درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: مصاهره (آميزش مشروع بدون عقد)/محرمات نکاح/نکاح

در فصل چهارم، اسباب تحريم ذکر شده است. اسباب تحريم را شش امر، بلکه بيشتر دانستند: يکي «نَسَب» است، يکي «رضاع»، يکي «مصاهره»، يکي «کفر»، يکي «لعان»، يکي «استيفاي عدد» و اينهاست.[1] در اسباب تحريم هر کدام از اينها يک راه خاصي دارند که بدون آن حرمت حاصل نمي‌شود و با آن حاصل مي‌شود. اگر «نَسَب» يکي از اسباب «حرمت نکاح» باشد، اين‌طور نيست که هر جا «نَسَب» حاصل بشود، بلکه «نَسَب» يک شرائطي دارد؛ در «رضاع» هم همين‌طور است. معيار اصلي «نَسَب» است، براي اينکه «رضاع» در مدار «نَسَب» ناشر حرمت است که «يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنَ النَسَب‌»[2] و «مصاهره» هم به يک نحوي به «نَسَب» بر مي‌گردد. هر جا در رواياتِ مصاهره، تنزيل شده به مادر، به خواهر، به فرزند و مانند آن، معلوم مي‌شود در بخش اول که حرمت به «نَسَب» است آن ميزان تثبيت شده است؛ آن‌وقت محدوده حرمت «مصاهره» به محدوده «نَسَب» بر مي‌گردد، اينها که به «نَسَب» بر مي‌گردند؛ اما آنهايي که به «نَسَب» بر نمي‌گردند، به يک نحوي تحت عناوين نَسَبي هستند؛ مثل «مِلک يمين»، مثل «تحليل منفعت»، مثل «تحليل انتفاع»، آنها هم «مع الواسطه» به «نَسَب» بر مي‌گردند. بنابراين در بين اين اسباب تحريم، محور اصلي مي‌شود «نَسَب»؛ آن‌وقت سعه و ضيق «رضاع» به «نَسَب» بر مي‌گردد، محدوده «مصاهره» به «نَسَب» بر مي‌گردد، محدوده «مِلک يمين» يا «تحليل منفعت» يا «تحليل انتفاع» آنها هم به «نَسَب» بر مي‌گردند. گرچه در مسئله «تحليل» سخن از «نَسَب» نيست؛ اما مي‌گويند او به منزله «عروس» است، او به منزله «أب الزوجه» است، او به منزله «أم الزوجه» است. پس در بين اسباب شش‌گانه، آن سبب اول است که معيار اصلي خواهد بود، اين يک مطلب.

مطلب دوم آن است که در جريان «مصاهره» گاهي عقد است؛ حالا يا عقد دائم يا عقد انقطاعي، حکم اين روشن است؛ گاهي عقد نيست، بلکه آميزش مشروع است؛ چون در «مصاهره» فرمودند اگر به آميزش مشروع بود يک حکم دارد، اگر به زنا بود حکم ديگر و اگر به شبهه بود هم حکم ديگر. اساس کار در اين بخش از حرمت «بالمصاهره» به آميزش مشروع است نه عقد؛ نه عقد دائم و نه عقد منقطع، خود اين آميزش مشروع امور نَسَبي را به همراه دارد؛ يعني اگر کسي کنيزي را خريد در اثر مِلک يمين با او آميزش کرد، آن‌وقت مسئله فرزند و همسري و «أم الزوجه» و «أب الزوجه» و اينها پيدا مي‌شود که آن عناوين نَسَبي با آميزش مشروع پديد مي‌آيد. عقدي در کار نيست؛ نه عقد انقطاع و نه عقد دائم؛ ولي اين آميزش در مِلک يمين چون مشروع است، همه عناوين نَسَبي در مدار اين آميزش مشروع حاصل مي‌شود. اين هم يک مطلب.

مطلب ديگر اينکه بزرگان درباره آميزش مشروع بدون عقد ذکر کردند، فرمودند يا «مِلک يمين» است، يا «تحليل منفعت» است، يا «تحليل انتفاع». فرق اينها هم اين است که اگر يک کسي کنيزي را مالک بود ﴿أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ﴾[3] مشمول آيات است، اين مالک مي‌تواند با او همسري کند؛ اگر مالک نشد، مالک اين کنيز مي‌تواند منفعت اين کنيز را تحليل کند. «تحليل منفعت» به منزله «اجاره» است، «تحليل انتفاع» به منزله «عاريه» است؛ يک وقت است منفعت اين کنيز را واگذار مي‌کند، آن شخص مي‌تواند اين کنيز را در خدمات منزل خودش به کار بگيرد مثل يک زن کارگر، بعد آميزش هم بکند؛ اما اگر «تحليل انتفاع» باشد، در خصوص آن مورد انتفاع مي‌تواند بهره بگيرد.

