< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

95/02/26

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

در مسئله هفتم يک نظري از مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه) هست که بعضي از آقايان آن نظر را تعقيب کردند و زمينه اشکال يا سئوالي فراهم شده، مرحوم علامه (رضوان الله عليه) درباره مسئله هفتم که فرمود: «لا يجوز نكاح الأمة إلا بإذن مالكها و لو كانت لامرأة في الدائم و المنقطع و قيل يجوز لها أن تتزوّج متعة إذا كانت لامرأة من غير إذنها و الأول أشبه».[1] همين فرع را که مرحوم علامه(رضوان الله عليه) در کتاب نکاح ذکر کردند، شيخ انصاري در شرح نکاح مرحوم علامه اين فرع را مطرح مي‌کنند و قول دوم را مي‌فرمايد اين بعيد نيست که ما به وسيله بعضي از اعتبارات از اصول و قواعد دست برداريم. عصاره فرمايش مرحوم شيخ انصاري اين است که نکاح کنيز بدون اذن مولاي او اگر مرد باشد جايز نيست مطلقا؛ چه نکاح دائم، چه نکاح منقطع و نکاح کنيز اگر مولاي او زن باشد به نحو نكاح دائم جايز نيست؛ اما به نحو نکاح منقطع جايز است، براي اينکه اگرچه اصول و قواعدي که مي‌گويد تصرف در مال ديگري بدون اذن مالک جايز نيست، نمي‌شود نكاح منقطع كرد؛ اما اطلاقات، عمومات و بعض الاعتبارات هم هست كه دال بر جواز منقطع است. آن وقت اين بعض الاعتبارات را که توضيح مي‌دهند، مي‌گويند اين کنيز اگر مولاي او مرد باشد نيازهاي غريزي او برطرف مي‌شود؛ اما اگر مولاي او زن باشد نياز غريزي او در مسئله نکاح و ازدواج حل نمي‌شود و اگر بگوييم تا مولاي او اذن ندهد ازدواج او جايز نيست، اين كنيز در زحمت خواهد بود و ضرورت؛ بنابراين «لا يبعد» که ما آن ادله مانعه را تخصيص بزنيم به اين وجه اعتباري که براي کنيز تحمل کار غريزي سخت است و بگوئيم بدون اذن مولا، او مي‌تواند نکاح منقطع داشته باشد؛ اين عصاره فرمايش مرحوم شيخ انصاري است.[2]

لکن همان‌طوري که در اصل مسئله گذشت، مسئلهِ نياز ضروري خارج از بحث است، چون اگر اين کنيز در حدّ ضرورت همسر مي‌خواهد، مولاي او هم اجازه نمي‌دهد، اجازه ندادن مولاي او کار حرامي است؛ يعني چه؟ يعني او دارد خارج از حدود ولايت خود کار مي‌کند. در بحث‌هاي ولايي سه بخش مطرح بود[3] يکي اينکه «الوليّ من هو»؟ يکي اينکه «المولّيٰ عليه من هو»؟ يکي اينکه «حدود الولاية ما هي»؟ آيا اين مولا که زن هست مي‌تواند جلوي ازدواج اين أمه را بگيرد در حال نياز ضروري او؟ يا «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق»؛[4] در مسئله حدود ولايت يک اصل حاکمي است براي همه اينها، همان‌طوري که «لا ضرر»[5] حاکم است، همان‌طوري که «لا حرج» حاکم است، اين حديث نبوي معروف که حضرت فرمود: «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق»، هرگز کسي نمي‌تواند بگويد «المأمور معذور»، کسي نمي‌تواند بگويد من تحت امر فلان شخص هستم او امر کرد! اگر بخواهد امر کسي را اطاعت بکند بايد در حوزه شريعت باشد «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق»، هرگز «المأمور معذور» پذيرفته نيست، مأمور در برابر فرمان الهي حق عصيان ندارد، نه آن مولا حق امر کردن دارد و نه اين مولّيٰ عليه حق ائتمار دارد، چه أب و جدّ بخواهند حکم کنند، چه حاکم سياسي و نظامي بخواهد حکم بکند، چه وصي بخواهد حکم بکند، چه مولا نسبت به عبد و أمه بخواهد حكم بکند؛ همه اين اقسام ولايت محکوم اين حديث نبوي است که «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق». پس اگر أمه نياز ضروري دارد به ازدواج، مولا حق منع ندارد و ولايت او تا اين محدوده را شامل نمي‌شود، اين محدوده خارج از ولايت اوست، چه اينکه پدر و مادر هم اطاعت آنها واجب است؛ اما در آن آيه فرمود: ﴿وَ صَاحِبْهُمَا فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفاً﴾؛[6] ولي ﴿وَ إِن جَاهَدَاكَ لِتُشْرِكَ بِي مَا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ فَلاَ تُطِعْهُمَا﴾[7] درست است اطاعت پدر و اطاعت مادر واجب است، عقوق؛ يعني عصيان، عاق اينها شدن حرام است؛ اما يک محدوده‌اي دارد، اگر يک حکمي کردند، دستوري دادند، خواسته‌اي دارند که آن خلاف شرع است، اين‌جا اطاعت واجب نيست. بنابراين در هيچ حدي از حدود ولايت، حکم الهي حذف نمي‌شود. پس اين موضوع که مرحوم شيخ انصاري يک مقداري آن را پروراندند، يک مقداري خارج از بحث است؛ يعني يقيناً آن‌جايي که مورد نياز ضروري و غريزي کنيز هست، مولاي او چه مرد باشد، چه زن باشد حق منع ندارد، او مي‌تواند ازدواج بکند.

اگر از اين محدوده بگذريم که خارج از بحث است و به روال عادي بياييم، وقتي طرح مسئله روشن شد، اقوال مسئله هم روشن خواهد شد و اقوال مسئله اين است که غير از مرحوم شيخ طوسي کسي مخالفت نکرده است. درباره جريان شيخ طوسي هم مرحوم علامه در تحرير بالصراحه فرمايش ايشان اين است: «و للشيخ هنا تفصيلٌ ضعيف»،[8] درست است که شيخ طوسي مورد احترام همه بزرگان است؛ ولي مرحوم علامه در تحرير بالصراحه مي‌گويد اين مخالفت مرحوم شيخ طوسي ضعيف است، سندي ندارد، اين يک. ابن ادريس که شاگرد شيخ طوسي است مي‌گويد اگر در اين مسئله ادعاي اتفاق بکنيم؛ مثل مسئله نکاح دائم، بيراهه نرفتيم؛ در نکاح دائم قولي است که جملگي بر آن هستند؛ يعني نکاح أمه به نکاح دائم بدون اذن مولا صحيح نيست؛ چه مولا مرد باشد و چه زن، در نکاح منقطع اين حرف است در نکاح دائم مي‌گويند اجماعي است، نه اينکه اين اجماع دليل باشد؛ يعني اتّفاق اصحاب است، چون نصوص فراواني در کار است، درباره نکاح منقطع مي‌گويند أشهر اين است. مرحوم ابن ادريس مي‌فرمايد در نکاح منقطع هم مي‌توان ادعاي اجماع کرد؛ زيرا استاد ما شيخ طوسي گرچه در فلان کتاب[9] مخالفت کرده؛ ولي از همان فتوا در کتاب‌هاي ديگر[10] برگشت، پس مخالفي در مسئله نيست.[11] از نظر قول اين است، از نظر سند، روايت «سيف بن عميره» است كه خود سيف بن عميره معتبر است، وقتي روايتي را سيف نقل مي‌کند مي‌گويند صحيحه سيف بن عميره، در اين حرفي نيست؛ اما اضطرابي که هست تنها در سند نيست، يک تفطّني مرحوم صاحب رياض دارد مي‌گويد اضطراب روايت سيف تنها در سند نيست، آن اضطراب سندي‌ روايت اين است که يک جا بدون واسطه نقل مي‌کند، يک جا به واسطه داود بن فرقد نقل مي‌کند، يک جا به وسيله شخص ثالث نقل مي‌کند؛[12] حالا اين را ممکن است بگوييم در يک جايي از آن آقايان شنيده، يک وقتي خودش خدمت حضرت رسيده از حضرت شنيده، اين اضطراب قابل حل است؛ اما اضطراب متني اين روايت قابل قبول و قابل جمع نيست، چون در روايت سوم سيف بن عميره اين‌چنين آمده که آيا «يتزوج» يا نه؟ مرحوم صاحب وسائل که در جلد 21 صفحه 39 باب چهارده از ابواب نکاح متعه روايت‌هاي سه‌گانه سيف بن عميره را نقل مي‌کند، در روايت اول که خود سيف بن عميره بلا واسطه نقل مي‌کند اين است که «لَا بَأْسَ بِأَنْ يَتَمَتَّعَ»[13] تمتّع دارد، مستحضريد اين تمتّع ممکن است عقد دائم را هم شامل بشود؛ ولي مصداق کامل آن همان عقد متعه است، عنوان تمتّع دارد. در روايت دوم که سيف بن عميره از علي بن مغيره نقل مي‌کند آن هم مثل روايت اول عنوان تمتّع دارد، «عَنِ الرَّجُلِ يَتَمَتَّعُ بِأَمَةِ امْرَأَةٍ بِغَيْرِ إِذْنِهَا»؛ اما مشکل در روايت سوم است، روايت سومي که سيف بن عميره آن را از داود بن فرقد نقل مي‌کند اين است که: «سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ بِأَمَةٍ بِغَيْرِ إِذْنِ مَوَالِيهَا»، اين تزوّج مصداق کامل آن ازدواج دائم است، شما چگونه مي‌توانيد در تزوّج مصداق کامل آن را خارج کني؟ پس اضطرابي که در روايت‌هاي سيف بن عميره است، تنها به لحاظ سند نيست، به لحاظ دلالت هم اين مشکل را دارد. اين تفطّن را مرحوم صاحب رياض(رضوان الله عليه) دارد که شما چنين روايتي که حالا سندش با آن وضع است، متن آن هم اين‌طور است و مصداق کامل تزوّج هم همان تزوّج نکاح دائم است، شما چگونه مصداق کامل آن را مي‌خواهيد خارج کنيد؟! پس بهترين راه اين است که اين روايت در اثر اضطراب سند و اضطراب متن، علم آن به اهلش برگردد، ما نمي‌توانيم برابر اين فتوا بدهيم. پس آن اعتباري كه مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه) به آن سَمت حرکت کرده، آن رأساً از بحث بيرون است، چون اگر در حال ضرورت باشد، به استناد «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق» ولايتي در کار نيست؛ يعني آن زن ديگر مولاي اين کنيز نيست، اين کنيز ديگر مولّيٰ عليه اين زن نيست، در محدوده شريعت اين‌طور است، او که نمي‌تواند جلوي کار واجب را بگيرد. پس آنچه را که مرحوم شيخ انصاري مي‌گويد آن را همه مي‌گويند و خارج از بحث هم هست، آنچه را که ديگران گفتند که داخل در بحث است آن را بايد عنايت کرد و بهترين تعبير همين بود که از مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء در همان روزي که اين مسئله هفتم و فرع هفتم مطرح شد[14] آن روز هم اين روايت را خوانديم. پرسش: ...؟ پاسخ: نه «لا يجوز نكاحها» در حال ضرورت، آن در حال ضرورت اصلاً خارج از بحث است. مرحوم شيخ اين را بردند در بحث اعتبارات و ضرورت و نياز غريزي؛ بعد در پايان نتيجه گرفتند که «لا يبعد تخصيص» آن اصول و قواعد به وسيله روايت سيف بن عميره و حال آنكه آن تخصّصاً خارج است نه تخصيصاً. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، ضرورت، چه اکثري چه اقلّي؛ يک قانون کلي است، اين «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق» حاکم بر همه ادله است هر جا ضرورت است، چه ضرورت نکاح، چه ضرورت اکل ميته، چه ضرورت‌هاي ديگر، اين «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق» به منزله قانون اساسي است و حاکم بر ادله ديگر است؛ نظير «لا ضرر»؛ نظير «لا حرج» و آن جايي که براي اين کنيز ضرورت است، چون مولاي او زن هست نمي‌تواند نياز ضروري‌ او را برطرف کند، رأساً از بحث بيرون است تخصصاً؛ حالا چه هميشگي باشد، چه غير هميشگي. هر جا ضرورت باشد بر اساس يا «لا ضرر» يا «لا حرج» و اگر او بخواهد جلوي او را بگيرد «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق» است؛ بنابراين، اين را همه مي‌گويند، اين‌طور نيست که مرحوم محقق و امثال محقق مخالف باشند. آن‌جايي که مرحوم محقق و ساير فقهاء فتوا مي‌دهند، حالت عادي است، در حال عادي تصرف در اين کنيز بدون اذن مولايش جايز نيست، «قذف» قابل تخصيص نيست.

مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء را در انوار الفقاهة، جلد هشتم، صفحه 77 مي‌فرمايند به اينکه اين روايت‌هايي که مي‌گويد کنيز را بدون اذن مولاي او مي‌شود به عقد نکاح منقطع درآورد، اين روايت سيف بن عميره «يمکن حملها علي الإکتفاء بالإذن الفحوائية هنا في جواز عقد المتعة علي الأمه لأنّ إماء النساء غالباً مما يؤذن لهن بالتمتّع لانتفاع بأجورهن»،[15] چون غالباً کنيزهايي که مالکان آنها زن بودند، آنها را به عقد انقطاعي ديگران درآوردند «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجَرَات‌»[16] بود، ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾[17] بود، از اجور اين که مَهر هست بهره مي‌بردند، اين اذن فحوا بود.

اين‌جا هم مي‌گوئيم در مسئله نکاح اذن فحوا کافي نيست. در مسائل قبلي به عرض رسيد به اينکه يک وقتي کسي مي‌خواهد در مال مردم تصرّف بکند، در خانه مردم نماز بخواند، يا غذاي او را بخورد، اين اذن فحوا کافي است؛ اما در تملّک هرگز اذن فحوا کافي نيست، يک رضاي مُبْرِز مي‌خواهد، عقد مي‌خواهد. در مسئله تصرّف در مال بر اساس «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ»،[18] همين‌که علم به رضا داشته باشيم کافي است، ما که نمي‌خواهيم مالک بشويم، مي‌خواهيم تصرف بکنيم، نماز بخوانيم، بخوابيم، استراحت کنيم، همين‌که مالک آن راضي باشد کافي است، همسايه ما هست، دوست ما هست، مي‌دانيم در حجره او، اتاق او اگر برويم نماز بخوانيم، بنشينيم و استراحت بکنيم راضي است، اين براساس «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ» کافي است؛ اما در خريد و فروش صِرف رضا کافي نيست، رضاي مُبْرِز مي‌خواهد، انشاء مي‌خواهد، نقل و انتقال بايد بشود. ايشان در اين‌جا مي‌فرمايد به اينکه چون نکاح است، عقد است و اين روايت‌ها وارد شده است، ما مي‌توانيم اين روايت‌ها را دليل بگيريم که در خصوص مسئله کنيز و مولا اذن فحوا براي نکاح کافي است البته اين يک توجيهي است؛ ولي آن راهي را که مرحوم شيخ انصاري رفته يک راه فنّي نيست؛ آن‌جايي که ايشان مي‌فرمايند همه مي‌گويند و خارج از بحث هم هست «عند الضرورة»؛ اما آنچه فقهاء مي‌گويند که «عند الضرورة» نيست، چون «عند الضرورة» «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق».

حالا مطلب ديگر اين است، اينکه مرحوم شيخ مي‌فرمايند ما تخصيص بزنيم، مي‌گوئيم بعضي از لسان‌ها چه عمومات و چه اطلاقات، اينها آبي از تخصيص‌اند، بعضي از تعبيرهايي که در روايات هست تخصيص‌پذير نيست؛ حالا ملاحظه بفرماييد که آن روايت چيست؟ وسائل جلد 21 صفحه 119 باب 29 از ابواب «نکاح عبيد و إماء»، روايت اول که مرحوم صدوق(رضوان الله عليه) نقل مي‌کند «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي الْعَبَّاسِ الْبَقْبَاقِ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام يَتَزَوَّجُ الرَّجُلُ بِالْأَمَةِ بِغَيْرِ عِلْمِ أَهْلِهَا قَالَ هُوَ زِنًا»، بدون اذن اين کار را بکند زنا است، «إِنَّ اللَّهَ يَقُولُ ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾[19] ».[20]

روايت دوم که مرحوم کليني[21] (رضوان الله عليه) از ابي نصر بزنطي نقل مي‌کند «عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي الْعَبَّاسِ» اين است که مي‌گويد: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام عَنِ الْأَمَةِ تَزَوَّجُ بِغَيْرِ إِذْنِ أَهْلِهَا قَالَ يَحْرُمُ ذَلِكَ عَلَيْهَا وَ هُوَ الزِّنَا»؛ آن وقت در اين تعبيرات ما بگوييم «إلا فلان»! اين تعبيري که ائمه فرمودند اين کار زنا است، اين تعبير تخصيص‌پذير نيست که ما بگوييم همه جا زنا حرام است، مگر در اين‌جا! پس بعضي از اطلاقات، بعضي از عمومات، بعضي از تعبيرات به قدري متقن است که تخصيص‌پذير نيست؛ آن وقت چگونه ما بياييم اين را تخصيص بزنيم که اين در خصوص متعه بدون اذن جايز است؟! اين روايت دوم را که مرحوم کليني نقل کرد، اين را مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) هم نقل کرد[22] به اضافه که در ذيل اين آيه ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ را هم بيان کرد.

روايت سوم که مرحوم کليني[23] «عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ» نقل کرد اين است که «عَنْ أَبَانٍ عَنْ فَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام عَنِ الْأَمَةِ تَزَوَّجُ بِغَيْرِ إِذْنِ مَوَالِيهَا فَقَالَ يَحْرُمُ ذَلِكَ عَلَيْهَا وَ هُوَ زِنًا»؛[24] اين لسان قابل تخصيص نيست. اين است که مرحوم ابن ادريس مي‌فرمايد که ما در مسأله مخالف نداريم، براي اينکه استاد ما ـ شيخ طوسي ـ گرچه در فلان کتاب آمده فتوا به جواز داده؛ اما برگشت، در کتاب‌هاي ديگر فتوا به منع داد.

روايت چهارم اين باب که مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ» نقل کرد اين است که گفت: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام عَنْ نِكَاحِ الْأَمَةِ قَالَ لَا يَصْلُحُ نِكَاحُ الْأَمَةِ إِلَّا بِإِذْنِ مَوْلَاهَا».[25] آن تعبيرات چند روايتي که داشت «وَ هُوَ زِنًا»، اينها قابل تخصيص نيست.

بنابراين بيان مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه) از چند جهت قابل نقد است: يکي اينکه مسئله را برديد جايي که خارج از محل بحث است، «عند الضرورة» ولايتي در کار نيست، مولويتي در کار نيست، «لَا طَاعَةَ لِمَخْلُوقٍ فِي مَعْصِيَةِ الْخَالِق»، مولا چگونه مي‌تواند منع بکند؟! اگر استيذان کردن واجب است بر او هم اذن دادن واجب است؛ منتها در بعضي از مسائل، اذن، شخص را وکيل مي‌کند يا نائب مي‌کند؛ اما اين‌جا اذن، شخص را گرچه از بعضي از منظرها وکيل يا نائب بکند؛ ولي از جهتي اصيل مي‌کند، چون براي خودش مي‌خواهد عقد بکند. اين أمه وقتي که مأذون شد براي خودش دارد عقد مي‌کند، اين نيابت يا وکالت به آن معنا نيست، گرچه در اصل انشاء ممکن است وکيل باشد؛ اما براي خودش دارد عقد مي‌کند، اين از اين جهت فضولي نيست، نيابت نيست، وکالت نيست، چون براي خودش دارد عقد مي‌کند و آن‌جا که ضرورت نيست محل بحث است، حالا آن‌جا که محل بحث نيست مرحوم شيخ انصاري به چه مناسبت مي‌فرمايد که اين جايز است، با توجه به اين تعبيرات «وَ هُوَ زِنًا»؟ اينها که قابل تخصيص نيست. تزوّج هم اعم از دائم و منقطع است، اين تزوّج كه منحصر در نکاح دائم نيست. بنابراين آن رواياتي که «يتمتّع»، «يتمتّع» آنها هم مي‌تواند نکاح دائم را شامل بشود، اين هم که دارد «يتزوّج» مي‌تواند هر دو را شامل بشود.

فتحصّل اين روايت سيف بن عميره طبق بيان صاحب رياض از دو جهت مضطرب است: سنداً که ديگران هم گفتند، متناً براي اينکه در بعضي از جاها «يتمتّع» دارد، در بعضي از جاها «يتزوّج» دارد! دارد «يتزوّج» بدون اذن مولا، «قال بليٰ». اين روايت دارد که «يتزوج و غير» فرمود «لا و هو زناً»، اينها متباينان هستند، چگونه شما جمع مي‌کنيد، تخصيص مي‌زنيد؟! اين روايت سومي که از سيف بن عميره نقل شده است در باب چهارده، سؤال مي‌کند که أمه بدون اذن مولايش اگر زن باشد «يتزوّج»؟ «قال نعم»، روايت باب 29 دارد «يتزوّج»؟ «قال لا و هو زناً»، اين را شما چگونه تخصيص مي‌زنيد؟ يک وقت است که عام و خاص هستند، مطلق و مقيد هستند، اين تعبيرات ممکن است ما بگوييم تخصيص‌پذير است؛ اما وقتي تعبير اين است که اين زنا است، شما اگر تصرف در ماده بکني، تصرف در ماده که رأساً از بحث بيرون است، چون «عند الضرورة» که از بحث بيرون است. در حال عادي يکي مي‌گويد «نعم»، يکي مي‌گويد «و هو زناً»! نه «لا»! اگر تعبير اين بود که «لا»، حالا ممکن بود بگوييم تصرف در هيأت مي‌شود و حمل بر کراهت مي‌شود و مانند آن؛ اما اين تعبير ماده که «و هو زناً» اين قابل تخصيص نيست. اينکه مي‌گويند لسانش آبي از تخصيص است اين است، قذف قابليت تخصيص نيست، اين عناوين قابليت تخصيص نيست، يک وقت است صِرف نهي است، مي‌شود تصرف در هيأت کرد و حمل بر کراهت کرد و مانند آن؛ اما يک وقتي در ماده، کلمه‌اي است که اين کلمه قابل تخصيص نيست. بنابراين، اين بيان مرحوم شيخ که فرمود «لا يبعد»، بايد گفت «يبعد»، چه اينکه اصحاب بر آن هستند؛ لذا مرحوم علامه در تحرير بالصراحه مي‌گويد اين گرايش شيخ طوسي به جواز ضعيف است و شاگرد شيخ طوسي؛ يعني ابن ادريس حلّي(رضوان الله عليه) که به ايشان نزديک‌تر از ديگران است و به اقوال ايشان آگاه‌تر از ديگران است مي‌گويد شيخ طوسي از اين قول برگشته و با ساير فقهاء همسان شده، گرچه در فلان کتاب گفته؛ ولي در کتاب‌هاي ديگر که اين فتوا را نداده است؛ لذا مي‌گويد ما ادعاي اجماع مي‌کنيم، براي اينکه ايشان برگشته است. بنابراين در مسئله هفتم حکم همان بود که گذشت. پرسش: ...؟ پاسخ: اجماعي که مستند فقهي ما باشد نيست؛ ولي به عنوان اينکه يک کسي که بخواهد مقابل ادعاي اجماع شما بگويد که مثلاً أشهر اين است، مشهور اين است، در حد شهرت باشد، اين در صورتي مورد پذيرش است که قول اين شخص «مستقرّ المخالفة» باشد، وقتي «مستقرّ المخالفة» نيست، معلوم نيست فتوايش چيست، يک قول مشکوکي است، شما چگونه مي‌توانيد بگوييد اجماعي در کار نيست! و أشهر و مشهور و امثال آن تعبير بکنيد؟

اما مسئله نهم که مطرح شده اين بود که «إذا أذن المولي لعبده في إيقاع العقد صح و اقتضي الإطلاق الاقتصار علي مَهر المثل فإن زاد كان الزائد في ذمّته يتبع به إذا تحرّر»، يا متبوع اين است وقتي آزاد شد «و يكون مَهرُ المثل علي مولاه و قيل في كَسبِه و الأول أظهر و كذا القول في نفقتها»؛[26] اين مسئله نهم نص خاص ندارد، چون محل ابتلاي عملي جامعه نيست، محل ابتلاي علمي حوزه‌ها هم نخواهد بود و چون نص خاص نيست ما به برکت آن نصوص نمي‌توانيم يک چيزي استفاده کنيم. در بعضي از مسائل با اينکه محل ابتلاء نيست فقهاء آن را مطرح مي‌کنند، چون در آن زمينه روايتي هست که از روايت يک بهره‌هاي خوبي برده مي‌شود؛ نظير همان چيزي که درباره «لَمْ يَعْصِ اللهَ وَ إنَّمَا عَصَي سَيِّدَهُ»،[27] از همين‌جا براي مسئله عقد فضولي و غير فضولي استفاده کردند، پس خيلي از موارد کارساز است با اينکه بحث درباره عبد و أمه است؛ اما حضرت فرمود اين عبد وقتي بدون اذن مولاي خود يک چنين عقدي کرد، اين «لم يعص الله بل عصي مولاه»، معلوم مي‌شود بين «حکم الله و حق الناس و حق الله» فرق است، يک چنين چيزي از اين روايت مي‌شود استفاده کرد؛ اما در مسئله نهم ما هيچ روايت خاصه‌اي نداريم، برابر قواعد عامه حل مي‌شود و عصاره آن اين است که اين مولا وقتي اذن مي‌دهد عقد بکنند يا اذن مي‌دهد که برو ازدواج بکن! نه شخصي را معين مي‌کند، نه نوع نکاح را معين مي‌کند، نه مَهريه را مشخص مي‌کند، فقط به او اذن مي‌دهد در انتخاب همسر، در تعيين مَهر و در نحوه نکاح. حدود اختيارات او در سه ضلع دست خود اوست؛ هم در تعيين نوع نکاح که دائم است يا منقطع، هم در تعيين همسر، هم در تعيين مقدار مَهريه؛ البته يک سلسله انصرافاتي هست که اين وقتي أمه يا عبد است، بايد با عبد و أمه ازدواج بکند نه با آزاد که فوق شأن اوست، ممکن است اطلاق منصرف باشد. مهري هم که مي‌خواهد بگيرد مهرالمثلي باشد که در شأن او باشد نه اضافه باشد، اينها ممکن است که مورد انصراف باشد؛ ولي نحوه عقد که آيا دائم است يا منقطع؟ تعيين زوجه، تعيين مقدار مَهر، همه اينها از اطلاقات استفاده مي‌شود، مگر در موارد انصراف. حالا برابر اين يک وقت است که مشخص مي‌کند که بايد با کنيز ازدواج کني، يک؛ با فلان کنيز ازدواج کني، دو؛ با فلان نکاح دائم يا منقطع ازدواج بکني، سه؛ فلان مبلغ مَهر باشد، چهار؛ اينها حدود اختياراتي است که مولا به عبدش مي‌دهد، بقيه مي‌شود فضولي. منتها اگر چنانچه در مسئله بيع باشد از آن جهت که «ثمن» رکن اساسي بيع است، وقتي در ثمن تفاوتي پيدا شد، اين عقد مي‌شود فضولي؛ ولي مَهر رکن اساسي عقد نکاح نيست؛ نه در عقد دائم و نه عقد منقطع، چون رکن اساسي نيست اگر در مَهر کم و زياد شد عقد فضولي نمي‌شود، آن مَهر مي‌شود فضولي، کم و زياد آن بعد قابل اصلاح است. پس فرق است يک وقتي مولا به عبد مي‌گويد با فلان مبلغ اين کالا را بخر، اين بيشتر مي‌خرد، اين عقد مي‌شود فضولي، چون «ثمن» رکن معامله است. يک وقت است مي‌گويد با فلان مبلغ مهريه تعيين کن! اين بيش از آن مبلغ را مهريه قرار مي‌دهد، اين نکاح فضولي نيست، اين مَهر مي‌شود فضولي؛ مثل اينکه کسي با مال مردم چيزي مي‌خرد؛ يعني با مال مسروقه يا عين کالايي را که سرقت کرده اين را دارد مي‌فروشد، اين معامله فضولي است. يک وقت است که مالي را از مردم دزديده، مي‌رود بازار براي خودش جنس مي‌خرد، يک فرش مي‌خرد، بعد از آنكه ثمن و مثمن مشخص شد، وقتي مي‌خواهد پول فرش‌فروش را بدهد از مال غصبي مي‌دهد، اين بيع فضولي نيست، اين وفاي او فضولي است؛ لذا اين معامله صحيح است، چون به ذمه خريد، ذمه او درگير است، انسان مي‌تواند چيزي را به ذمّه بخرد، مگر سارقاني که ذمّه ندارند. اين رباخواراهايي که هيچ مال حلال ندارند اينها ذمه ندارند، در رساله‌هاي سابق مي‌نوشتند كه اگر كسي يک مال غصبي دستش است و با اين مال غصبي مي‌خواهد غسل بکند، بله اين غسل باطل است، يک وقت است که مي‌رود حمام و غسل مي‌کند و پول غسل را به ذمّه مي‌گيرد و موقع ادا مال غصبي را مي‌دهد، اين‌جا معصيت کرده؛ ولي غسل صحيح است. اين‌جا گفتند حالا اگر کسي ذمّه ندارد اصلاً، يک آدمي که تمام کارهايش حرام است، مال حرام دارد، او ذمّه ندارد، ذمّه هم بگيرد همين است مثل عين است؛ مثل اينكه کسي کارش رباي محض است، يا سرقت محض است، يا رشوه و اختلاس محض است، او ذمّه ندارد تا ما بگوييم به ذمّه گرفته، بعد در موقع ادا اين کار را کرده! آنها که ذمّه دارند، عقدشان صحيح است؛ امّا وفاي به عقد، فضولي است، نه اينكه بيع فضولي باشد؛ لذا آنچه را که خريدند مالک مي‌شوند شرعاً و ذمه‌شان مشغول است و بايد بپردازند. بنابراين فرق است بين نکاح و بيع، در جريان بيع اگر مولا يک مقدار مشخصي را به عنوان ثمن قرار داد، چون ثمن رکن است، اگر عبد کمتر يا بيشتر بکند آن بيع مي‌شود فضولي؛ ولي اگر مولا يک مهريه خاصي را تعيين کند، عبد کم و زياد بکند، نکاح فضولي نيست، مَهر فضولي است، زيرا مهر رکن نکاح نيست. اين چند قسم دارد، غالب اين اقسام هم برابر همان قواعد عامه حل است که مطالعه مي‌فرماييد، چيز مهمي هم نيست. شهيد در مسالک[28] به چهار صورت درآورده، بعد قابل صور کمتر و بيشتر هم هست؛ ولي قواعد عامه دست شماست؛ آن‌جايي که اذن داد و منصرف نيست، همه موارد به عهده خود اوست، آن‌جايي که اذن داد و مورد يا منصرف است يا تحديد کرده است، نسبت به آن مقدار مي‌شود فضولي، بقيه مي‌شود اصيل.

 


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo