< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

95/02/13

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

پنجمين مسئله از مسائل يازده‌گانه‌اي که مرحوم محقق در فصل سوم مطرح کردند اين است، فرمودند: «إذا كان الوليّ كافرا فلا ولاية له‌ و لو كان الأب كذلك يثبت الولاية للجدّ خاصة و كذا لو جُن الأب أو أغمي عليه و لو زال المانع عادت الولاية و لو اختار الأب زوجا و الجدّ آخر فمن سبق عقده صح و بطل المتأخر و إن تشاحا قدم اختيار الجدّ و لو أوقعاه في حالة واحدة ثبت عقد الجدّ دون الأب».[1] اين مسئله پنجم يک ترکيبي است از چندتا فرع که مناسب با سبک مرحوم محقق که منظّماً اين مسائل فقهي را طرح مي‌کنند نيست. يک بحث در اين است که شرايط ولايت چيست؟ يک بحث در اين است که کدام يک از اين اولياء مقدّم بر ديگري‌اند؟ پدر و جدّ پدري ولايت دارند، کدام مقدم بر ديگري‌اند؟ «عند التشاح» تکليف چيست؟ «عند تقديم و تأخّر تاريخ» تکليف چيست؟ «عند مجهولي التاريخ» تکليف چيست؟ اين يک مسئله ديگر است، يکي اينکه کافر بر مسلمان ولايت ندارد يک بحث ديگر است. اين سه ـ چهارتا فرع است که جداگانه بايد بحث بشود؛ ولي همه اينها را ايشان در مسئله پنجم مخلوط کردند. نظم طبيعي اين است که ولايت يک شرايط عامه دارد، يک شرايط خاصه؛ شرايط عامه براي هر ولي‌ّ هست که بايد بالغ باشد، عاقل باشد، منزّه از جنون باشد، مبرّاي از إغما باشد، منزّه از سفاهت باشد، منزّه از سُکر و بدمستي باشد و مانند آن، اينها شرايط عامه است، براي اينکه کسي که نمي‌تواند خودش را اداره کند او يقيناً وليّ ديگري نيست، کسي که خودش محجور است هرگز نسبت به ديگري ولايت ندارد. برخي‌ها هستند که اين اوصاف و کمالات را دارا هستند؛ يعني عاقل‌اند، منزّه از جنون و إغما و سَفَه و سُکر و امثال آن هستند؛ ولي مفلَّس هستند؛ يعني ورشکسته‌اند. يک کسي که ورشکست شد قبل از اينکه به محکمه بيايد و قاضي حکم بکند و بگويد «فَلّستُ» انشاء بکند، ذمّه‌اش بدهکار است؛ ولي وقتي به محکمه آمد و براي محکمه ثابت شد که اين ورشکسته بي‌تقصير است، حاکم شرع افلاس را انشاء مي‌کند و وقتي انشاء کرد گفت «فَلّستُهُ»، تمام ديون اين شخص از ذمه به عين مي‌آيد؛ آن وقت همه اين عين‌ها درگير است و حق غُرماء به عين تعلّق مي‌گيرد، هر کدام به نسبت خود سهم خودشان را بايد از اين عين ببرند. اين شخص مي‌شود محجور، وقتي محجور شد در حوزه مالي حق ولايت ندارد؛ يعني نسبت به مال بچه‌اش هم وليّ نيست، بچه‌اش را بخواهد مدرسه ببرد و مانند آن که براي او استاد تهيه کند، از اين قبيل کارها را مي‌تواند؛ اما حقوقي براي استادش معين بکند، مالي به استادش بدهد اين ولايت‌ها را ندارد، چون تصرّف در مال است و او از تصرّف در مال محجور شده است. لذا در مسئله نکاح آن‌جا هم اشاره شد با اينکه نکاح امر مالي نيست؛ ولي چون مَهر کنارش هست و مَهر يک امر مالي است، يک محجور حق ولايت بر نکاحِ فرزند را ندارد که در آن مسئله مَهر مطرح است، او دستش از مال کوتاه است، در امور مالي فرزند حق دخالت ندارد؛ يعني بيع و شراء و امثال آن، چون مال است؛ ولي در نکاح از آن جهت که مَهر در آن هست و مَهر يک امر مالي است باز هم محجور حق ولايت بر فرزند ندارد. اينها جزء شرايط عامه است.

اما درباره خصوص اسلام که کافر بر مسلمان ولايت ندارد، اين جزء شرايط خاصه است، آن جزء شرايط عامه است که چه مسلمان چه کافر اگر کسي بخواهد وليّ کسي باشد بايد بالغ باشد، آزاد باشد؛ کسي که خودش برده ديگري است او چگونه مي‌تواند ولايت داشته باشد؟! عبد و أمه اگر فرزند هم داشته باشند باز وليّ بر فرزند نيستند، براي اينکه خودشان تحت ولايت مولايشان هستند، بلوغ، حرّيت، عقل و مصونيت از آن عيوب و آفات ياد شده اينها جزء شرايط عامه است. اما مسئله اسلام که وليّ نسبت به مسلمان حتماً بايد مسلمان باشد اين همان دو ـ سه‌تا روايتي بود که معمولاً مورد قبول فقهاء(رضوان الله عليهم) است، يکي روايت ذيل ﴿وَ لَن يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَي الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً﴾[2] که برخي‌ها اشکال کردند و اشکالشان هم تام نبود؛ گفتند به اينکه اين ﴿وَ لَن يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَي الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً﴾ برابر بعضي از رواياتي که وارد شده است؛ يعني هيچ کافري بر مسلمان حجّت ندارد، بلکه حجّت و برهان از آن مسلمان است عليه کافر؛ اين درست است، سبيلِ برهاني ندارد، اما اين آيه که منحصر نيست در اين قسمتي که روايتي وارد شده است. هيچ نفوذي کافر نسبت به مسلمان ندارد که مسلمان در تحت تدبير او باشد؛ نه کفر و اسلام طوري‌اند که اسلام تحت نفوذ کفر باشد «بالبرهان»، نه مسلمان تحت نفوذ کافر است ﴿وَ لَن يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَي الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً﴾، نه «للکفر علي الاسلام سبيلا» آن يکي از موارد تطبيق است آن هم درست است. پرسش: در کشورهايي که مسلمانها در اقليت هستند و حکومت، حکومت کفر است، آنها چاره‌اي ندارند! پاسخ: مستحضريد که گفتند هجرت به ديار کفر در صورتي جايز است که انسان بتواند شعائر اسلامي را عمل بکند؛ يک وقت است که اقليت‌هاي ديني را در دينشان آزاد مي‌گذارند اين‌جا عيب ندارد، يک وقت است که نه، اقليت‌هاي مذهبي در شعائر ديني‌شان آزاد نيستند، هجرت به ديار کفر در اين صورت محرَّم است، آيا انسان مي‌تواند به کشور کفر مهاجرت کند در صورتي که نمي‌تواند اعمال عبادي‌اش را انجام بدهد؟ همه مي‌گويند نه؛ اما وقتي در کشور کفر کسي مزاحم اعمال شخصي انسان نيست مزاحم نماز، روزه، حج و عمره‌ و مزاحم هيچ چيزي نيست؛ منتها او بخواهد حجابش را رعايت کند آنها نمي‌گذارند، اين را بايد جداگانه بحث بکنند که مي‌تواند برود بيرون يا نمي‌تواند يا در همان منزل باشد؟ اينها هست؛ ولي در اعمال عبادي اگر چنانچه فشاري در کار نيست اين هجرت حرام نيست، وگرنه اگر کسي نتواند شعائر ديني خود را در کشور کفر عمل بکند هجرت به ديار کفر محرَّم است.

پس آنها جزء شرايط عامه است؛ اما مسئله اسلام وليّ يکي از شرايط خاصه است که وليّ بايد مسلمان باشد در صورتي که مولّيٰ عليه مسلمان است. در مورد مسلمان بودن مولّيٰ عليه، اين بچه که خودش هنوز بالغ نشده تا ما ببينيم مسلمان است يا کافر! فرزند اسلامش را از ناحيه پدر و مادر دارد؛ اگر هر دو مسلمان‌اند، اين بچه مسلمان است، اگر يکي مسلمان است ديگري غير مسلمان، ولو آن‌که مسلمان است مادر باشد اين تابع اشرف ابوين است«بالاسلام»، اين هم حکم اسلام را دارد؛ اما اگر فرزندي پدر و مادر ناشناخته‌اي دارد اين براساس همان فطرت که «کل مولود يولد علي الفطره» بر همان فطرت توحيدي محکوم به اسلام باشد، وگرنه ما دليلي بر مسلمان بودن اين کودک نداريم. آن‌جايي که فرزند به مناسبت اشرف ابوين محکوم به اسلام است، در آن حال يک کافر نمي‌تواند وليّ او باشد، اگر چنانچه پدرش کافر است نمي‌تواند وليّ او باشد، جدّ او وليّ بايد باشد اگر جدّ او مسلمان است و اگر جدّ او هم کافر است، چون مادر اين کودک مسلمان است و اين شخص به مناسبت اشرف ابوين محکوم به اسلام است، نه پدر وليّ اوست و نه جدّ او، اين «ممن لا وليّ له» است که حاکم شرع بايد ولايتش را به عهده بگيرد.

پس بنابراين مسئله اسلام وليّ در صورتي است که مولّيٰ عليه مسلمان باشد، يک؛ و مولّيٰ عليه اگر خودش بالغ باشد که وليّ نمي‌خواهد، اگر نابالغ است که اسلام و کفر ندارد؛ لکن اسلام و کفر کودک نابالغ به وسيله اسلام و کفر پدر و مادر او مشخص مي‌شود و اگر «احدهما» مسلمان بود او تابع اشرف الابوين است، چون در اسلام تابع اشرف الابوين است کافر نمي‌تواند وليّ او باشد، اگر پدر او کافر است يا جدّ او کافر است هيچ کدام ولايت ندارند، ولايت به عهده حاکم شرع است.

مهم‌ترين دليلي که براي اين کار ذکر کردند همان سه دليل بود که ﴿وَ لَن يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَي الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً﴾ و اگر آن روايت وارد شده است که هرگز اسلام تحت حجّيت کفر قرار نمي‌گيرد، هرگز اين آيه را تخصيص نمي‌زند؛ زيرا نطاق آيه اين است که کافر بر مسلمان مسلّط نيست، نه کفر بر اسلام مسلّط نيست! و اگر آن روايت وارد شده است اين تطبيق «احد الموارد» هست، اين هرگز در صدد حصر آيه نيست، کافر بر مسلمان مسلّط نيست تا تحت ولايت او باشد. پرسش: اگر آيه شريفه در مقام تخصيص ولايت است، چرا با استقبال تعبير کرده است؟ پاسخ: حال و استقبال هر دو را مي‌فهماند، اين تعبيرات، تعبيرات سنّت الهي است ﴿وَ لَن يَجْعَلَ اللّهُ﴾ قرار نمي‌دهد، فعل مضارع براي حال و استقبال است، هرگز اين کار را نمي‌کند! اين بيان سنّت الهي است.

اين سه دليلي که ذکر شده است في الجمله مورد قبول است: يکي ﴿وَ لَن يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَي الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً﴾، يکي هم «الْإِسْلَامُ يَعْلُو وَ لَا يُعْلَي عَلَيْه»‌،[3] يکي همان حديثي که قبلاً به آن اشاره کرديم.

يک نقدي را بعضي از فقهاء(رضوان الله عليهم) دارند و آن اين است که اين ﴿وَ لَن يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَي الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً﴾ اگر اين باشد، چطور شما اجازه مي‌دهيد که يک مسلمان اجير و مزدور کافر باشد؟! کارفرما کافر است و کارگر مسلمان! اين تحت سلطه اوست، چرا اين اجاره را اجازه مي‌دهيد؟! اگر اين موارد سلطه منهي است و مورد نهي شارع مقدس است، چرا کارگر مسلمان و کارفرماي کافر را شما امضاء کرديد؟! جواب آن اين است که بعضي از مسائل محاوره‌اي با مسائل شرعي احياناً خلط مي‌شود؛ در مسئله کارگر و کارفرما هيچ کدام مسلّط بر ديگري نيستند! يک قراردادي است، يک معاهده‌اي است که موجر و مستأجر با هم دارند؛ حالا او ممکن است در اثر فقر که دستش کوتاه است حرف‌ها را بيشتر اطاعت کند؛ ولي يک قرارداد متقابلي است، موجر و مستأجر هيچ کدام تفوّق بر ديگري ندارند. از نظر مسائل عرفي گاهي مستأجر مثل کارفرما او هم سلطه دارد، گاهي اجير سلطه دارد؛ اگر يک کسي به پزشکي مراجعه کرد که او را عمل بکند، او در تمام شئون در تحت اختيار اين پزشک جرّاح است، اين را بيهوش مي‌کند، مي‌خواباند، بدنش را ارباً اربا مي‌کند، معالجه مي‌کند، چند ساعت تحت معالجه است، اين‌جا هم اجير و مستأجر هستند، اين‌جا اين پزشک اجير است و اين بيمار مستأجر. اين‌طور نيست که در عقد استيجاري سلطه از آن کارفرما باشد! حالا ببينيم مورد چيست؟ يک وقت است که کارگر مهندسي است، يک وقتي کارگر معماري است، يک وقتي کارگر باغچه است، شئون فرق مي‌کند! پرسش ...؟ پاسخ: بله، ارباب و رعيتي کاملاً الغاء شده است که يک کسي ربّ باشد و ديگري رعيّت او، اين را الغاء کردند نه تنها در مسائل مالي، در مسائل فرهنگي هم الغاء کردند؛ يعني اين آيه سوره مبارکه «آل عمران» هشداري است به حوزه و دانشگاه‌ها که مبادا آن استاد مردم را به فکر خودش دعوت کند که من اين‌طور مي‌گويم! ﴿مَا كَانَ لِبَشَرٍ﴾ که ﴿أَن يُؤْتِيَهُ اللّهُ الْكِتَابَ وَ الْحُكْمَ وَ النُّبُوَّةَ ثُمَّ يَقُولَ لِلنَّاسِ كُونُوا عِبَاداً لِي مِن دُونِ اللّهِ وَ لكِن كُونُوا رَبَّانِيِّينَ بِمَا كُنْتُمْ تُعَلِّمُونَ الْكِتَابَ﴾[4] ارباب و رعيتي که من اين‌طور مي‌گويم و شما بايد اين‌طور فکر بکني اين ملغاست؛ ولي در مسئله‌اي که به مرحوم شيخ اسناد دادند ايشان اشکال مي‌کند که اگر کافر در اين‌گونه مسائل مسلّط بر مسلمان نيست، پس چرا کارگر مسلمان تحت نظر کارفرماي کافر قرار مي‌گيرد؟ آن‌جا که سخن از سلطه نيست! آن‌جا يک قراردادي است تا ببينيم که چطور قراردادي مي‌کنند؟ چه چيزي را قرارداد مي‌بندند؟ گاهي نحوه کار طوري است که کارگر يک مقداري تحت اشراف کارفرما است، گاهي به عکس است، کارفرما تحت اشراف کارگر است، اين پزشکي که مي‌آيد معالجه مي‌کند اجير است، اين مهندس اجير است، اين راننده اجير است، آن کسي که تعليم رانندگي مي‌دهد اجير است، مرتّب اين مي‌گويد اين‌طور بکن! او مي‌گويد چشم! مي‌گويد آن‌طور بکن! او مي‌گويد چشم! همه چشم گفتن‌ها را اين کارفرما دارد مي‌گويد، اين اوامر را مستأجر دارد مي‌گويد. اين کسي که رفته براي تعليم رانندگي، اين شخص مستأجر است، آن آقا که دارد ياد مي‌دهد و معلم اوست او اجير است، او کارگر است و اين کارفرما؛ در حالي که آن کارفرما تحت اختيار اين کارگر است؛ طبيب اين‌طور است، مهندس اين‌طور است، تعليم رانندگي اين‌طور است، تعليمات ديگر اين‌طور هستند، در همه موارد اين‌طور نيست که شخص اجير تحت مستأجر باشد گاهي به عکس است و اصولاً عقد اجاره يک عقد متقابلي است، هيچ کدام تحت نفوذ ديگري نيست. اين هم مي‌تواند مال الاجاره را اول بگيرد، مي‌تواند وسط بگيرد، مي‌تواند اقساطي بگيرد، اين مربوط به کيفيت عقد اجاره است. يک وقت است که در اثر فقر اين کارگرها هر چه که کارفرما مي‌گويد اينها اطاعت مي‌کنند، اين در اثر فقر اينهاست، وگرنه يک عقد اجاره‌اي است و يک عقد متقابل است؛ مثل بيع و شراء است. پس اين فرمايش، فرمايش تامي نيست.

