حرف کجا و حرف ما کجا! ولي مرحوم صاحب جواهر به اجماع خيلي حرمت مي‌نهد، براي اينکه به افکار علما و بزرگان و مخصوصاً اينهايي که فقه به دست وسيله آنها به ما رسيده است حتماً يک سندي پيدا کرده‌اند يا يک شاهدي پيدا کرده‌اند، اين در حد کشف است. به هر تقدير ما با إبن ادريس نمي‌توانيم گفتگو کنيم، براي اينکه در دست ما روايات است، او هم که روايات را حجت نمي‌داند؛ اما با محقق و امثال محقق چرا، مي‌شود گفتگو کرد. پرسش: ...؟پاسخ: مرحوم محقق حکم به کراهت مي‌کند، چون تسامح در ادله چه در سنن چه در مکروهات، اين راه هست؛ اما حکم جزمي بخواهد صادر بشود آن ديگر حجت مي‌خواهد. در ادله سنن تسامحي هست، در ادله مکروهات تسامحي هست؛ اين راه باز است.

به هر تقدير ممکن است مرحوم إبن ادريس طبق يک شواهدي برخي از اخبار واحد را که محفوف به قرائن قطعيه هستند حجت بداند؛ بله اگر خبر واحدي محفوف به قرائن قطعيه بود او حجت مي‌داند، مرحوم سيد مرتضي هم همين طور است؛ اينها خبر واحد را حجت نمي‌دانستند و اگر چنانچه خبر واحد محفوف به قرائن قطعيه باشد بله حالا ممکن است اين‌طور فتوا بدهند، شايد شواهدي هم پيدا کردند. غرض اين است که اگر با مرحوم إبن ادريس و سيد مرتضي(رضوان الله عليهم) و ديگر فقها که تفکر عدم حجيت خبر واحد دارند، نمي‌شود بحث کرد، براي اينکه دست ما فقط خبر واحد است و آن را هم حجت نمي‌دانند؛ اما نسبت به محقق و امثال محقق دستمان پُر است، چون هر دو خبر واحد را حجت مي‌دانند. اينکه خبر واحد حجت است بايد درباره دلالت آن بحث کرد. به حسب ظاهر آن طايفه‌اي که دلالت مي‌کند بر اينکه «منظورة الأب»، «ملموسة الأب» براي عمودين جايز نيست، اين را حمل بر حرمت کردند، آن طايفه که گفتند جايز است آن را توجيه کردند؛ يا نه، آمدند آن روايات که مي‌گويد جايز است آن را اصل قرار دادند، اين رواياتي که مي‌گويد جايز نيست آن را حمل بر کراهت کردند.

در مقام جمع‌بندي يک راه آساني است همين است که ما حمل بکنيم آن نهي را بر کراهت و اين دليل را بر جواز. يکي اينکه يک بازنگري بکنيم، آيا صِرف «نظر» کار نکاح را مي‌کند؟ صِرف «لمس» کار عقد را مي‌کند؟ يا نه، غير از «منکوحة الأب»، غير از «معقودة الأب»، يک شيء ثالثي سبب مصاهره است؛ البته در خصوص عبد و أمه و مانند آن، نه در حُرّه، چون در حُره اين‌چنين نيست؛ اگر پدري نظر بکند يا لمس بکند اگر معقوده نباشد که مي‌شود حرام، ملحق به زناي بصري و سمعي است و اگر حلال باشد که اين مي‌شود «معقودة الأب»، ولو نکاح هم نباشد. در خصوص عبد و أمه آيا مي‌شود به اين روايات اين‌طوري که رديف آمدند فتوا داد، يا اينکه در آن جمع‌بندي بازنگري کرد؟ الآن ما دو حرف داريم: يکي حرف تنظيم سه بخشه؛ يک طايفه مي‌گويد نشر حرمت مي‌کند، يک طايفه مي‌گويد نشر حرمت نمي‌کند، در جمع اينها يکي را حمل بر کراهت بکنيم و يکي را حمل بر حرمت؛ اين راه صوري است. يکي هم بازنگري بکنيم که آيا واقعاً مسئله نظر به شهوت يا لمس به شهوت اين در حکم نکاح است؟ در حکم عقد است؟ آيا براي عبد و أمه حسابي جدايي باز شده است؟ همان‌طوري که اصل تمليک، اصل تحليل يک حساب جدايي باز کرد، مسئله نظر به شهوت يا لمس به شهوت حساب جدايي باز کرد، يا نه حساب جدايي ندارد؟ «علي أي حال» ايشان مرحوم محقق فرمود به اينکه «و أما النظر و اللمس مما يسوق لغير المالک»، اين يقيناً خارج است، ديگري هم اين نگاه را مي‌کند، اين باعث نشر حرمت نمي‌شود، «کنظر الوجه و لمس الکف» ـ اين عبارت بايد بررسي بشود که متن شرائع همين است؟! چون لمس را خيلي از فقها جائز نمي‌دانستند، ايشان هم همان‌طور هستند ـ اين «لا ينشر الحرمة»؛ اين نظر حلال که براي غير مالک جائز هست، اين‌گونه از نظرها يا لمس‌ها نشر حرمت نمي‌کند.

اما نظري که «لا يسوق لغير المالک» يعني نظر به شهوت؛ مثل نظر به عورت و مثل قُبله و بوسيدن و مثل لمس باطنِ جسد «بشهوة»، «فيه تردد» که آيا اين نشر حرمت مي‌کند يا نمي‌کند؟ أظهر آن اين است که او «يثمر کراهية»؛ نشر حرمت نمي‌کند، نشر کراهت مي‌کند؛ يعني اگر پسر بخواهد با اين عقد کند عقد صحيح است وضعاً، مکروه است تکليفاً. و کساني هم که مي‌گويند نظر به شهوت، لمس به شهوت نشر حرمت مي‌کند، اينها «قصّر التحريم علي أب اللامس و الناظر و إبنه خاصة دون أم المنظورة أو الملموسة»، چون اين تعبّداً بالنص ثابت شد، آنها که اين نظر به شهوت يا لمس به شهوت را عامل حرمت و نشر حرمت مي‌دانند، اين را به منزله نکاح نمي‌دانند، اين را به منزله عقد نمي‌دانند؛ لذا آن ملموسه زوجه نيست، مادر ملموسه أم الزوجه نيست، دختر ملموسه ربيبه نيست. در خصوص اين نظر و لمس، تعبداً بالنص براي پدر ناظر و لامس و براي پسر ناظر و لامس حرام است؛ يعني خود اين زن بر اين عمودين حرام است «أو مکروه»؛ اما مادر اين زن أم الزوجه نيست، دختر اين زن ربيبه نيست، براي اينکه اين حکم نکاح را ندارد، اين تعبّد خاص به وسيله اين طايفه از نصوص در خصوص اين ملموسه و منظوره است نسبت به «أب اللامس و الناظر» و «إبن الناظر و اللامس»، چون اين نکاح نيست، اين عقد نيست، اين يک فرع جداست البته. پرسش: ...؟پاسخ: نه، چون خريده است، مملوکه است، اين کار براي او جايز است. او لذّت را برد، خدمات خانه را هم به عهده او مي‌خواهد بسپرد؛ اگر اين لذّت براي او جايز است و او را براي خدمت گرفته يا براي فروش گرفته، اين نکاح نيست و حليله هم نيست و ربيبه هم نيست.

بنابراين آن يک فرع جدايي است که کاملاً از بحث فعلي منقطع است. بحث فعلي اين است که اين «منظورة الأب»، «ملموسة الأب» بر پسر حرام است، چون «منکوحة الأب» است: ﴿وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ﴾؛[4] بر پدر اين پدر حرام است، چون ﴿وَ حَلائِلُ أَبْنائِكُم‌﴾ است. آيا اين‌چنين است «کما هو المشهور» يا مکروه است «کما ذهب اليه إبن ادريس رضوان الله عليه» و بعد مرحوم محقق؟

حالا ببينيم اين جمع مقبول است يا نيست؟ پس فعلاً ما در فرع اول بحث مي‌کنيم. در فرع دوم که محقق فرمود آنها که به وسيله اين حرمت را منتشر مي‌دانند و مي‌گويند اين کار نشر حرمت مي‌کند، اين تحريم مخصوص «أب اللامس و الناظر» و «إبن الناظر و اللامس» است؛ اما «أم منظوره»، «أم ملموسه»، «بنت ملومسه» اينها ديگر در کار نيست. حالا خود روايات را وقتي بررسي بکنيم شايد جمع‌بندي بکند، چون کل اين روايات برخلاف قاعده است. اگر بر خلاف قاعده است بايد به مورد نص اکتفا کرد. يک مقدار اين روايات در جلد بيستم هست و يک مقدار هم در جلد بيست و يکم؛ بخشي از اين روايات قبلاً خوانده شد. مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در وسائل جلد بيستم صفحه 417 باب سه از ابواب «مصاهره» هشت‌تا روايت دارد که بخش مهم اين روايات دلالت مي‌کند بر اينکه «منظورة الأب» و «ملموسة الأب» حرام مي‌شود. ـ چون يک مقدار از اين روايات را خوانديم الآن اشاره مي‌شود ـ

روايت اول اين بود که محمد بن اسماعيل از وجود مبارک أبي الحسن(عليه السلام) سؤال مي‌کند: «عَنِ الرَّجُلِ تَكُونُ لَهُ الْجَارِيَةُ فَيُقَبِّلُهَا هَلْ تَحِلُّ لِوَلَدِهِ»؟ حضرت فرمود: «بِشَهْوَةٍ»؟ عرض کرد: «نَعَمْ قَالَ مَا تَرَكَ شَيْئاً إِذَا قَبَّلَهَا بِشَهْوَةٍ» اينکه چيزي را فروگذار نکرد، معلوم مي‌شود که از اينها مي‌خواهند کم‌کم شاهدي اقامه بشود که اين مقدمه نکاح را فراهم کرده است. «ثُمَّ‌َّ قَالَ ابْتِدَاءً مِنْهُ إِنْ جَرَّدَهَا وَ نَظَرَ إِلَيْهَا بِشَهْوَةٍ حَرُمَتْ عَلَی أَبِيهِ وَ ابْنِهِ»؛ بر پدر او حرام است، چون حليله پسر است؛ بر پسر او حرام است، چون «منکوحة الأب» است، «قُلْتُ إِذَا نَظَرَ إِلَی جَسَدِهَا» چطور؟ حضرت فرمود «إِذَا نَظَرَ إِلَی فَرْجِهَا وَ جَسَدِهَا بِشَهْوَةٍ حَرُمَتْ عَلَيْهِ».[5] پرسش: ...؟پاسخ: بله، اگر عادي باشد اين يقيناً نيست، آن مقداري که «خرج بالدليل بشهوة» است، اين مقدار قدر متيقّن است؛ اما آيا اين مقدمه نکاح است يا خود همين نظر به شهوت، لمس به شهوت همين نشر حرمت مي‌کند؟ در بازنگري جمع‌بندي مشخص مي‌شود. در خود مقام سوم اين حل نمي‌شود؛ مقام سوم اين است که آن روايت ناهيه را حمل بر کراهت بکنند يا روايت مجوّزه را حمل بر جواز أو بالعکس؛ آن طايفه را بر اين مقدم بدارند يا اين طايفه را بر آن مقدم بدارند. مشهور آمدند روايتي که مي‌گويد نمي‌شود، اين را حمل بر حرمت کردند؛ آن را حمل کردند بر موارد خاص ديگر؛ ولي در بازنگري اين مقام ثالث بايد ببينيم که واقعاً صرف نظر به شهوت أو لمس به شهوت کار نکاح را مي‌کند، کار عقد را مي‌کند يا آن نظري که مقدمه است براي آميزش؟

روايت چهارم اين باب اين بود که «إِذَا جَرَّدَ الرَّجُلُ الْجَارِيَةَ وَ وَضَعَ يَدَهُ عَلَيْهَا فَلَا تَحِلُّ لِإبْنِهِ».[6] يک نزاع داخلي بين قائلان به نشر حرمت هست که آيا اين «منظورة الرجل» و «ملموسة الرجل» اين براي عمودين حرام مي‌شود؛ يعني هم براي پدرش، چون حليله پسر است و هم بر پسرش، چون منکوحه پدر است، يا فقط بر پسرش حرام مي‌شود چون منکوحه أب است؟ اين روايت فقط دارد که بر پسرش حرام مي‌شود. برخي‌ها هم فتوا دادند که بر پسر حرام مي‌شود؛ يعني «منظوره شخص»، «ملموسه شخص» بر پدر او حرام نمي‌شود، چون حليله «إبن» نيست؛ ولي بر پسر او حرام مي‌شود، چون «منکوحة الأب» است؛ اين تام نيست، براي اينکه اين مثبتين است، اينکه حصر نکرده است! اگر چنانچه اين حصر نکرده، گفته «منظوره شخص»، «ملموسه شخص» براي «إبن» او حرام است، نسبت به «أب» او ساکت است؛ يک روايتي مي‌گويد که بر «أب» هم حرام است؛ اينها که مثبتين هستند و جمعشان هم آسان است. نعم! اگر اين روايت حصر کرده بود گفته بود به اينکه «منظوره شخص»، «ملموسه شخص» فقط بر پسر حرام است، بله با آن معارض بود. پس نمي‌شود به اين روايت چهار باب سه گفت که فقط بر پسر حرام است.

در روايت پنج اين باب که زراره نقل مي‌کند از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) فرمود: «إِذَا أَتَی الْجَارِيَةَ وَ هِيَ حَلَالٌ فَلَا تَحِلُّ».[7] با اينکه الآن جاي اين روايت نيست عمداً مي‌خوانيم تا نظر شريف شما باشد که در آن بازنگري نسبت به مقام ثالث دست برخي از فقها باز بود و باز کردند که اين نظر و لمس مقدمه بر إتيان است وقتي روايت دارد که حضرت فرمود: «إِذَا أَتَی الْجَارِيَةَ»؛ يعني «باشرها بنکاح»، «أتي» يعني همين. يک وقت است که در قرآن اين آيه کريمه است: ﴿أَوْ لامَسْتُمُ النِّساء﴾،[8] اين ادب قرآني است؛ اين ﴿أَوْ لامَسْتُمُ النِّساء﴾ که لمس نيست، اين همان نکاح است. اگر فرمود ﴿أَوْ لامَسْتُمُ النِّساء﴾ غسل بکنيد يعني نکاح. اين‌جا که فرمود «إِذَا أَتَی» معلوم مي‌شود آن‌جا که دارد «إِذَا نَظَرَ أَو لَمَسَ»، اين زمينه براي «أَتَی» است؛ پس نمي‌شود گفت صرف نظر و لمس نشر حرمت مي‌کند، يا لااقل تأمّل کرد.پرسش: ...؟ پاسخ: يک روايت که باشد کافي است. من ديدم که مرحوم شهيد در مسالک دارد ترجيح مي‌دهد مي‌گويد اين صحيحه است و آن موثقه، باشد! هر دو حجت هستند، شما مگر مي‌خواهيد در بازار خريد و فروش کنيد؟! مگر اين حجت خدا نيست؟! مگر در نصوص علاجيه آمده که اگر يکي صحيحه بود يکي موثقه، صحيحه را مقدم بداريد؟! اين چه حرفي است که مي‌زنيد؟! نعم، گفتند اگر يکي مشهور بود که اصحاب به آن عمل کردند و يکي مورد إعراض بود بله؛ اما يکي صحيحه باشد و يکي موثقه، صحيحه مقدم است بر موثقه يعني چه؟! هر دو حجت هستند. اگر هر دو حجت هستند دليلي ندارد که شما صحيحه را بر موثقه مقدم کني، اين نبايد در مسالک مي‌آمد. ولي منظور اين است که اين «إِذَا أَتَی» با اينکه اين‌جا جاي آن نيست و در مقام سوم راهگشاست؛ براي اينکه اين زمينه باشد که بعيد است که صرف نظر محض يا لمس محض ولو با شهوت باشد، اين کار نکاح را يا کار عقد را بکند.

روايت شش اين باب سه اين است که حضرت فرمود: «إِذَا نَظَرَ إِلَيْهَا نَظَرَ شَهْوَةٍ وَ نَظَرَ مِنْهَا إِلَی مَا يَحْرُمُ عَلَي غَيْرِهِ لَمْ تَحِلَّ لِإبْنِهِ وَ إِنْ فَعَلَ ذَلِكَ الِإبْنُ لَمْ تَحِلَّ لِلْأَبِ».[9] اين روايت به هر دو قسم اشاره کرده، پس اين روايت شش را نمي‌شود گفت معارض روايت چهار است؛ براي اينکه آن سکوت دارد، آن که حصر نکرده، آن فقط دارد که اگر «منظوره أب» يا «ملموسه أب» بود بر «إبن» حرام است؛ حالا بر پدر آن پدر حرام است يا نه؟ نگفته؛ اما اين روايت شش باز کرده است. اينها روايات باب سه از ابواب «مصاهره» است که خوانده شد.

بعضي از روايات که در باب پنج هست، در باب چهار هست، اين مي‌تواند در جمع بين اينها کمک بکند. در باب پنج مثلاً روايت سه باب پنج اين است: مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ وَ حَفْصِ بْنِ الْبَخْتَرِيِّ وَ عَلِيِّ بْنِ يَقْطِينٍ قَالُوا سَمِعْنَا أَبَا عَبْدِاللَّهِ عَلَيه السَّلام يَقُولُ فِي الرَّجُلِ تَكُونُ لَهُ الْجَارِيَةُ أَ فَتَحِلُّ لِإبْنِهِ فَقَالَ مَا لَمْ يَكُنْ جِمَاعٌ أَوْ مُبَاشَرَةٌ كَالْجِمَاعِ فَلَا بَأْسَ»،[10] اين معلوم مي‌شود که يک نظري با شهوت و يک لمس به شهوتي نشر حرمت مي‌کند که «کالجماع» باشد. اين از تُندي آن روايات مي‌کاهد؛ آن روايات دارد که همين‌که نظر بود يا لمس بود نشر حرمت مي‌کند؛ اين روايت مي‌گويد يا جماع يا به منزله جماع! پس همان‌طوري که نظر بدون شهوت، لمس بدون شهوت نشر حرمت نمي‌کند؛ هر نظر شهوي، هر لمس شهوي هم نشر حرمت نمي‌کند بايد «کالجماع» باشد؛ اين يک مقداري در مقام ثالث که بازنگري داريم کمک مي‌کند. اينها روايات باب پنج اين باب بود.

اما روايات باب شش که يک مقداري از اينها خوانده شد در بحث قبل، جلد بيست و يکم، صفحه 195 باب 77 «بَابُ أَنَّ مَنْ وَطِئَ أَمَةً أَوْ بَاشَرَهَا بِشَهْوَةٍ أَوْ نَظَرَ إِلَی عَوْرَتِهَا حَرُمَتْ عَلَی أَبِيهِ وَ إبْنِهِ‌» که اگر در بعضي از روايات باب سه و مانند آن خصوص «إبن» دارد، اين بر عمودين حرام مي‌کند. مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) مي‌گويد اگر ما در اين‌گونه از موارد قائل به نشر حرمت هستيم، نه براي اينکه اين جزء «منکوحة الأب» است بر پسر حرام است، نه براي اينکه حليله «إبن» است بر پدر حرام است، هيچ کدام از اينها نيست؛ براي اينکه ما در برابر ﴿وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ﴾[11] اين «منظوره أب» يا «ملموسه أب»؛ نه «منکوحه أب» است براي پسر و نه حليله پسر است براي پدر، بلکه برابر نص است. پس تمام فرمايشات صاحب جواهر براساس اين نصوص است. حالا اين نصوص را بايد بررسي کرد؛ بخشي از اين نصوص که در قبل اشاره شد روايت باب 77 است که روايت اول آن را مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) نقل کرده است از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) که فرمود: «أَدْنَی مَا تَحْرُمُ بِهِ الْوَلِيدَةُ تَكُونُ عِنْدَ الرَّجُلِ عَلَی وَلَدِهِ إِذَا مَسَّهَا أَوْ جَرَّدَهَا»[12] اين مطلق است بايد به قيد «بشهوة» بشود، يک؛ و «أَدْنَی مَا تَحْرُمُ بِهِ الْوَلِيدَةُ» مطلق است، در خصوص منکوحه پدر باشد يا حليله پسر باشد اين‌چنين نيست، بلکه مطلق است. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، يک وقت است لخت مي‌کند؛ مثل اينکه چمداني است مي‌خواهد بخرد، اين از آن آکبندي‌ در مي‌آورد اينها خريد و فروش مي‌شد. اين أمه به منزله يک کالاست، او را براي اينکه بفروشد کاملاً لخت مي‌کند که ببيند، اين کالاست. اگر با اين ديد باشد، اين نشر حرمت نمي‌کند؛ اما اگر نه، به ديد ديگر باشد نشر حرمت مي‌کند.

روايت دوم اين باب را که مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) نقل کرده است «عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام فِي الرَّجُلِ يَكُونُ عِنْدَهُ الْجَارِيَةُ فَتَنْكَشِفُ»، نه اينکه اين «يکشف»، «فَيَرَاهَا أَوْ يُجَرِّدُهَا»، خود اين مالک، «لا يَزِيدُ عَلَی ذَلِكَ» غير از اينکه او را برهنه کرد و ديد، کاري ديگر نکرد. حضرت فرمود: «لَا تَحِلُّ لِإبْنِهِ»؛[13] اين به منزله منکوحه أب مي‌شود و براي پسر حلال نيست و اگر هم به او بفروشد او نمي‌تواند با او ازدواج کند چون «منکوحة الأب» است.

روايت سوم اين باب که علي بن يقطين از وجود مبارک امام(سلام الله عليه) نقل مي‌کند اين است که «عَنِ الرَّجُلِ يُقَبِّلُ الْجَارِيَةَ يُبَاشِرُهَا مِنْ غَيْرِ جِمَاعٍ دَاخِلٍ أَوْ خَارِجٍ» به هيچ يک از دو طرف «أَ تَحِلُّ لِإبْنِهِ أَوْ لِأَبِيهِ قَالَ لَا بَأْس»[14] اين صريح در جواز است. آن بزرگواراني که مثل مرحوم محقق که خبر واحد را عمل مي‌کند، نشر حرمت را قبول ندارد، حمل بر کراهت مي‌کند مي‌گويد وضعاً صحيح است تکليفاً مکروه.

روايت چهار باب 77 هم که باز مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) نقل مي‌کند اين است که وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) فرمود: «سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَي جَارِيَةً فَقَبَّلَهَا قَالَ تَحْرُمُ عَلَي وَلَدِهِ وَ قَالَ إِنْ جَرَّدَهَا فَهِيَ حَرَامٌ عَلَي وَلَدِه‌»،[15] اين جزء طايفه‌اي است که مي‌گويد نشر حرمت مي‌کند.

«فتحصل أن هاهنا طائفتين»: يک طايفه مي‌گويد «منظوره و ملموسه أب» حرام است براي «إبن أو کلا الطرفين»؛ يک طايفه مي‌گويد که «لا بأس». حالا نوبت به مقام ثالث مي‌رسد که جمع‌بندي بين اين دو طايفه است.