«انتفاع» اين است که اين شخص مي‌تواند استفاده کند، اما منفعت آن را مالک نيست؛ لذا اگر کسي اين را غصب کرد چيزي به او بدهکار نيست، در «عاريه» اين‌طور است. فرق جوهري «بيع» و «اجاره» و «عاريه» همين است؛ در «بيع» انسان چيزي را که خريد مالک ذات شيء است؛ در «اجاره» مالک منفعت اين شيء است، در عقد «عاريه» مالک انتفاع اين شيء است. اگر کسي رفت فرشي را خريد مالک فرش است و کسي خسارتي به اين فرش رساند ضامن عين است. اگر کسي رفت در مغازه‌هايي که فرش کرايه مي‌دهند فرش کرايه کرد، مالک منفعت اين فرش است و اگر کسي فرش را غصب بکند منفعت اين فرش را ضامن است؛ ولي اگر کسي از همسايه‌ خود فرش را عاريه کرد نه اجاره، اگر کسي آمد اين را غصب کرد اين مستعير چيزي را طلب ندارد، براي اينکه چيزي را از دست نداد، چون مستعير نه مالک عين اين فرش بود و نه مالک منفعت اين فرش بود، فقط حق داشت استفاده بکند، حالا آن شخص معصيت کرده او را از اين حق محروم کرده است. قبلاً هم مثال زده شد مثل اين حجره‌هايي که طلاب حق سکونت دارند؛ يک وقت است آدم يک خانه‌اي را مي‌خرد، مالک آن مي‌شود؛ يک وقت خانه‌اي را اجاره مي‌کند، مالک منفعت مي‌شود؛ يک وقتي حجره‌اي که در مدرسه به او واگذار کردند که او در اين حجره زندگي کند، اين شخص نه مالک عين اين حجره است و نه مالک منفعت اين حجره، فقط حق انتفاع دارد، اگر کسي به ظلم او را از اين حجره بيرون کرد بدهکار نيست، البته معصيت کرد؛ حالا نسبت به وقف بدهکار است يا نه، مطلب ديگري است؛ ولي به اين شخص بدهکار نيست، چون اين شخص نه مالک عين اين حجره بود نه مالک منفعت آن. در جريان «تحليل» هم اين‌چنين است؛ يک وقت است مالک کنيز يک کنيزي را مي‌بخشد يا منفعت کنيز را تمليک مي‌کند يا انتفاع کنيز را؛ به منزله «عاريه» است. در «انتفاع» اگر گفت که فقط مي‌توانيد از او اين بهره را بگيريد يا اين کار را براي شما انجام بدهد، مخصوص است؛ اگر گفتند مي‌توانيد با او آميزش کنيد، او مي‌تواند. پس «انتفاع» يعني بهره‌برداري محدود به وسيله آن مالک.

مطلب ديگر اين است که انسان اگر بخواهد مالک يک عيني بشود، اين يا علل «قهري» دارد يا علل «اختياري». علل قهري او مثل ارث يا مثل اينکه اين يکي از مصاديق موقوف عليه است يا مصداق يکي از آن جهات عامه است؛ اگر پدر کسي مُرد او قهراً مالک اين موروث مي‌شود و اگر کسي مصداق يک عنواني بود، اگر مالي را براي آن عنوان وقف کردند، قهراً بر او تطبيق مي‌شود از باب تطبيق کلي بر فرد؛ اين شخص حالا يا مالک درآمد وقف مي‌شود يا مصرف درآمد وقف مي‌شود، بدون اختيار حاصل خواهد شد. اينها امور «قهري» است.

يک وقت است از امور «قهري» نيست، بلکه جزء معاملات است. در معاملات به هر حال عقد لازم است و بدون عقد نخواهد بود؛ منتها عقد دو قسم است: يا «قولي» است يا «فعلي». اين‌طور نيست که کار فعلي معاطات در مقابل عقد باشد؛ در قبال عقد باشد که وفا ندارد. «معاطات» در قبال «عقد» نيست، بلکه قسم دوم عقد است؛ عقد يا «قولي» است؛ مثل اينکه مي‌گويد: «بعت و اشتريت»، او مي‌گويد: «قبلت»؛ يا «فعلي» است که «أخذ و إعطاء» است؛ يا تعاطي متقابل است اگر هر دو نقد است، که اين فعل معاطاتي عقد است «عقدٌ فعليٌ»، نه اينکه «معاطات» در قبال «عقد» باشد. پس معاطات چون عقد است مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[4] خواهد بود. فرق نمي‌کند؛ چه عقد «قولي»، چه عقد «فعلي»؛ چه در مسئله «بيع» که نقل عين است، چه در مسئله «منفعت» که نقل اجاره است، عقد لازم است يا «قولي» يا «فعلي». در «عاريه» هم همين‌طور است.

در عاريه يا «اعَرْتُ وَ اسْتَعَرْتُ» در کار است، يا اعطاء و أخذ، عاريه معاطاتي؛ اما اگر عقدي در کار نباشد، نقلي در کار نباشد، نقل انتفاع نباشد، بلکه صِرف اباحه تصرف باشد. گاهي نقل «عين» است، گاهي نقل «منفعت»، گاهي نقل «انتفاع»، گاهي صِرف «اباحه تصرف» است؛ مثل ﴿أَوْ ما مَلَكْتُمْ مَفاتِحَه‌﴾؛[5] دوستي، همسايه‌اي عازم سفر بود، کليد منزلش را به همسايه مي‌دهد و مي‌گويد شما اين خانه را مواظبت کن! اين شخص اذن فحوا دارد که در آن‌جا بنشيند يا در آن اتاق مطالعه کند يا نماز بخواند و مانند آن، اين «اباحه در تصرف» است نه «تمليک انتفاع»؛ لذا نه عقد «قولي» لازم است و نه عقد «فعلي» لازم است، هيچ حرفي لازم نيست، بلکه رضايت باطني او کافي است ولو مبرز نداشته باشد، علم به رضا کافي است ولو مبرزي ندارد. پس سخن از «عقد» نيست، نه عقد «فعلي» و نه عقد «قولي»؛ صِرف علم به رضا کافي است.

اين بيان و توقيع مبارک که فرمود: «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بطيب نفسه»،[6] اين بخش را تأمين مي‌کند. کسي بخواهد در خانه کسي و در مال کسي تصرف بکند، همين‌ که علم دارد به رضايت آن شخص، به طيب نفس آن شخص، همين کافي است؛ اما اگر در قلمرو عقد باشد يک رضاي مبرزي لازم است؛ مثل عقد «فضولي»؛ در عقد فضولي اگر مال کسي را فروختند يا اجاره دادند يا عاريه دادند، اين عقد فضولي در همه اين عقود راه دارد. آن صاحب مال بخواهد نقل عين را يا نقل منفعت را يا نقل انتفاع را اجازه بدهد، صِرف رضاي باطني کافي نيست، بلکه يک رضاي مبرز مي‌خواهد؛ حالا آن مبرز يا «قول» است يا «فعل»، چون در حريم «عقد» است، در حريم «نقل و انتقال» است. برخلاف اينکه انسان بخواهد در خانه دوست خود نماز بخواند يا از آن ميوه‌اي که آورده بهره‌برداري کند، اين «اباحه تصرف» است در همان حين هم مي‌تواند جلوي او را بگيرد، «تمليک» در کار نيست، در ضيافت‌ها همين‌طور است. اينکه مي‌گويد من مي‌برم، بايد علم داشته باشد به رضايت آن صاحب‌خانه. اگر ميوه‌اي آورد «اباحه تصرف» است؛ اما حمل بکند و مالکانه تصرف بکند بايد علم داشته باشد به رضاي صاحب‌خانه. اينها نقل و انتقال مِلکي، عقد نيست تا «قولي» يا «فعلي» باشد.

اما در جريان آميزش اين‌طور نيست که علم به رضايت کافي باشد؛ نظير نماز خواندن در خانه کسي يا مطالعه کردن در مِلک کسي نيست، بلکه حتماً بايد يک رضاي مبرز داشته باشد؛ حالا يا «بالفعل» يا «بالقول». بنابراين يک فرق جوهري است بين آميزش و تصرفات ديگر. تصرفات ديگر به صِرف رضاع کافي است؛ اما آميزشِ با مِلک يمين ديگري، بدون رضاي مبرز مشروع نيست. صِرف اينکه مي‌داند آن شخص راضي است، اين کافي نيست. پس «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بطيب نفسه»، اين در محدوده اموال است و اکل شرب است و پوشيدن است و نشستن است و مانند آن. با اين نمي‌شود آميزش کرد و با اين «مصاهره» حاصل نمي‌شود، با اين نه «حرمت نکاح» پديد مي‌آيد و نه «مَحرميت» حاصل مي‌شود، آميزش حساب خاص خودش را دارد. آميزش بايد که با «مِلک يمين» يا «تمليک منفعت» يا «تمليک انتفاع» حاصل شود. «تمليک انتفاع» هم مثل «عاريه» است؛ يعني مالک اجازه مي‌دهد که اين شخص با اين کنيز آميزش کند، اين مي‌شود «انتفاع»، نه اينکه او را وادار کند به کار و از منافع او استفاده کند و مالک منفعت او بشود، اين‌چنين نيست.

بنابراين در مِلک يمين اينها معتبر است. اگر کسي مالک اين کنيز بود يا مالک نبود، بلکه ديگري منفعت اين کنيز را تمليک کرد يا ديگري انتفاع اين کنيز را تمليک کرد، اين شخص آميزش کرد، آن‌وقت؛ هم «حرمت نکاح» پديد مي‌آيد به لحاظ بخشي از نَسَب‌ها، هم «مَحرميت» پديد مي‌آيد به لحاظ بخش ديگر.

طرح مسئله «عبيد» و «إماء» گرچه فعلاً لازم نيست، براي اينکه محل ابتلاء نيست؛ لکن در بحث‌هاي قبلي هم داشتيم بعضي از نکات فقهي است که به خوبي از اين روايات «عبد» و «أمه» به دست مي‌آيد. بارها عنايت کرديد که اين «ربيبه» محل ابتلاي خيلي‌هاست در جامعه ما. دليل مَحرميت ربيبه چيست؟ يعني اگر کسي همسر قبلي او رحلت کرد با يک زني که قبلاً همسر داشت آن هم شوهرش رحلت کند؛ حالا مي‌خواهند ازدواج کنند، اين زن يک دختري دارد، اين دختر مي‌شود «ربيبه». حرمت نکاح اين ربيبه از آيات سوره مبارکه «نساء» به دست مي‌آيد: ﴿وَ رَبائِبُكُمُ اللاَّتي‌ في‌ حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللاَّتي‌ دَخَلْتُمْ بِهِنَّ﴾؛[7] يعني اگر زني را عقد کرد، اين ربيبه حرمت جمعي دارد نه حرمت عيني؛ اگر مادرش مُرد يا او را طلاق داد مي‌تواند با اين ربيبه ازدواج کند؛ ولي اگر ﴿دَخَلْتُمْ بِهِنَّ﴾ شد، اين حرمت ابدي پيدا مي‌کند، اينها درست است؛ اما مَحرميت از کجا پيدا مي‌شود؟ چون هيچ تلازمي بين «حرمت نکاح» و «مَحرميت» نيست و آيات سوره مبارکه «نور» توان آن را ندارد که مَحرميت اين ربائب را ثابت کند. اين به برکت رواياتي که درباره «عبد» و «أمه» وارد شده است، آن‌جا به خوبي مي‌شود استفاده کرد، چون امام(سلام الله عليه) فرمود: اگر کسي مالک يک کنيزي بود و اين کنيز مُرد يا او را فروخت و قبلاً هم با او همسري کرد، نمي‌تواند با دختر او ازدواج کند، چرا؟ «هِیَ إِبْنَتُهُ»[8] اين مَحرميت مي‌آورد. اگر چنين روايتي ما در باب «عبد» و «أمه» نداشتيم، استفاده مَحرميت ربيبه در خانه‌ها مشکل بود؛ براي اينکه نه از اين آيات سوره مبارکه «نساء» مَحرميت به دست مي‌آيد، نه رواياتي که در ضمن اين آيات وارد شده است مَحرميت را مي‌فهماند، بايد خيلي فحص بالغ کرد تا مَحرميت را به دست آورد؛ اما آن بالصراحه دارد که مَحرم است. با اينکه مسئله «عبيد» و «إماء» رخت بر بست، همه اين محدثان(رضوان الله عليهم) اصرار دارند و همچنين فقها که اين روايات بماند، براي اينکه بسياري از نکات فقهي از لابه‌لاي همين روايات به دست مي‌آيد. اين بيان خيلي راهگشاست که حضرت فرمود شخص نمي‌تواند با دختر اين مملوکه خودش ازدواج کند، «هِیَ إِبْنَتُهُ»، اين مَحرميت را مي‌رساند. بنابراين حرمت ولو ابدي هم باشد، مستلزم مَحرميت نيست.

به هر تقدير اگر مِلک يمين حاصل شد، يا تحليل شد بالمنفعة يا به انتفاع که بايد به صورت عقد در بيايد؛ حالا يا عقد «قولي» يا عقل «فعلي»؛ مثل معاطات، اين حکم «نَسَب» را دارد. مسئله «آميزش» نظير مسئله نماز خواندن در خانه کسي نيست که صِرف رضايت کافي باشد؛ رضايت باطني در مسئله نماز خواندن در خانه مردم يا همسايه، يا خوردن ميوه به صِرف رضايت باطني، چون اباحه است. در اين‌گونه از تصرفات اباحه کافي است؛ ولي در مسئله «آميزش» مِلکيت لازم است؛ حالا يا ملکيت «عين» يا ملکيت «منفعت» يا ملکيت «انتفاع»، صِرف اباحه کافي نيست.

چون صِرف اباحه کافي نيست، يک فرعي را مرحوم محقق(رضوان الله عليه) عنوان کرده و بي‌ميل نيست که برخلاف برخي از فقها(رضوان الله عليهم) فتوا بدهد و سرّ گرايش مرحوم محقق به اين سمتي که برخلاف فتواي بعضي از بزرگان است، استفاده از ظاهر روايت است و مرحوم صاحب جواهر متأسفانه به اين سمت ميل دارد که فتواي مرحوم محقق را ترويج کند![9] عنايت دارد به اينکه ظاهر روايت هم همين است؛ در حالي که بعيد است از روايت چنين مطلبي استفاده بشود که اين مطلب با اصول و قواعد کلي هماهنگ نيست. حالا اصل آن مطلب که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در متن شرائع بيان کردند اين است. فرمودند به اينکه سومين سبب «مصاهره» بود که خطوط کلي آن را ذکر کردند؛ چون در «مصاهره» گاهي «عقد انقطاع» است، گاهي «عقد دائم»، گاهي «مِلک يمين». مرحوم محقق در متن شرائع در ذيل همين مسئله «مِلک يمين» مي‌فرمايد: «و لا تحرم مملوكة الأب علی الإبن بمجرد الملك و لا مملوكة الإبن علی الأب و لو وطئ أحدهما مملوكته حرمت على الآخر من غير شبهة و لا يجوز لأحدهما أن يطأ مملوكة الآخر إلا بعقد أو ملك أو إباحة و يجوز للأب أن يقوم مملوكة إبنه إذا كان صغيراً ثم يطؤها بالملك»،[10] آن بخش‌هاي اوّلي قابل دفاع است؛ اما اين فتواي اخير مرحوم محقق بعيد است قابل دفاع باشد و آن اين است که در جريان «مصاهره» يا «عقد دائم» لازم است يا «عقد انقطاعي» يا اگر عقد نبود صِرف «مِلک يمين» مصاهره نمي‌آورد، بايد آميزش باشد، نکاح مشروع باشد. پس اگر صِرف «مِلک يمين» بود، «مملوکة الأب» براي پسر اين‌چنين نيست که او به منزله مادر او حساب بشود؛ «مملوکة الإبن» براي پدر جزء ﴿حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ حاصل نخواهد بود؛ چون آنچه که به عنوان «معقودة الأب» است يا «منکوحة الأب» است به صِرف مِلک حاصل نخواهد شد و آنچه که به عنوان ﴿حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ است به صِرف مِلک حاصل نخواهد شد. بنابراين گرچه جايز نيست که پدر در «مملوکة الإبن» تصرف کند يا پسر در «مملوکة الأب» تصرف کند؛ اما از باب اينکه نمي‌تواند در مال او تصرف کند بدون اذن او، نه براي آن است که اين به عنوان مصاهره حرمت داشته باشد؛ لذا اگر چنانچه پدر مملوکه خود را به ديگري فروخت، او مي‌تواند بخرد يا با او ازدواج کند، يا به خود او مي‌تواند بفروشد. صِرف اينکه يک کنيزي مملوکه پدر يا مملوکه پسر بود؛ نه مشمول ﴿وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُم‌﴾ است، نه مشمول ﴿حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ است، حليله بودن يا منکوحه بودن به آن آميزش مشروع وابسته است. اين بيان اول محقق تام است. پرسش: ...؟ پاسخ: اگر چنانچه آن صغير باشد بله، «أَنْتَ وَ مَالُكَ لِأَبِيك‌»؛[11] يعني اگر پدر آمد شما برخلاف رضاي او بگويي نه و او را برنجاني مي‌شود «عقوق»، «عقوق»؛ يعني «عصيان». وگرنه حالا اين معصيت کرده تکليفاً، پدر حق دخالت در مال پسر ندارد و بالعکس، مي‌شود «غصب». «عَقّ» يعني «عصي»؛ «عاق» يعني «عاصي» ولو به «عقوق» مأذون نيست، به «عصيان» مأذون نيست؛ اما حکم وضعي آن سر جايش محفوظ است، اين‌طور نيست که پدر بتواند در مال پسر تصرف کند «أو بالعکس».

در اين قسمت که دارد «و لا تحرم مملوکة الأب علي الإبن بمجرد الملک»؛ يعني مصاهره فقط در محدوده نکاح سامان مي‌پذيرد؛ «نَسَب» اول، «رضاع» دوم، «مصاهره» که سوم است در محدوده «نکاح» صورت مي‌پذيرد، نه در محدوده «مِلک يمين»، گرچه مِلک يمين مجوّز نکاح است «و لا تحرم مملوکة الأب علي الإبن بمجرد الملک»، اين مطابق قاعده است و فقها هم روي آن فتوا دادند. «و لا مملوکة الإبن علي الأب»، براي اينکه اين جزء ﴿حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ نيست؛ نه اولي مصداق ﴿وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُم‌﴾ است، چون صِرف ملکيت است و نه دومي مصداق ﴿حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ است. «حليله»؛ يعني «عروس»، «حليله إبن»؛ يعني عروس آدم. پس صِرف ملکيت کافي نيست؛ اما «ولو وطي أحدهما مملوکته»؛ اگر با کنيز خود آميزش کرد، «حرمت علي الآخر بدون اشکال»؛ براي اينکه ﴿وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُم‌﴾ از يک سو، ﴿وَ حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ﴾ از سوي ديگر، اين يک؛ تا اين‌جا مشکلي ندارد و روايات هم مطابق است و فتوا هم هست.

اما عمده اختلاف نظر از اين فرع شروع مي‌شود: «و يجوز للأب أن يقوم مملوكة إبنه إذا كان صغيراً ثم يطؤها بالملك»؛ اگر اين بچه نابالغ بود که تحت ولايت پدر بود، پدر مي‌تواند مملوکه اين پسر نابالغ را قيمت کند با يک ثمن معيني، بعد با او آميزش بکند، اين ظاهر فتواي محقق است. اين آميزش به چه صورتي است؟ اين داخل در أحد عناوين ثلاثه نيست. حالا اگر اين را قيمت کرد و مالک شد، بله مِلک يمين است، فتواي جديدي ندارد و اگر مالک نشد، صِرف قيمت گذاري است، به چه دليل مي‌تواند با او آميزش کند؟ يک وقتي اِعمال ولايت مي‌کند از طرف پسر که پسر که مالک است بايد اجازه بدهد، قدرت ندارد و سنّ او کافي نيست، «عَنِ الصَّبِيِّ حَتَّی يَحْتَلِم‌»[12] تا محتلم و بالغ نشد اذن او، «عمده کلا عمد، قصده کلا قصد، قصده خطا»[13] اينهاست. اگر به ولايت منتقل بکند به خودش باز عيب ندارد؛ اما صِرف قيمت‌گذاري؛ همين که اين کنيز را قيمت کرد به فلان مبلغ، اين به چه دليل بتواند با او آميزش کند؟! فرمايش محقق در متن شرائع اين است: «و يجوز للأب أن يقوم مملوكة إبنه إذا كان صغيراً» همين! قيمت بکند که چقدر مي‌ارزد، «ثم يطؤها بالملك»؛ اين «يطؤها بالملک»؛ يعني بخرد يا چون ولايت دارد از طرف پسر منفعت آن را يا انتفاع آن را تمليک بکند، عيب ندارد؛ اما اينکه مِلک حاصل نشد، صِرف تقويم، قيمت گذاري، کارشناسي کردن که اين چقدر مي‌ارزد، اينکه مِلک حاصل نشد! اين «ثم يطؤها بالملک» اينکه مِلک يمين نيست، اين يعني چه؟ اگر ملک يمين است، پس صرف تقويم نيست؛ حالا يا خودش قيمت گذاري مي‌کند، کارشناسي مي‌کند يا کارشناسان ديگر، ولي به هر حال مي‌خرد. اگر خريد که يک امر عادي است؛ کنيزي بچه خودش را خريد، وليّ او بود و از طرف او فروخت و خودش هم خريد. اتّحاد «بايع» و «مشتري»، اتّحاد «موجب» و «قابل» مسلّماً جايز است و مشکلي ندارد، اين قولي است که همه مي‌گويند؛ ولي آنچه که مرحوم محقق دارد اين است که با همين مِلک تحت عنوان آميزش «بالملک» حاصل مي‌شود.

مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) بعد از اينکه اختلاف قول را نقل کرد، فرمايش محقق را دارد مي‌پذيرد. مي‌فرمايد: «تبعاً للنص»؛ ـ حالا آن روايات را خواهيم خواند ـ ولي صِرف تقويم که نقل و انتقال را به همراه ندارد. اگر نقل و انتقال شد و به خودش منتقل کرد، قولي است که جملگي بر آن هستند، مخالف ندارد. فرمايش مرحوم محقق اين است: «و لکن اين يجوز للأب أن يقوم مملوکة إبنه إذا کان صغيراً ثم يطؤها بالملک». مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايند: «بلا خلاف أجده فيه بل الإجماع بقسميه عليه و هو الحجة بعد النصوص» ـ که آن روايات مربوط به اين بخش را به خواست خدا خواهيم خواند ـ اين حرف است، اگر اين‌طور باشد؛ يعني همين‌طور صاف، اين بسته اين‌طور باشد، همه فتوا دادند؛ اما اين را بايد باز کرد. تقويم بکند يعني چه؟ «إنما الكلام في أن المراد من تقويمها تملكها بعقد شرعي كبيع و نحوه» اين است، «أو يكفي في دخولها في ملكه مجرد تقويمها علي أن تكون مملوكة له بالقيمة في ذمته مثلاً لولده»، يا همين که صرف قيمت گذاري که اين قيمت در ذمه او باشد به فرزندش بدهکار است، اين شد عقد! اين نه «بيع» است نه «اجاره» است نه «عاريه» است، اين چيست؟! اگر چنانچه به ملک باشد که به حرف اول بر مي‌گردد. ملاحظه بفرماييد! مي‌فرمايد: ـ «انما الکلام» در اين است که اين روايتي که دارد اگر پدر تقويم کرد مي‌تواند با او آميزش کند، اين يعني چه؟ ـ «في أن المراد من تقويمها تملکها بعقد شرعي کبيع و نحوه أو يکفي في دخولها في ملکه مجرد تقويمها علي أن تكون مملوكة له بالقيمة في ذمته»؛ اين قيمت کرده، يک؛ به اين قصد که اين در ملک او داخل بشود، دو؛ پول آن را هم به بچه بدهکار است، سه؛ صِرف اين نيت‌ها اينها مي‌شود ايجاب؟! اينها مي‌شود قبول؟! اينها مي‌شود عقد؟! اين نه عقد «قولي» است و نه عقد «فعلي». اين را قيمت کرده، نيت کرده است که قيمت را به بچه بدهکار باشد، اولاً اگر تقويم کرديد مي‌افتد در ضمان «معاوضه»، نه ضمان «يد». شما ضمان «معاوضه» را بحث مي‌کنيد اما ضمان «يد» در ذهنتان است! اگر قيمت کرديد معناي آن اين است که ثمن بدهکار است، چکار به قيمت دارد؟ حالا قيمت کرديد که اين مقدار مي‌ارزد. اگر بخواهد به يکي از انحاء عقود منتقل بشود قيمت هيچ، چکار به قيمت داريد! بايد ثمن مشخص بشود. «مثلي» و «قيمي» در ضمانات «يد» است، نه ضمانات «معاوضه». «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»،[14] اگر مثلي است مثل، قيمي است قيمت؛ اما مسئله «نقل» و «انتقال» با «ثمن» کار دارد نه با «قيمت». شما قيمت را گذاشتيد در ذهن، چه اثري کرد؟! اين شد معامله؟! اينکه ارث هم نيست. ملک بخواهد به شما منتقل بشود سبب مي‌خواهد يا «قولي» يا «فعلي»، صِرف اينکه قيمت کرديد که اين چقدر مي‌ارزد، بعد قصد کرديد که اين قيمت در ذمّه شما باشد، اينکه نقل و انتقال نشد! لذا مي‌فرمايد به اينکه اين کار را کردند «أو يكفي في دخولها في ملكه مجرد تقويمها على أن تكون مملوكة له بالقيمة في ذمته مثلاً لولده قد صرح غير واحد من الأصحاب بالأول» که صرف تقويم کافي نيست، «لأصالة عدم دخولها في الملک إلا بالمملک الشرعي» به سبب شرعي؛ قبلاً که ملک اين شخص نبود، الآن هم «کما کان»، سبب شرعي هم که پديد نيامد، «بل في جامع المقاصد القطع بذلك تارة» ـ خدا شيخنا الاستاد مرحوم علامه شعراني را غريق رحمت کند، يک انسان با اين سنّ کم اين قدر باسواد! در نجوم مسلط، در رياضيات مسلط، در فلسفه مسلط، در تفسير مسلط، در ادبيات مسلط، در رجال مسلط که مرحوم آقاي بروجردي اين رجال ابن داود را براي تصحيح به ايشان داده و در فقه و اصول مسلط، چند جلد جواهر را تدريس کردند. مرحوم علامه را خدا غريق رحمت کند، اين قواعد را که نوشته، اگر کسي بخواهد عصاره فرمايشات مرحوم علامه در قواعد را پي ببريد، تنها ايضاح المقاصد فخر المحققين کافي نيست و تنها جامع المقاصد کافي نيست. بخش معاملات را محقق ثاني در جامع المقاصد مبسوطاً نوشته؛ لذا در مکاسب مي‌بينيد مرحوم شيخ در مکاسب بسياري از جاها حرف‌هاي جامع المقاصد را ذکر مي‌کند؛ زيرا محقق ثاني قواعد علامه را مبسوط‌تر از ديگران فقط در بخش معاملات شرح کرده است. فخر المحققين پسر مرحوم علامه بخش عبادات را شرح کرده است. فرمايش ايشان اين بود که اگر کسي بخواهد بر قواعد مسلط بشود چاره‌اي ندارد اينکه مجموع ايضاح و جامع المقاصد هر دو را داشته باشد تا يک دوره شرح کامل باشد. محقق ثاني در بخش معاملات خيلي غني و قوي بود ـ مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد که ايشان ادّعا کرده: «بل في جامع المقاصد القطع بذلك تارةً و نفي الخلاف أخرى قال و لا يكفي مجرد التقويم قطعاً إذ لا ينتقل الملك إلا بسبب ناقل و قبله لا يجوز التصرف» اصالة عدم ملک هست «و لا اثر للتقويم بدون العقد المملک»؛ حالا اين را قيمت کرده و نيّت او هم اين است که اين را بخرد يا در قبال اين پول آن را به بچه بدهد، نيت کردي که پول آن را به بچه بدهي يعني چه؟! نقل و انتقال يک سببي مي‌خواهد يا «قولي» يا «فعلي»! اين فرمايش آن بزرگواران است. «و لا خلاف في شيء من هذه الأحکام»؛ مرحوم محقق ثاني مي‌فرمايد: اينها قواعد عامه ماست.[15] مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد: «و هو إن تمّ إجماعاً»؛ اگر اين‌طوري که محقق ثاني مي‌گويد به صورت اجماع باشد «کفي و إلا أمكن أن يحتمل الثاني عملاً بظاهر النص[16] »؛[17] ما بگوييم صرف تقويم کافي است، قيمت کرده و به اين قصد که در ذمّه او باشد که اين پول را به بچه‌اش بدهد، چرا؟ «عملاً بظاهر النص». حالا ـ به خواست خدا ـ روايات را مي‌خوانيم ببينيم از نص چنين چيزي بر مي‌آيد يا نه؟