پس اصل مسئله تام است که کافر بر مؤمن ولايتي ندارد و اين‌گونه از ادله که به آن تمسک کردند تا حدودي تام است و آن نقدي که به مرحوم شيخ اسناد داده شده است آن نقد هم ناتمام است.

حالا فروعات ديگري که مربوط به همين مسئله پنجم است که بايد در مسئله جدايي ذکر مي‌شد اين است: يکي از آن فروعات اين است که حالا فرض اين است که هم أب ولايت دارد و هم جدّ ولايت دارد، اينها در عرض هم‌اند يا در طول هم‌اند؟ البته با بودن أب و جدّ، نوبت به وصي نمي‌رسد، يک؛ نوبت به حاکم شرع نمي‌رسد، دو؛ چون حاکم شرع «وَلِيّ مَنْ لا وَلِيَّ لَهُ»[5] است، أب و جدّ نسبت به وصي و نسبت به حاکم مقدم هستند، اين‌جا حرفي نيست؛ اما خود آنها يک تقدّم و تأخّر داخلي دارند يا ندارند؟ اگر أب و جدّ نسبت به يک موردي يکي قبل از ديگري اقدام کرده است، او ولايت را اِعمال کرد و نوبت به ولايت ديگري نمي‌رسد؛ اگر أب براي اين فرزند نکاحي کرد عقدي کرد ديگر زمينه نمي‌ماند براي ولايت جدّ، چون جدّ نمي‌دانست يک عقد ديگري کرد، آن عقد ديگر باطل است، در صورت تقدّم تاريخ «احدي الولايتين» بر ديگري، اين روشن است. يک وقت است که تنازع در سبق و لحوق است؛ يعني هم پدر عقد کرد هم جدّ عقد کرد؛ حالا يا در مسائل عقد بيع بود، يا در مسائل نکاحي، عقد نکاح و امثال آن بود. اينها در تقدّم و تأخّر اختلاف دارند اين کار محکمه است و بايد با بيّنه و أَيمان ثابت بشود. اگر چنانچه تاريخ «احدهما» مقدّم بود که مقدّم است، اگر نزاع در سبق و لحوق تاريخ بود آن را بايد محکمه قضا مشخص کند، اين دو فرع؛ فرع سوم «تشاح» است نه تنازع قضايي؛ «تشاح» اين است که پدر مي‌گويد من بايد فلان دختر براي اين پسر بگيرم، جدّ مي‌گويد فلان دختر را بايد بگيرم! اينها «تشاح» دارند در اصل اينکه براي اين پسر از کدام خانواده همسر بياوريم! اين‌جا «عند التشاح» حقِ جدّ مقدم است بر پدر، براي اينکه جدّ گذشته از اينکه بر اين نوه ولايت دارد بر پدر هم حق دارد، گرچه پدر خودش بالغ است تحت ولايت نيست؛ ولي او مي‌تواند نسبت به پدر فرمانروايي کند، امر کند. «عند التشاح» که فرع سوم است؛ غير از تقدّم و تأخّر، يک؛ غير از نزاع در سبق و لحوق، دو؛ غير از اين دو فرع، يک فرع سوم است و آن اين است که پدر مي‌گويد من براي اين پسرم از فلان خانواده ازدواج مي‌کنم و جدّ مي‌گويد براي اين پسرم از فلان خانواده! «عند التشاح» نظر جدّ مقدّم است، براي اينکه خود آن جدّ نسبت به اين پدر يک سِمَتي دارد.

برخي از روايات هم برخلاف اين دلالت مي‌کنند. حالا بايد جمع‌بندي کرد اين روايت‌ها را و آن نظر نهايي را بيان کرد. اين روايت‌ها را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در کتاب شريف وسائل، جلد بيستم، صفحه 289 باب يازده از ابواب عقد نکاح و اولياي نکاح اين روايت را نقل مي‌کند؛ روايت اول مرحوم کليني(رضوان الله عليه)[6] «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ عَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا عَلَيهِما السَّلام» ـ اين روايت معتبره است ـ «قَالَ إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَةَ ابْنِهِ فَهُوَ جَائِزٌ عَلَي ابْنِهِ وَ لِابْنِهِ أَيْضاً أَنْ يُزَوِّجَهَا فَقُلْتُ فَإِنْ هَوِيَ أَبُوهَا رَجُلًا وَ جَدُّهَا رَجُلًا فَقَالَ الْجَدُّ أَوْلَي بِنِكَاحِهَا»؛ چند مسئله را اين‌جا ذکر مي‌کنند: يکي اينکه نسبت به اين دختر نابالغ هم پدر ولايت دارد، هم جدّ ولايت دارد، هر کدام براي اين دختر همسر انتخاب کردند شرعاً نافذ است، فرمود: «إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَةَ ابْنِهِ» براي نوه خود يک همسر انتخاب کرد، اين جايز است، نافذ است؛ هم نسبت به خود آن دختر، هم نسبت به پدر آن دختر. «وَ لِابْنِهِ أَيْضاً أَنْ يُزَوِّجَهَا» چه اينکه فرزند آن جدّ که پدر اين دختر است او هم ولايت دارد. محمد بن مسلم مي‌گويد: من سؤال کردم، گفتم جدّ مي‌خواهد براي اين دختر يک همسر خاص انتخاب کند، پدر مي‌خواهد براي اين دختر همسر ديگري! «فَإِنْ هَوِيَ أَبُوهَا رَجُلًا وَ جَدُّهَا رَجُلًا» ـ که اين همان «تشاح» است ـ «فَقَالَ الْجَدُّ أَوْلَي بِنِكَاحِهَا»، اين اولويت تعييني است. اين روايت مرحوم کليني را مرحوم شيخ طوسي[7] (رضوان الله عليه) هم نقل کرده است.

روايت دوم اين باب که مرحوم کليني[8] «عَنْ أَحْمَدَ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ» ـ که اين را مي‌گويند حسنه عبيد بن زراره است ـ «قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام الْجَارِيَةُ يُرِيدُ أَبُوهَا أَنْ يُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ وَ يُرِيدُ جَدُّهَا أَنْ يُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ آخَرَ» اين فرع سوم است که «تشاح» است، نه تنازع در سبق و لحوق. «فَقَالَ الْجَدُّ أَوْلَي بِذَلِكَ» البته «مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً»؛ يک وقت است که روي استبدادِ نظر مي‌خواهد حرف خود را مقدم بدارد، اين نه! مادامي که ضرري براي اين دختر نباشد، غبطه‌ و مصلحت او هم رعايت شده باشد. اين دو فرع است: يکي اينکه صِرف نفي ضرر کافي است، يا نه وجود غبطه و مصلحت هم لازم است. برابر اين روايت دوم همين که مفسده نباشد کافي است، لازم نيست که حالا مصلحت و غبطه‌اي در کار باشد عادي است يک امر عادي است در حد مساوي است. «الْجَدُّ أَوْلَي بِذَلِكَ مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً» چه وقت؟ «إِنْ لَمْ يَكُنِ الْأَبُ زَوَّجَهَا قَبْلَهُ»؛ اگر پدر قبلاً براي اين يک همسري انتخاب کرد، اصلاً موضوع منتفي است و وقتي موضوع منتفي شد جا براي ولايت نيست. «وَ يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ الْأَبِ وَ الْجَدِّ»؛[9] البته دختر وقتي نابالغ است هم پدر دارد هم جدّ، هم تحت ولايت پدر هست هم تحت ولايت جدّ، دوتا وليّ در عرض هم هستند؛ حالا کدام يک مقدم است و کدام يک مؤخّر سه فرع دارد. اگر يکي از آن دو مقدم بود زمينه براي ديگري نيست، اگر هر دو با هم عقد کردند ولي معلوم نيست که کدام مقدم است و کدام مؤخّر! بايد به محکمه قضا مراجعه کنند، اگر هيچ کدام عقد نکردند؛ ولي هر دو پيشنهاد دارند، «تشاح» است در تقديم و تأخير، اين‌جا جدّ مقدم است. اين روايت دوم را مرحوم صدوق «بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ» نقل کرد؛[10] منتها اين کلمه «مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً» را نقل نکرده است.

روايت سوم را که مرحوم کليني[11] «عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ‌ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام» نقل کرد اين است، فرمود: «إِذَا زَوَّجَ الْأَبُ وَ الْجَدُّ كَانَ التَّزْوِيجُ لِلْأَوَّلِ فَإِنْ كَانَا جَمِيعاً فِي حَالٍ وَاحِدَةٍ فَالْجَدُّ أَوْلَي»؛[12] اگر با هم عقد کردند، اين عقد جدّ اُوليٰ است، سبق و لحوقي در کار نيست، اگر سبق و لحوق باشد ديگر زمينه براي ولايت بعدي نيست، با هم عقد کردند پس نزاعي در سبق و لحوق نيست، «تشاح» هم در کار نيست که قبل باشد، با هم اتفاق افتاد، عقد جدّ مقدّم است. بعضي از روايت‌ها هست که ممکن است معارض اين باشد که آن را هم ممکن است بعد ذکر بکنند. بنابراين تا اين‌جا از اين فروعاتي که مرحوم محقق در متن شرايع ذکر کردند ببينيم همه آن فروعات بيان شد يا نه؟ محقق در متن شرايع فرمود: «الخامسه إذا كان الولي كافرا فلا ولاية له‌»، که بحث آن گذشت؛ اما «و لو كان الأب كذلك يثبت الولاية للجدّ خاصة»؛ چه اينکه بالعکس هم همين‌طور است؛ اگر جدّ کافر بود و أب مسلمان، ولايت براي مسلمان است، چه اينکه بالعکس هم همين‌طور است و اگر چنانچه اين مانع برطرف شد؛ يعني اين کفر به توبه برگشت و اين شخص مسلمان شد، ولايت عود مي‌کند، چه اينکه اگر ساير موانع هم برطرف شد ولايت عود مي‌کند؛ اگر جنون برطرف شد، إغما برطرف شد، سَفَه برطرف شد، محجوريت برطرف شد، اين‌چنين نيست که اگر اين حادثه در يک زماني اتفاق بيافتد براي هميشه اين شخص محروم باشد، اين‌طور نيست! فرمود: «يثبت الولاية للجدّ خاصة و كذا لو جُنّ الأب أو أُغمي عليه» اين ديگر ولايت ندارد؛ ولي «و لو زال المانع» حتي مانع کفر، «عادت الولاية».

فرع ديگر: «و لو اختار الأب زوجا»؛ پدر براي اين دختر يک همسري انتخاب کرد، «و الجدّ آخرَ»؛ جدّ يک زوج ديگري را انتخاب کرد چندتا فرع است: «فمن سبق عقده صح»؛ يک وقت است سبق و لحوق مشخص است که تاريخ عقد جدّ يا تاريخ عقد أب مقدّم است، اين‌جا عقد او صحيح است «و بطل المتأخر»، «و إن تشاحا» اگر هيچ کدام عقد واقع نشده، در تقديم و تأخير که اين مقدّم است يا آن مؤخّر، در اين‌جا «قُدِّم اختيار الجدّ و لو أوقعاه في حالة واحدة»؛ يک وقت است که سبق و لحوق مشخص نيست، آن را با نظام قضايي بايد مشخص کرد، يک وقتي سبق و لحوق مشخص است جا براي تقديم و متأخّر نيست، نمي‌شود گفت ولايت جدّ مقدّم است؛ براي اينکه اگر تاريخ عقد پدر مقدّم بود بر تاريخ عقد جدّ، جا براي تقديم عقد جدّ نيست. آن‌جايي عقد جدّ مقدّم است که همزمان باشد، يا هيچ کدام واقع نشده باشد مي‌شود «عند التشاح»، يا هر دو واقع شده «في زمان واحد»، اين‌جا جاي تقديم عقد جدّ است، وگرنه اگر تاريخ عقد أب مقدم باشد بر تاريخ عقد جدّ، جا براي تقديم عقد جدّ نيست. فرمود: «فمن سبق عقده صح و بطل المتأخر و إن تشاحا قُدّم اختيار الجدّ»؛ اگر اختلاف نظر پيدا کردند، اختيار جدّ مقدّم است، «و لو أوقعاه في حالة واحدة»؛ همزمان اتفاق افتادند هر دو باطل نيستند، بلکه عقد جدّ صحيح است و عقد أب باطل است، اين روايت خاصه‌اي است که در همين باب يازده خوانديم، «ثبت عقد الجدّ دون الأب».[13] حالا اگر در باب يازده يک روايتي مخالف اين بود در فردا بحث مي‌شود، وگرنه اين مسئله تمام است.

 


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo