< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

95/02/27

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

در مسئله سابق که نظر مرحوم شيخ انصاري ذکر شد که ايشان در کتاب شريف نکاح صفحه 180 فرمودند: «و لا يبعد تخصيص تلک الادله لصحيحة واردة في الباب»؛ يعني به وسيله صحيحه سيف بن عمير آن ادله را تخصيص مي‌زنيم، فرمودند «و لا يبعد تخصيص» و در بحث قبل اشاره شد که اين کاملاً بعيد است، براي اينکه لسان نصوص آبي از تخصيص است و در روايات صحاح و معتبر آمده است که اگر أمه بدون اذن مولاي خود؛ چه مولا مرد باشد، چه مولا زن باشد نکاحي بکند «وَ هُوَ الزِّنَا»[1] و اين لسان قابل تخصيص نيست، در صفحه 184 همان کتاب متن آن به اين صورت آمده است، ديگر مرحوم شيخ فرمايشي ندارند، فرمود «و لو تزوّج الحرّ الأمة دواماً أو انقطاعاً بغير إذن المالك و إن كان امرأة علي ما مرّ و وطأها قبل حصول الإجازة من المالك التي يكفي فيها الرضي عالما بالتحريم فهو عاصٍ زانٍ كما يدلّ عليه موثقة أبي العبّاس»،[2] ديگر اين‌جا مرحوم شيخ انصاري نمي‌فرمايند که «و لا يبعد تخصيص»، آن «لا يبعد» درباره آن‌جايي است که مالک او أمه باشد. بنابراين خود مرحوم شيخ هم در حد احتمال آن‌جا ذکر کرد، چه اينکه ابن ادريس از مرحوم شيخ طوسي هم که نقل کرد اين بود که اگر شيخ طوسي در بعضي از کتاب‌هايش[3] فرموده به اينکه اگر مالک اين کنيز زن باشد بدون اذن او نکاح موقّت جايز است، در کتاب‌هاي ديگر[4] از اين فتوا برگشت؛ لذا ابن ادريس مي‌فرمايد ما مي‌توانيم ادعاي اتفاق بکنيم، چون مخالفي در مسئله نيست.[5]

غرض اين است آنچه که مرحوم شيخ در صفحه 180 کتاب نكاحشان ذکر کردند، با آنچه که در صفحه 184 ذکر کردند، وقتي کنار هم که قرار بگيرند، معلوم مي‌شود که نظر مرحوم شيخ همان نظر معروف بين اصحاب است.

اما مسئله دهم از مسائل يازده‌گانه‌اي که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در شرايع در فصل سوم ذکر کردند اين است، فرمودند: «العاشرة من تحرّر بعضه ليس لمولاه إجباره علي النكاح».[6] عبد اگر عبد محض باشد، حکم او گذشت، اگر عبد مبعّض باشد که بعض او آزاد و بعض او همچنان بَرده است، ديگر مولا حق اِعمال ولايت به نحو اجبار ندارد، چون سخن در اولياي عقد است و گفته شد که اولياي عقد پنج نفرند: پدر، جدّ پدري، وصي پدر و جدّ، حاکم شرع و مولا، حدود ولايت اينها که «حدود الولاية ما هي»؟[7] در بخش سوم اين مسئله دهم قرار دارد. حال اگر عبد بعضي از او آزاد شد و بعض از او برده است؛ مثل عبد مطلَق نيست که مولا بتواند وليّ او باشد؛ البته اذن مولا «في الجمله» شرط است نه «بالجمله». اين عصاره مسئله دهم است که فرمود: «العاشرة من تحرّر بعضه ليس لمولاه إجباره علي النكاح»، چرا؟ چون ولايت او از ولايت «بالجمله»، به ولايت «في الجمله» منتهي شد؛ يعني از ولايت کل به ولايت بعض رسيد. پس اين عبد بخشي از او مستقل است، بخشي از او آزاد، اين عصاره مسئله دهم.پرسش: عبد مبعّض در مقام عمل اگر بخواهد ازدواج کند، آيا بايد اجازه بگيرد؟ پاسخ: بله، اجازه بايد بگيرد؛ وليّ او نمي‌تواند اجبار کند. بين لزوم اجازه و جواز اجبار خيلي فرق است. اگر ولايت او «بالجمله» بود، تمام اختيار عبد در اختيار مولا بود، مولا حق اجبار داشت؛ اما اکنون ولايت او «في الجمله» است نه «بالجمله»؛ يعني در بعض است نه در کل، بايد به مقتضاي شرکت عمل بکند؛ يعني به اذن مولا کار بکند نه به امر مولا؛ قبلاً به امر مولا کار مي‌کرد، الآن به اذن مولا کار مي‌کند. اين مسئله دهم است.

براي توضيح اين مسئله دهم مستحضريد که انسان در نظام تکوين و در نظام تشريع عبد محض خداي سبحان است «عَبْدٍ ذَلِيلٍ خَاضِعٍ فَقِيرٍ بِائِسٍ مِسْكِينٍ مُسْتَجِيرٍ لَا يَمْلِكُ لِنَفْسِهِ نَفْعاً وَ لَا ضَرّاً وَ لَا مَوْتاً وَ لا حَياةً وَ لا نُشُوراً»[8] اين نسبت به ذات اقدس الهي است. درباره برده بودنِ انسان نسبت به ذات اقدس الهي، نه خود شخص سهيم است نه ديگري، اين عبد محض است؛ اما از نظر مسائل تجاري و مالي، انسان يا آزاد است يا برده، اگر برده بود يا همه او برده است يا بعضي از او، بعض هم گاهي نصف است، گاهي ثلث است، گاهي ربع است و مانند آن؛ مثل يک کالاست؛ مثل يک زمين است. پس انسان يا آزاد است بتمامه، يا برده است بتمامه، يا مبعّض است بين حرّيت و عبديّت. حالا نسبت‌ها فرق مي‌کند و وقتي برده شد به نحو کسر مشاع برده است. اين مطلب اول.

مطلب دوم آن است که در کارهاي غير عبادي اگر عبد محض بود نه تنها تمام کارهاي او بايد به اذن مولا باشد، بلکه اگر مولا امر کرد بر او واجب است که انجام بدهد؛ منتها حدود ولايت مولا هم مشخص است که اين بيان نوراني پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) يک اصلي است حاکم بر همه ادله که «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق»؛[9] اين قوي‌تر و غني‌تر از آن مسئله «لا ضرر»[10] و «لا حرج» و امثال آن است، اين يک اصل کلي و جامع است که «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق». اصولاً بيانات نوراني پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) همه‌شان به صورت قانون اساسي، جمله، جمله‌اي است، آن صورت خطبه‌اي روان که وجود مبارک حضرت امير دارد، به آن صورت حضرت کمتر خطبه دارد، همه کلمات حضرت به صورت قانون اساسي است که بخشي از اينها را مرحوم ابن بابويه قمي(رضوان الله عليه) در پايان من لا يحضره الفقيه نقل کرده است،[11] از آن جمله‌هايي که به منزله قانون اساسي است اينكه حضرت فرمود: «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق»، اين يک اصل حاکم بر همه ادله است. پس اگر عبد، عبد محض باشد امر مولا مطاع است و بدون اذن او هم نمي‌شود کار کرد و اگر عبد مبعّض باشد ديگر امري در کار نيست، فقط اذن است. اين خودش دو صورت دارد: يک وقت است که اين عبد، مشترک بين دو مولاست که نيمي از اين عبد را اين آقا خريده و نيمي از اين عبد را آن آقا خريده، از اولِ خريد دو نفر با هم شريکي خريدن؛ يا يکي عبد را به کماله مالک بود و نيمي را به ديگري فروخت، حالا مشترک بين دو مالک است؛ يا عبد در اثر مدبّر بودن يا علل و عوامل ديگر نصف از او آزاد شده است و نيمي از او همچنان برده است که مشترک است بين خود و مولاي خود؛ نيمي آزاد است نيمي برده؛ پس يا هر دو نصف برده است برای دو مولا، يا نيمي برده است و نيمي آزاد که خودش را آزاد کرده، نصفش را خريده يا نصفش را ديگري آزاد کرده، اين مشترک است بين او و مولا. در صورت اشتراک بين دو نفر هيچ‌کدام بالاستقلال نمي‌توانند در اين عبد تصرف بکنند و اگر بالاستقلال تصرف کردند، نسبت به سهم خودشان صحيح است و نسبت به سهم شريک فضولي است؛ حالا اگر اين عبد را فروختند يا اين عبد را به اجاره دادند؛ يعني او به تمامه اجير شد، اين عقد بيع يا عقد اجاره، نسبت به سهم اين مالک صحيح است و نسبت به سهم مالک ديگر فضولي است، او مي‌تواند به هم بزند، حالا احکام فضولي هم بار است و همچنين اگر مشترک نيست، نصف عبد آزاد شد و نصف او همچنان برده است، آن نصفي که آزاد است مِلک نيست، چون انسان مالک خودش نيست، اين نصفش آزاد است نصف ديگر که برده است تحت ولايت مولاست؛ لذا مولا حق اجبار ندارد، گرچه اين عبد اگر بخواهد در شئون خود تصرف بکند، بايد از مولا اذن بگيرد، چون مولا در او سهيم است؛ اما مولا حق اجبار ندارد؛ زيرا بعضي از اين عبد آزاد است.

فتحصّل اگر چنانچه عبد، عبد محض بود از دو طرف توقف هست؛ يعني اين بَرده هر کاري که بخواهد بکند بايد به اذن مولا باشد و از آن طرف اگر مولا امر کرده است، اطاعت بر او واجب است؛ ولي اگر مشترک بود، هيچ کدام حق اجبار ندارند و اين بخواهد عمل بکند، بايد به رضاي طرفين باشد و اگر «احدهما» راضي بود و ديگري راضي نبود، نسبت به ديگري فضولي است و در اين جهت فرق نمي‌کند که اين عبد مشترک باشد بين دو مولا، يا نيمي از او آزاد باشد و نيمي از او برده که در حقيقت نيمي از او در اختيار خودش است و نيمي از او در اختيار مولا. در اين‌گونه از موارد که اين عبد مبعّض است، مولا نمي‌تواند او را بر نکاح اجبار بکند، گرچه نکاح او بايد به اذن مولا باشد. مسئله دهم که محقق در متن شرايع فرمودند نفي اجبار است نه نفي اذن. فرمودند مولا حق اجبار ندارد و او اگر بخواهد نکاح بکند البته به اذن مولا باشد.

حالا در اين‌گونه از موارد چون کمتر محل ابتلاست، لکن نصوصي که در مسئله هست نشان مي‌دهد به اينکه برخي از احکام مسائل ديگر را مي‌شود از همين روايات استفاده کرد. حالا يک وقت است وجود مبارک حضرت ظهور کرد يا ما قائل شديم در عصر غيبت وليّ مسلمين هم آن حکم را دارد که اگر جنگي شده است يا ديگران حمله کردند و اينها دفاع کردند، مي‌توانند اسير بگيرند و اسير اگر چنانچه اسلام نياورد، وليّ مسلمين مخيّر «بين القتل و المنّ و الفداء و الاسترقاق» است و اگر اسلام آورد مخيّر «بين المنّ و الفداء و الاسترقاق» است، اصل استرقاق است، چون اصل استرقاق هست، فقه بايد «في الجمله» آماده اين کار باشد. الآن ببينيد به برکت امام وقتي انقلاب شد همه مسائل موجود بود و امام(رضوان الله عليه) اين عمود را گذاشته روي خيمه دين، کجا مي‌شود مردم را هر هفته با يک برنامه خاصي يکجا جمع کرد! اين نماز جمعه بود که برنامه‌اش آماده بود، به برکت نماز جمعه حضور مردم در هر صحنه است، چون مردم اين دين را قبول کردند؛ فقط امام آمد اين ستون را گذاشته روي خيمه، اين همه چيزي دارد. مکه بروند، نماز جمعه داشته باشند، نماز عيد فطر داشته باشند، نماز عيد قربان داشته باشند، مگر مردم را مي‌شود همين‌طور جمع کرد؟! زن و مرد اين‌طور هر هفته جمع بشوند! اين تنها براي خدا و آينده مردم، چون اين دين آمده گفته شما ابدي هستيد، اين دين حرف تازه‌اي که دارد اين است که انسان ابدي است و مرگ را مي‌ميراند نه بميرد، اين حرف تازه دين است که انبياء آوردند. انسان براي ابد هست که هست که هست که هست، انسان مرگ را مي‌ميراند نه بميرد، انسان از پوست به درمي‌آيد نه بپوسد؛ حالا اگر ما موجود ابدي هستيم بايد کالاي ابدي داشته باشيم، نمي‌شود اين بدن باشد زندگي باشد، زاد و توشه نباشد، غذا نباشد، لباس نباشد! غذا و لباس ما همين صوم و صلات است، آن‌جا اين چهار نهري را که مشخص کردند ﴿أَنْهارٌ مِنْ لَبَنٍ﴾،[12] عسل هست، شير هست، آن عسل آن‌جا را که ديگر از کندو درست نمي‌کنند، از همين نماز و روزه درست مي‌کنند، عسلي که از کندو درست مي‌کنند مگس هم روي آن مي‌نشيند؛ اما عسلي که از نماز و روزه درست مي‌شود که اين حرف‌ها در آن نيست، ما يک زاد و توشه مي‌خواهيم، ﴿تَزَوَّدُوا فَإِنَّ خَيْرَ الزَّادِ التَّقْوَي﴾[13] ما موجود ابدي هستيم که نمي‌توانيم بدون زاد باشيم، بدون توشه باشيم، بدون مسکن باشيم، بدون لباس باشيم، بدون غذا باشيم! آن چيست آن‌جا؟ با چه چيزي فراهم مي‌شود؟ لذا همه احکام آماده بود، مردم اين را قبول کردند، حق هم بود و قبولشان هم به حق بود، وگرنه مي‌شود زن و مرد را هر هفته شما جمع بکنيد، آن هم اين‌طور!؟ بنابراين اين دين آماده بود، همه چيزش آماده بود؛ حالا کي حضرت ظهور مي‌کنند، چگونه مي‌شود ديگر به دست خودشان است؛ ولي ما بايد يک احکام نقدي داشته باشيم. اين دشمناني که شما مي‌بينيد که گاهي به صورت داعش در مي‌آيند، گاهي به صورت استکبار، گاهي به صورت صهيونيسم، اينها بدون بردگي اصلاح نمي‌شوند، تا برده نشوند و تحت تدبير قرار نگيرند آدم نمي‌شوند، با چه چيزي مي‌خواهند آدم بشوند؟! نه اينکه دين نسبت به آزادي بي‌علاقه باشد، يا براي آزادي حرمت قائل نباشد؛ اما دين براي انسانيت ارزش قائل است و آزادي مقدمه انسانيت است و اينها به هيچ وجه انسان نيستند ﴿كَالأنْعَامِ بَلْ هُمْ أَضَلُّ﴾،[14] دين مي‌فرمايد اينها را شما بايد داشته باشيد، تربيت کنيد بعد رها کنيد. کارهايي که دين کرده و در همان «کتاب العتق» آمده همين است، ما در فقه «کتاب الرق» که نداريم، «کتاب العتق» داريم؛ يعني اينها را تربيت کنيد، بعد کفاره فلان كار سبب شد، فلان كار عامل شد، فلان كار موجب شد تا اين را آزاد کنيد، بپرورانيد. وجود مبارک امام سجاد(عليه السلام) همين کار را مي‌کرد، برده‌هاي فراواني فراهم مي‌کرد، اينها را تربيت مي‌کرد، تعليم مي‌داد و در روز عيد فطر آزاد مي‌کرد. غرض اين است که اصل اين حکم بايد باشد.

در اين قسمت هم وقتي «بالجمله» شده «في الجمله»، آن استقلال مي‌شود «بالشرکة»، ديگر مولا حق امر ندارد، گرچه عبد هم بدون اذن مولا نمي‌تواند کار بکند، چون شريک دارد و شرکت به نحو اشاعه است؛ ولي مولا حق امر ندارد و در اينکه مولا حق امر ندارد، اين يک؛ کار بايد به اذن مولا باشد، دو؛ فرقي نمي‌کند به اينکه عبد مشترک بين دو مولا باشد يا بين خودش و مولاي خودش، در هر صورت اين حساب داير است که چون خودش نصف او آزاد شد، با مولا بايد همين کار را بکند، پس اجبار جايز نيست؛ ولي اذن لازم است.

مطلب ديگر اين است که اگر اين عقدي که واقع مي‌شود، عقد بيع يا اجاره باشد، حکم خاص خودش را دارد، چون تبعيض‌پذير است؛ مثلاً اگر مولا آمد کل اين عبد را فروخت؛ چه عبد مشترک بين دو مولا باشد، چه مشترک باشد بين خودش و مولا، اين معامله نسبت به بعض صحيح است، نسبت به بعض ديگر فضولي است، چرا؟ چون سهم ديگري را فروخت. اگر اجاره داده باشد اين اجاره نسبت به سهم خود مالک صحيح است و نسبت به سهم اين شخص فضولي است، فروخته باشد هم همين‌گونه است، در همه موارد نيمي فضولي است و نيمي اصيل. اگر آن نيمي که نسبت به او فضولي بود، مالك آن اجازه داد کلاً صحيح است، يعني از صحت تأهّليه در مي‌آيد مي‌شود صحيح و اثربخش و اگر آن مالك باطل کرد، نسبت به آن نيم معامله فسخ مي‌شود. آن وقت آن خريدار يا آن مستأجر که اين عبد را اجير خود قرار داد و عبد شده موجر و او شده مستأجر، اين خيار تبعّض صفقه دارد، اصلاً خيار تبعّض صفقه را براي همين‌جاها قرار دادند. اين شخص عبد را بتمامه خريد، بعد معلوم شد که الآن نصف آن را مالك شده، يا بتمامه اين عبد را اجاره کرده، الآن نصف آن در اجاره اوست، اين‌جا خيار تبعّض صفقه دارد، در صورتي که آن مالک ديگر منع بکند و رضايت ندهد. پس اگر احد المالکين اين کار را کردند بدون اذن قبلي، اين عقد به دو قسم منقسم مي‌شود: نسبت به مالک صحيح است، نسبت به آن شريک فضولي است، اين يک؛ اگر آن شريک ديگر اجازه داد کلاً مي‌شود صحيح، اين دو؛ و اگر آن مالک ديگر نسبت به سهم خود رد کرده است، اين معامله نسبت به او فسخ مي‌شود، اين سه؛ آن وقت آن خريدار خيار تبعّض صفقه دارد، چهار؛ کل معامله را مي‌تواند به هم بزند، اين در مسائل مالي است؛ يعني بيع است و اجاره است و عقود مالي؛ اما در مسئله نکاح ما خيار تبعّض صفقه نداريم، اين بيع يا همه‌اش صحيح است يا همه‌اش باطل. استدلالي که ائمه(عليهم السلام) در اين‌گونه از نصوص دارند مي‌گويند اين‌جا جا براي خيار تبعّض صفقه نيست.

بيان مطلب اين است که اگر اين عبد مشترک بود بين دو نفر يا عقدي واقع شده است يا اين أمه مشترک بود بين دو نفر و عقد نکاح واقع شده است، اگر آن شريک ديگر که اطلاع نداشت و عقد نسبت به او فضولي بود اجازه داد، اين نکاح کلاً مي‌شود صحيح، آن شوهر مي‌تواند با اين أمه زندگي کند و اگر آن شريک ديگر منع و نهي کرد، اين نکاح نسبت به او مي‌شود باطل و چون نکاح نسبت به او باطل مي‌شود، ديگر جا براي تبعّض و خيار تبعّض و امثال آن نيست. حضرت مي‌فرمايد زن که دوتا بُضع ندارد تا جا براي تبعّض باشد، اين کلاً مي‌شود باطل. پس يک فرق جوهري بين عقد نکاح با عقد بيع و اجاره و ساير عقود مالي هست، اگر آن شريک ديگر اجازه داد که کل اين نکاح مي‌شود صحيح، اگر اجازه نداد کل آن مي‌شود باطل، نه اينكه تبعّض دارد؛ نظير بيع و اجاره، بعض در کار نيست، نمي‌شود گفت اين نکاح نسبت به بعض صحيح است و نسبت به بعض باطل، اين‌طور نيست، چون حضرت فرمود به اينکه زن که دو عضو ندارد، زن که دو نکاح نمي‌تواند داشته باشد؛ بنابراين کلاً يا صحيح است يا باطل. پس فرق جوهري بين عقد نکاح با عقود ديگر به همين است که در عقود ديگر هم بيع بعض راه دارد و هم خيار تبعّض صفقه؛ اما در جريان نکاح نه نکاح بعض راه دارد و نه خيار تبعّض صفقه. در مسئله ارث هم مستحضريد که اگر چنانچه زن فرزندي از آن شخص داشته باشد، اين يک هشتم ارث مي‌برد و اگر فرزند نداشته باشد يک چهارم مال را ارث مي‌برد. حالا روايات اين باب را ملاحظه بفرماييد.

وسائل جلد بيست و يکم، صفحه 116، باب 25 اين است: «بَابُ أَنَّ الْعَبْدَ الْمُشْتَرَكَ إِذَا تَزَوَّجَ بِإِذْنِ بَعْضِ مَوَالِيهِ كَانَ لِلْبَاقِي الْخِيَارُ فِي إِجَازَةِ الْعَقْدِ وَ فَسْخِهِ‌»؛ حق دارند، اگر اجازه دادند که کلاً مي‌شود صحيح، اگر فسخ کردند ديگر کلاً فسخ مي‌شود، ديگر نمي‌شود گفت طرف خيار تبعّض صفقه دارد! در مسئله نکاح البته.

باب بيست و پنجم يک روايت است، گرچه اين روايت را هم مرحوم شيخ طوسي نقل کرد[15] هم شيخ صدوق،[16] لکن ايشان به نقل شيخ طوسي اکتفا مي‌کنند: «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الْعَزِيزِ الْعَبْدِيِّ عَنْ عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ» که روايتش هم معتبر هست، «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام فِي عَبْدٍ بَيْنَ رَجُلَيْنِ»، يک عبدي است که مشترک بين دو مولاست، «زَوَّجَهُ أَحَدُهُمَا وَ الْآخَرُ لَا يَعْلَمُ»، يکي از اين دو نفر براي اين عبد همسر گرفت و شريک ديگر آگاه نبود، «ثُمَّ إِنَّهُ عَلِمَ بَعْدَ ذَلِكَ»؛ آن شريک ديگر بعد از وقوع اين عقد عالِم شد، «أَ لَهُ أَنْ يُفَرِّقَ بَيْنَهُمَا»؛ آيا آن شريک مي‌تواند اين عقد نکاح را به هم بزند؟ «قَالَ لِلَّذِي لَمْ يَعْلَمْ وَ لَمْ يَأْذَنْ أَنْ يُفَرِّقَ بَيْنَهُمَا». يک وقت است که عالِم بود، معلوم مي‌شود راضي است، يک وقت است که اذن داد اين تثبيت شده، بعد از اذن نمي‌توان رد کرد؛ اما يک وقت است عالِم نبود و اذن هم نداد، بله حق تفسيخ دارد و مي‌تواند اين نکاح را به هم بزند. «أَنْ يُفَرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَهُ عَلَي نِكَاحِهِ»،[17] چون عقد نکاح نسبت به اين فضولي است، فضولي هم تبعيض‌بردار است، گاهي به لحاظ موجب است، گاهي به لحاظ قابل است، گاهي به لحاظ کلا الطرفين است، گاهي به لحاظ بعض است، گاهي به لحاظ کل است، فضولي تبعيض‌بردار است، فرمود به اينکه مي‌تواند به هم بزند؛ حالا که نسبت به خودش به هم زد اين‌طور نيست که خيار تبعّض صفقه داشته باشد و نکاح مثل مسئله بيع باشد! اين روايت را مرحوم صدوق(رضوان الله عليه) هم نقل کرده است.

در صفحه 142 باب 41 روايت دوم که مرحوم کليني(رضوان الله عليه)[18] نقل کرده است «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً» از چند طريق: «عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ» يعني الْمُرَادِيَّ «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلَيْنِ تَكُونُ بَيْنَهُمَا الْأَمَةُ»، يک کنيزي مشترک بين دو مولاست، «فَيُعْتِقُ‌ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ فَتَقُولُ الْأَمَةُ لِلَّذِي لَمْ يُعْتِقْ لَا أَبْغِي تُقَوِّمُنِي وَ رُدَّنِي كَمَا أَنَا أَخْدُمْكَ أَ رَأَيْتَ إِنْ أَرَادَ الَّذِي لَمْ يُعْتِقِ النِّصْفَ الْآخَرَ أَنْ يَطَأَهَا لَهُ ذَلِكَ قَالَ لَا يَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَفْعَلَ لِأَنَّهُ لَا يَكُونُ لِلْمَرْأَةِ فَرْجَانِ» عضوان و مانند آن «وَ لَا يَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَسْتَخْدِمَهَا وَ لَكِنْ يَسْتَسْعِيهَا فَإِنْ أَبَتْ كَانَ لَهَا مِنْ نَفْسِهَا يَوْمٌ وَ لَهُ يَوْمٌ»؛[19] سؤال کرد يک کنيزي است مشترک، يکي از دو مولا او را آزاد کرد و مولاي ديگر او را آزاد نکرد، آيا اين مولاي ديگر که او را آزاد نکرد مي‌تواند از باب «ما ملكت ايمانهم» با او همسري کند؟ فرمود نه، چون انسان که دو عضو ندارد و يک عضو هم که قابل اشتراک نيست، اين چگونه مي‌تواند با او نکاح بکند! اين نشان مي‌دهد به اينکه در عبد مبعّض، مولاي او هم نمي‌تواند در او تصرف بکند، او اگر بخواهد اذن بدهد، اگر شريک او اجازه داد، بله مي‌تواند؛ نظير تحليل، چون هم مِلک يمين محلِّل هست و هم خود تحليل؛ اما فرض در اين است که آن شريک او را آزاد کرده، وقتي آزاد کرده انسان درباره عبد آزاد حق دخالت ندارد، اذن نمي‌تواند بدهد، نه خود شخص مي‌تواند اذن بدهد و نه ديگري، وقتي آزاد شد بايد ببينيد مولاي حقيقي او چه مي‌گويد، مولاي حقيقي او که صاحب شريعت است مي‌گويد بايد نکاح باشد، ديگر ﴿أَو مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ﴾ يا تحليل در کار نيست، اگر آزاد شد انسان فقط با عقد بايد که بتواند زندگي کند. پرسش: ...؟ پاسخ: قانون کلي وقتي اين شد که در مشترک «احدهما» نمي‌تواند «بالاستقلال» تصرف بکند، دائم است؛ اما اين‌جا درباره أمه است، بحث اخص از مدّعا نيست؛ در خصوص أمه سؤال کرد به اينکه «سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلَيْنِ تَكُونُ بَيْنَهُمَا الْأَمَةُ فَيُعْتِقُ‌ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ فَتَقُولُ الْأَمَةُ» که من باشم خدمت بکنم يا نباشم اين صدر مسئله، بعد آن مولاي او که او را آزاد نکرده است، آيا مي‌تواند با او نکاح کند يا نه؟ فرمود نه، بايد به اذن شريک ديگر باشد، شريک ديگر که آزاد کرد اذن اثر ندارد، خود اين شخص هم نمي‌تواند اذن بدهد، اين نظير مال نيست که اذن بدهد، اين بايد به عقد باشد. پس معلوم مي‌شود که اگر يک کنيزي مشترک بود بين دو مولا يا نه، نصفش آزاد شده بود اصلاً مالکي ندارد، نمي‌شود با او نکاح کرد، مگر به عقدي که شارع مقدس آن را تنظيم کرده است، حتي خود مولاي او نمي‌تواند از باب ﴿أَو مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ﴾ با او همسري کند. پرسش: ...؟ پاسخ: هيچ حقي ندارد، چون در صورتي حق دارد که مالک تمام باشد، اگر مالک بعض باشد «في الجمله» است نه «بالجمله». اگر «في الجمله» حق دارد چه توقّعي دارد که استقلال داشته باشد، استقلال در جايي است که کل عبد براي او باشد، کل أمه براي او باشد، اين‌جا الآن او به حرّيت درآمده، بايد ببيند که شارع مقدس او را در مسئله نکاح با عقد حل مي‌کند نه با مِلک يمين و نه با تحليل.

روايت سوم همين باب 41 که آن را هم مرحوم کليني[20] «مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ» از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) نقل کرد، اين است که: «سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلَيْنِ تَكُونُ بَيْنَهُمَا الْأَمَةُ فَيُعْتِقُ أَحَدُهُمَا نَصِيبَهُ فَتَقُولُ الْأَمَةُ لِلَّذِي لَمْ يُعْتِقْ نِصْفَهُ» «نِصفَهُ»؛ يعني سهم خودش را، نه نصف أمه را که تا بگوييم چرا ضمير مؤنث نيست، «نِصفَهُ»؛ يعني نصفي که مِلک اوست، «لَا أُرِيدُ أَنْ تُقَوِّمَنِي رُدَّنِي كَمَا أَنَا أَخْدُمْكَ وَ إِنَّهُ أَرَادَ أَنْ يَسْتَنْكِحَ النِّصْفَ الْآخَرَ قَالَ لَا يَنْبَغِي لَهُ أَنْ يَفْعَلَ لِأَنَّهُ لَا يَكُونُ لِلْمَرْأَةِ» کذا و کذا،[21] زن که دو عضو ندارد. اين کلمه «لا ينبغي» در فقه غير از «لا ينبغي» در روايات است و غير از «لا ينبغي» در قرآن است. «لا ينبغي» قرآن و «لا ينبغي» بخشي از روايات حکم لزومي دارد: ﴿لاَ الشَّمْسُ يَنْبَغِي لَهَا أَن تُدْرِكَ الْقَمَرَ﴾؛[22] يعني او اصلاً، هيچ ممکن نيست، حق ندارد حکم الزامي است، اين «لا ينبغي، لا ينبغي» در قرآن از اين قبيل است و «لا ينبغي» نصوص هم از هيمن قبيل است، اين‌جا هم فرمود «لا ينبغي»؛ يعني حق ندارد، نه اينکه مکروه است يا سزاوار نيست و فلان. «لا ينبغي» در اصطلاحات فقهاء(رضوان الله عليهم) آن بله به اين معناست که با حکم مسامحي، حکم ندبي و حکم کراهتي و امثال آن همراه است؛ اما «لا ينبغي» نصوص اين‌طور نيست. برهان مسئله اين است که زن که دو عضو ندارد، يک عضو هم که قابل شرکت نيست. پس بنابراين بين عقد نکاح و بين عقد بيع و اجاره فرق است، آن‌جا تبعّض صفقه راه دارد هر کسي مي‌تواند در نيم خود تصرف بکند، اين‌جا از آن قبيل نيست. اينها روايات باب 41 است. در باب 46 هم اين مضمون هست، صفحه 153، باب چهل و ششم، مرحوم کليني[23] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوفٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ». مستحضريد سماعه که خدمت حضرت مي‌رسيد و سؤالات فراواني مي‌کرد، اول مي‌گفت «سألت ابا عبد الله عليه السلام» بعد حضرت مي‌فرمود او هم مي‌نوشت. در صدر مطلب سؤال مي‌کند که «سألت ابا عبدالله عليه السلام» بعد در سؤال دوم و سوم دارد که «سألته، سألته، سألته» اين روايات جزء مضمرات نيست، چون مصدَّر به آن تصريح است، اول دارد «سألت ابا عبد الله عليه السلام» قلم در دستش بود و کاغذ دستش بود و سؤال مي‌کرد و مي‌نوشت، بعدها اين جمله‌هايي که دارد «سألته، سألته» چون قبل آن مصرَّح بود بعد ضمير آمده، همه اينها در حقيقت مصرَّح است، نمي‌شود گفت مضمره سماعه، بله اگر اصل روايت «سألته» بود، بله مي‌شود مضمره سماعه؛ اما وقتي خدمت حضرت رسيد و مجلس واحد بود و اول گفت «سألته ابا عبد الله عليه السلام» و بعد سؤالات بعدي دارد که «سألته، سألته»، اين ديگر مضمره محسوب نمي‌شود؛ اين‌جا هم دارد که «عَن سَماعَة قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلَيْنِ بَيْنَهُمَا أَمَةٌ»، يک أمه‌اي مشترک بين دو نفر، «فَزَوَّجَاهَا مِنْ رَجُلٍ ثُمَّ إِنَّ الرَّجُلَ اشْتَرَي بَعْضَ السَّهْمَيْنِ فَقَالَ حَرُمَتْ عَلَيْهِ»؛ اين دو نفر اين کنيز را مالک بودند و اين کنيز را به عقد يک شخصي درآورده‌اند، آنها نصفش را فروختند او هم خريد؛ اين‌جا مي‌فرمايد اين باطل است، چرا؟ چون در بحث‌هاي سابق هم داشتيم که بيع کنيز به منزله طلاق اوست، اگر چنانچه کسي کنيزي را به عقد کسي دربياورد؛ حالا يا مِلک يمين بکند، يا تحليل بکند، يا به عقد کسي در بياورد، بعد اين کنيز را فروخت، بيع کنيز به منزله طلاق اوست، چون ارتباط او از مولا قطع مي‌شود؛ آن وقت او بايد عده نگه بدارد، اگر خود او دوباره خواست بخرد، اين مثل رجوع زمان عده است که عده نگه داشتن به آن معنا لازم نيست، اگر ديگري خواست ازدواج بکند، بله بايد عده نگه بدارد. «بيع الأمه طلاقها»، روايات اين مسئله قبلاً هم خوانده و بحث شد، اين‌جا دارد به اينکه «ثُمَّ إِنَّ الرَّجُلَ» که شوهر بود «اشْتَرَي بَعْضَ السَّهْمَيْنِ فَقَالَ حَرُمَتْ عَلَيْهِ».[24] همين روايت به اسنادي که از سماعه هست نقل شده دارد که «حَرُمَتْ عَلَيْهِ بِاشْتِرَائِهِ إِيَّاهَا وَ ذَلِكَ أَنَّ بَيْعَهَا طَلَاقُهَا» يک قاعده کلي است، وقتي أمه‌اي که با کسي ازدواج کرده، وقتي مولاي او اين را فروخت اين عقد باطل مي‌شود. اگر همين مولا يا خود آن شخص دوباره اين كنيز را بگيرد، اين به منزله رجوع در زمان عده است؛ «إِلَّا أَنْ يَشْتَرِيَهَا مِنْ جَمِيعِهِمْ»؛[25] که به منزله تبعيض بعض نيست. اين روايت را مرحوم صدوق و ديگران هم نقل کردند.[26]

روايت باب هفتاد هم همين‌طور است وسائل جلد 21، صفحه 190، باب هفتاد «بَابُ أَنَّ أَحَدَ الشَّرِيكَيْنِ إِذَا زَوَّجَ الْأَمَةَ كَانَ جَوَازُ النِّكَاحِ مَوْقُوفاً عَلَي رِضَا الْآخَرِ»؛ اين را مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْعَلَوِيِّ»، علي بن جعفر از وجود مبارک موسي بن جعفر(سلام الله عليه) نقل مي‌کند «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ مَمْلُوكَةٍ بَيْنَ رَجُلَيْنِ»، يک کنيزي بود مشترک بين دو تا مولا؛ «زَوَّجَهَا أَحَدُهُمَا وَ الْآخَرُ غَائِبٌ» يکي از دو شريک تزويج کرد و ديگري غائب است، نسبت به او مي‌شود فضولي، «هَلْ يَجُوزُ النِّكَاحُ»، اين نکاح نافذ است؟ فرمود نه، آن ديگري که اجازه نداد نسبت به او فضولي است، يک؛ و اين تبعيض بردار هم نيست، دو. «قَالَ إِذَا كَرِهَ الْغَائِبُ لَمْ يَجُزِ النِّكَاحُ»؛ نکاح فضولي بردار هست؛ اما تبعيض بردار نيست، اين‌جا نکاح مي‌شود باطل. پس معلوم مي‌شود در صورت شرکت الاّ و لاّبد رضاي کلا الطرفين معتبر است.

 


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo