موضوع: نکاح

مرحوم محقق در فصل سوم كتاب نكاح بعد از بيان اولياي عقد يازده مسئله ذکر کردند[1] که دو مسئله مبسوطاً بحث شد. يک مسئله از آن مسائل يازده‌گانه مربوط به مسئله ولايت و اولياي عقد نيست، مسئله مربوط به اين است که آيا ذکورت عاقد شرط است يا انوثت عاقد مانع؟ اگر زن اجراي عقد بکند صحيح است يا نه؟ اين مربوط به مسئله صيغه عقد است که صيغه عقد شرايطي دارد عاقد آيا بايد مرد باشد يا عبارت زن هم کافي است؟ اين ارتباطي به مسئله ولايت ندارد. اما مسائل بعدي از اين مسائل يازده‌گانه مربوط به عقد فضولي است که به مسئله ولايت مرتبط است، لکن اختصاصي به مسئله ولايت ندارد، اين‌ها هم مي‌تواند جزء شرايط عاقد باشد. آيا عاقد بايد مرد باشد يا زن هم کافي است؟ اين يک؛ آيا عاقد بايد مالک باشد يا مَلِک باشد سلطه داشته باشد يا اگر کسي فضول باشد، عقد او هم نافذ است يا نه؟ اينها از مسائل عقد فضولي است و عقد فضولي را در غالب عقود معاملات و امثال معاملات مطرح کردند، آنجا در بحث بيع ملاحظه فرموديد طوري مرحوم شيخ انصاري و ساير فقهاء تلاش و کوشش کردند که از آن حديث و بعضي از شواهد حافه آن استنباط کنند که به صورت قاعده فقهي در بيايد؛ يعني از مسئله فقهي بودن به در بيايد و به صورت قاعده فقهي باشد، به شکلي كه در خيلي از ابواب جاري است. به هر تقدير مسئله‌اي که مرحوم محقق در اينجا مطرح مي‌کنند اين است که در نکاح آيا عقد فضولي راه دارد يا نه؟ عقد فضولي که در معامله مطرح است اين است، کسي که نه مالک است و نه مَلِک؛ نه مِلک دارد؛ يعني اين کالا براي او نيست و نه مُلک دارد؛ يعني نه وليّ هست، نه وصي هست، نه وکيل است و نه نائب؛ ولي دارد مال مردم را مي‌فروشد. اگر فروشنده نه مالک بود و نه مَلِک، نه مِلک داشت و نه مُلک؛ چه «لَا بَيْعَ إِلَّا فِي مِلک»[2] بخوانيم چه «لا بيع إلا في مُلکٍ» بخوانيم، اين فاقد هر دو تعبير است، آيا اين عقد او صحيح است يا عقد او صحيح نيست؟ اين بحث در بيع مطرح است، در اجاره مطرح است، در همه عقود مطرح است. در نکاح براي اهميت خاصي که دارد جداگانه طرح مي‌کنند، وگرنه مي‌گفتند: «کما مرّ في باب الفضولي». اگر جريان «بيع فضولي» را کاملاً پشت سر گذاشته باشند، وقتي به «اجاره فضولي» يا «مضاربه فضولي» که مي‌رسند، مي‌گويند «کما مرّ في بيع الفضولي»، چون بحث اساسي‌ آنجا مطرح شده است؛ ولي از آنجا كه مسئله نکاح يک فرق جوهري با عقود ديگر دارد؛ لذا جداگانه بحث مي‌کنند، چه اينکه روايت هم جداگانه در باب وارد شده است. گاهي در طرح بحث يک فقيه به دنبال روايتي است که در کجا وارد شده است، نمي‌شود به مرحوم محقق گفت چرا شما مسئله عقد فضولي و نکاح فضولي را در فصل سوم ذکر کرديد، در فصل اول ذکر نکرديد؟ آنجا که بحث مربوط به صيغه بود، آنجا هم عاقد مي‌تواند فضول باشد يا غير فضول، آنجا هم جايش بود؛ ولي روايتي که وارد شده است در مسئله اولياي عقد است، ورود روايت در مبحث اولياي عقد، مرحوم محقق را وادار كرد که مسئله نکاح فضولي را در بحث اولياي عقد ذکر بکند، اگر روايت در مسئله نبود، بحث برابر قاعده بود، همان مسئله «العاقد مَن هو؟» آنجا هم مي‌توانست ذکر بکند. پس عذر مرحوم محقق بجا هست، براي اينکه مسئله را يا بايد به دنبال موضوع مسئله و يا به دنبال موضِع مسئله که در روايتي وارد شده است طرح ‌کنند.

در جريان عقد فضولي بحث اين است که آيا همان طوري که اذن سابق کافي است، اجازه لاحق هم کافي است يا نه؟ بعد از فراق از اينکه اگر عاقد نه خود زوج و زوجه بودند، نه وليّ اينها، نه وکيل اينها، نه وصي از طرف أب و جد، نه نائب اينها هيچ کدام نبودند، اذني هم در کار نبود سابقاً و اجازه‌اي هم در کار نبود لاحقاً، اين باطل است، اين گونه از عقد بيّن الغيّ است ديگر بحث نمي‌کنند. اگر کسي سلطه بر عقد نداشته باشد عقد او لغو است، در اين جهت بحثي نيست. بحث در اين است که اگر کسي اذن نداشت سابقاً، ولي اجازه دارد لاحقاً، آيا اجازه لاحق مثل اذن سابق اثربخش است يا نه؟ اين محور بحث فضولي است، وگرنه اگر نه اذن سابق باشد و نه اجازه لاحق که عبارت بيگانه لغو است.

در جريان بيع و اجاره و امثال آن؛ گاهي انسان مِلک دارد، ولي مُلک ندارد، مثل مجنون، صبي، صبيه اينها که محجورند. مِلک برای اين صبي است؛ ولي مُلک و نفوذ و سلطه ندارد تا منتقل کند. برخي‌ها مُلک دارند، ولي مِلک ندارند، مثل وليّ اينها. آن كسي كه محجور نيست؛ يعني هم مِلک دارد و هم مُلک، مال متعلق به اوست و مي‌تواند منتقل کند، اگر کسي مِلک داشت همراه با مُلک، عقد او فضولي نيست؛ اگر کسي گرچه مِلک ندارد، ولي مُلک دارد؛ يعني يا «بالولايه» يا «بالوکاله» يا «بالوصايه» يا «بالنيابه»، حق نقل و انتقال دارد كه اين هم فضولي نيست؛ اگر کسي وليّ هست، لکن از قلمرو ولايت بيرون رفته است، باز فضولي است با بيگانه فرقي ندارد. اگر بنا شد «وليّ» مصلحت «مولّيٰ عليه» را در نظر بگيرد، اينجا عمداً يا سهواً يا جهلاً مصلحت رعايت نشد، اين عقد ـ عقد فضولي است. طرح مسئله نکاح فضولي در مسئله ولايت بر عقد برای نکاتي است: يکي ورود روايت است در اين مسئله، يکي هم حدود ولايت كه اگر رعايت نشده باشد همين وليّ مي‌شود فضول، همين عقد وليّ مي‌شود عقد فضولي.

در مسئله فضولي بحث اين است که اگر اذن سابق نبود، اجازه لاحق هم نباشد، اين بيّن الغي است، چون چيز لغوي است. محور اصلي بحث عقد فضولي اين است که آيا اجازه لاحق مثل اذن سابق است يا نه؟ اگر «من بيده عقدة النکاح»[3] اذن بدهد به يک کسي که شما اين عقد را بخوان، اين ديگر عقد فضولي نيست، زيرا اين عقد از مُلک و از سلطه صاحب صادر شده است. اذن سابق اين عقد را صحيح مي‌کند؛ يعني مؤثر مي‌کند؛ ولي اگر اذن سابق نبود، آيا اجازه لاحق مثل اذن سابق است يا نه؟ آنهايي که مي‌گويند اجازه لاحق مثل اذن سابق است، مي‌گويند عقد فضولي صحيح است. پس اينکه مي‌گويند عقد فضولي صحيح است، نه يعني بدون اجازه! يعني صحت تأهليه دارد که در اصول معناي آن را ملاحظه فرموديد؛ مثلاً آدم که دست راست را در وضو شست، مي‌گويند اين وضو صحيح است؛ يعني چه؟؛ يعني صحت تأهليه دارد به حيثي که «لو انضم اليه الباقي لالتأم الکل»، اين معني صحت تأهليه است. الآن دست راست را شستند آيا صحيح است يا نه؟ صحيح به معناي مؤثّر که بتواني با آن نماز بخواني، نه! اما صحت تأهليه دارد؛ يعني أهليت اين را دارد که اگر ساير اجزاء ضميمه بشود اثر خودش را بکند. عقد فضولي هم که مي‌گويند صحيح است؛ يعني صحت تأهليه دارد به حيثي که «لو لحقه الاجازه لأثّر في النقل» يا «لأثّر في المحرمية». اين معناي صحت عقد فضولي است. آنها که مي‌گويند عقد فضولي صحيح نيست، مي‌گويند اگر اجازه لاحق هم بيايد بي‌اثر و لغو است، آنها که مي‌گويند عقد فضولي صحيح است، مي‌گويند صحت تأهليه دارد به حيثي که اگر اجازه لاحق بيايد اين اثربخش است.

آن وقت حدود مسئله عقد فضولي هم فراوان است؛ يک وقت است که خود شخص که مالک است، چون محجور است اگر مِلک خودش را بفروشد، عقد او يک عقد فضولي است، چرا؟ چون او سلطه در نقل ندارد! بايد وليّ او امضاء کند. با اينکه مالک است، ولي حق نقل ندارد، چون محجور است، اگر بگويد «بعت و اشتريت» يا «آجرت و استأجرت» و مانند آن، يا در باب نکاح «أنحکت» و «قبلت» و امثال آن را بگويد اين فضولي است، چون «بيده المُلک» نيست، «بيده عقدة النکاح» نيست; حالا اگر عقد فضولي صحيح نبود که مباحث بعدي آن را همراهي نمي‌کند، اگر عقد فضولي صحيح بود؛ يعني صحت تأهليه داشت اين فروع آن را همراهي مي‌کند که آيا اجازه بايد فوري باشد يا اجازه تراخي هم اثربخش است؟ اين يک؛ آيا اجازه بعد از رد هم اثربخش است يا نه؟ آيا ردّ بعد الاجازه اثربخش است يا نه؟ اينها فروع زير مجموعه مسئله عقد فضولي است. بنابراين، اين مسئله‌ را که مرحوم محقق جزء مسائل يازده‌گانه مطرح کردند، از مسائل پُرفروع است و سرّ طرح آن در مسئله ولايت هم همين چند نکته بود که عرض شد.

حالا عقد فضولي صحيح است يا صحيح نيست؟ اکثري قائل به صحت عقد فضولي‌اند به معناي صحت تأهّلي؛ برخي قائل به بطلان عقد فضولي‌اند؛ يعني صحت تأهلي ندارد، يك حرف لغو است و با اجازه لاحق درست نمي‌شود، براي اينکه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[4] معنايش اين است عقدي که مربوط به خود شماست وفا کنيد نه عقد بيگانه را. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ منحل مي‌شود «فليوف کل رجل منکم بعقده»، معنايش اين است. اين ﴿لِيُقِيمُوا الصَّلاَةَ﴾؛[5] يعني چه؟؛ يعني هر کسي نماز خودش را بخواند، هر کسي به تکليف خودش عمل بکند، ﴿أَوْفُوا﴾ هم همين است، «و ليوف کل رجل منکم بعقده» اين بايد «عقده» باشد، بيگانه در مسئله معاملات از عوضين بيگانه است، در مسئله نکاح از «رکنين» که آن دو عنصر رکني عقد نکاح هست بيگانه است، نه زوج است نه زوجه، به بيگانه که نمي‌گويند شما عقد ديگري را وفا کن! اين عقد، عقد او نيست و آن مالک اصلي که زوجين که «رکنين» اصلي‌اند آنها هم که عقد نکردند، پس اين يک عقد شناور و سرگرداني است و عقد شناور و سرگردان که مسئول و متولّي ندارد. آنها که مي‌گويند عقد فضولي باطل است، مي‌گويند اين يك عقد سرگردان است و بايد رخت بربندد، آنها که مي‌گويند صحيح است؛ يعني صحت تأهليه دارد، معنايش اين است که اين عقد سرگردان را مي‌شود به يک جايي مرتبط کرد، اينجا هم اگر «من بيده عقدة النکاح» اجازه داد، اين عقد شناور و سرگردان مي‌شود «عقدُهُ»، وقتي «عقدُهُ» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل آن مي‌شود؛ مثل اينکه در مسئله بيع اگر مال کسي را فروختند، يک مالباخته‌اي ديد که مال او را گرفتند و بردند و فروختند، او بعداً فهميد و حالا مي‌خواهد اجازه بدهد، قبل از اجازه اين عقد يك عقد سرگردان است، آن کسی که فروخت که بيگانه بود، آن کسی که آشنا بود که نفروخت، وقتي اجازه داد اين اجازه لاحق، اين عقد سرگردان را به يک جايي مرتبط مي‌کند مي‌شود «عقدُهُ»، وقتي «عقدُهُ» شد؛ آن وقت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل آن مي‌شود؛ اينجا هم همين طور است. پس اگر کسي مالک بود؛ ولي مُلک نداشت ولو مال خودش را بفروشد، عقدش عقد فضولي است تا وليّ آن را امضاء بکند و اگر کسي وليّ بود، ولي حدود ولايت را رعايت نکرد، باز عقد او عقد فضولي است و طرح مسئله عقد فضولي در ذيل مسئله ولايت بر نکاح، نکاتي دارد که يکي‌ از آن همين است.

اکثري اصحاب(رضوان الله عليهم) فتوا دادند که عقد فضولي صحيح است؛ يعني صحت تأهليه دارد با اجازه لاحق متمرکز مي‌شود، مثل ساير عقود. حالا اگر اختلافي در داخله اين گروه است که اجازه بايد فوري باشد يا نه؟ اجازه بعد الردّ چه اثر دارد؟ ردّ بعد الاجازه چه اثر دارد؟ اين سه تا مسئله حکم خاص خودش را دارد، در حوزه داخلي اختلاف است؛ فوريت اجازه، يک؛ اجازه بعد الردّ، دو؛ ردّ بعد الاجازه، سه؛ اين سه تا مسئله حکمش چيست يک نزاع داخلي است بين قائلين به صحت تأهلي عقد فضولي؛ اما گروهي هم که البته عده‌اي از فقهاء(رضوان الله عليهم) هستند اينها نظر شريفشان اين است که عقد فضولي باطل است؛ يعني اجازه اثر ندارد، فقط با اذن اثر مي‌گذارد و اين را هم قبلاً ملاحظه فرموديد که مسئله نکاح چه اينکه مسئله بيع، اينها با رضاي قلبي حل نمي‌شود، يک وقتي انسان مي‌خواهد تصرّف بکند بدون تملّک، اين با رضاي قلبي و قبلي حل مي‌شود؛ اگر براساس اين توقيع: «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ»[6] کسي بخواهد در خانه ديگري نماز بخواند، از غذاي او استفاده بکند، همين که آدم علم به رضا داشته باشد کافي است، چون نمي‌خواهد تملّک کند! اين حديث هم که نفرمود اين مِلک شما مي‌شود! فرمود بخواهيد تصرّف بکني، وقتي علم داري به رضاي صاحب آن حل است: «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ»؛ ولي اين روايت به درد نقل و انتقال نمي‌خورد که ما صِرف علم داشته باشيم که فلان کس راضي است پس مي‌توانيم تملّک کنيم؛ اين ابراز مي‌خواهد، يک رضاي مُبرز مي‌طلبد.

حالا او بايد اجازه بدهد، اجازه بايد بالصراحه باشد، يا فرق است بين اجازه باکره و اجازه غير باکره؟ اگر گفتيم صِرف رضا نيست، از همين «سکوت» ما ابراز رضا مي‌فهميم، چون يک رضاي مبرز مي‌خواهد و سکوت او مبرز است، نه اينکه رضاي دروني کافي باشد. خيلي فرق است که آيا رضاي دروني کافي است ولو مبرز نداشته باشد يا بايد مطلب را با او در ميان گذاشت و عرضه کرد و اگر او ساکت بود «لعفّتها»، اين سکوت به منزله ابراز رضاست که سکوت علامت رضاست اينجاست، در اين روايت هست[7] در متن فقه هم هست.

اگر اختلاف داخلي را ما در نظر نگيريم دو قول است: اکثري بر آن هستند که عقد فضولي صحيح است و اجازه لاحق به منزله اذن سابق است و نظر شريف گروه ديگري از فقهاء(رضوان الله عليهم) اين است که اجازه لاحق به منزله اذن سابق نيست، نکاح فضولي صحت تأهليه ندارد و باطل است.

قاعده اوليه را بايد طرح کرد بعد برسيم به ساير نصوص. قاعده اوليه مي‌گويد اين عقد است؛ اگر عقد يک نقصي داشت و آن نقص با اذن سابق يا اجازه لاحق برطرف شد، چرا اين مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نباشد؟ اين عقد با اجازه لاحق به صاحب خود مرتبط شد، صاحب آن هم کاملاً فهميد و حالا هم راضي است و اجازه هم داد، چرا اين عقد باطل باشد؟! عقد که هست، مندرج تحت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هست و اجازه لاحق کار اذن را انجام مي‌دهد؛ اين برابر قاعده.

روايت هم که در خصوص باب نکاح وارد شده است چه اينکه در باب بيع هم وارد شده؛ آن روايتي که در باب نکاح وارد شده است، چون ذيل آن مسئله ارث و وراثت طرفين زوج و زوجه مطرح بود در باب ارث ذکر کردند. پرسش: ...؟ پاسخ: اجازه مي‌دهد آن امر وارد شده را؛ يعني در مال او تصرّف کرد، چون در مال او تصرّف کرد اجازه مي‌دهد و مي‌گويد من قبول دارم. يک وقت است که در متن عقد يک نقصي پيدا مي‌شود، براي اينکه اين شخصي که فضول است بايد بگويد «عن قِبَل موکّلي» و مانند آن، يا او بگويد «قبلت عن موکّلي»، اين يک عبارت زائدي است که گاهي هم افراد مي‌بينيد که در خواندن عقد اين کارها را مي‌کنند، حالا يک احتياطي ممکن است بکنند؛ ولي به هيچ وجه شرط صحت صيغه نيست. «يشترط في العاقد ان يکون مأذونا» همين! ديگر لازم نيست بگويد «عن قِبَل موکلي» «عن قِبَل موکلي»، اين گفتنش لغو است، اين آقا بايد مأذون باشد و هست. مگر چيزي مي‌خرد در آنجا مي‌گويد «عن قِبَل موکّلي»؟! خريدار و فروشنده يا بايد مالک باشد، يا مَلِک باشد، اذن داشته باشد «بالولاية أو الوصاية أو الوکالة أو النيابة» هست، ديگر لازم نيست که بگويد «عن قِبَل موکلي»! يا «زوجت موکلي»! «زوجت هند را به زيد» همين! عاقد بايد مأذون باشد كه اين هم هست، ديگر «عن موکّلي» را براي چه بگويد؟ لغو؛ يعني همين. خيال مي‌کند که وکيل است اين را بايد در متن عقد بگويد، عاقد بايد مأذون باشد و هست. کسي که زيد را براي هند يا هند را براي زيد عقد مي‌کند بايد اذن داشته باشد اين صحيح است، نه «عن قِبَل موکلي»، نه از قِبَل منوب عنه، نه از قِبَل موصي له، نه از قِبَل مولّيٰ عليه است، هيچ کدام از اينها لازم نيست، فقط بايد مأذون باشد. عبارت او هم كه صحيح است هيچ مشکلي هم ندارد.

حالا اين متن اين روايت چون مربوط به ارث طرفين است؛ لذا مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) آن را در کتاب شريف وسائل، جلد بيست و ششم، صفحه 219، باب يازده از «ابواب ميراث ازواج» اين حديث شريف را نقل کردند. حالا اين صحيحه را بخوانيم ببينيم که دلالت دارد بر صحت عقد فضولي يا نه؟ و منظور اين است که عقد فضولي بدون اجازه صحت تأهليه دارد، با اجازه لاحق صحت بالفعل پيدا مي‌کند.

روايت اول باب يازده؛ حديث يک، مرحوم کليني[8] «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً» از دو طريق «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ(عَلَيْهِمَا السَّلَام)» از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) سؤال مي‌کند; «سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ(عَلَيْهِمَا السَّلَام) عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِيَةٍ»، يک پسر و يک دختر «زَوَّجَهُمَا وَلِيَّانِ لَهُمَا»، وليّ اينها، اينها را به عقد يکديگر درآورد ـ «وَ هُمَا غَيْرُ مُدْرِكَيْنِ» اينها بالغ نشدند، بلوغ را ادراک نکردند؛ ولي ولیّ اينها ـ اينها را به عقد هم درآوردند، آيا اين درست است يا درست نيست؟ «قَالَ فَقَالَ(عَلَيْهِ السَّلَام) النِّكَاحُ جَائِزٌ»، بله اين جايز است. حالا اشکال مي‌شود به اينکه اين وليّ است، پس عقد فضولي نيست، بعد مي‌فرمايد شرايط بعدي نشان مي‌دهد که اينجا يا وليّ عرفي بود، مثل برادر و عمو و امثال آن، يا اگر وليّ بود غبطه مولّيٰ عليه را مراعات نکرد، مفسده‌اي در کار بود، چون مصلحت نبود و مفسده بود، اين عقد فضولي مي‌شود. اين وليّ‌ا‌ي که حدود ولايت را رعايت کرده باشد نيست. «زَوَّجَهُمَا وَلِيَّانِ لَهُمَا وَ هُمَا غَيْرُ مُدْرِكَيْنِ قَالَ فَقَالَ(عَلَيْهِ السَّلَام) النِّكَاحُ جَائِزٌ»؛ يعني «نافذٌ»، صحيح است. «أَيُّهُمَا أَدْرَكَ كَانَ لَهُ الْخِيَارُ» آن‌گاه سؤال از اينجا پيش مي‌آيد که اگر نکاح صحيح است، چرا مي‌فرماييد هر کدام که بالغ شدند اختيار دارند، مي‌توانند اجازه بدهند و مي‌توانند فسخ کنند؟ يک بخش‌ آن در اين است که آيا اصلاً نکاح صحيح است; منتها خياري است؟ اين خيار همان خيار مصطلح است؟ چون خيار از احکام عقد صحيح است، عقد باطل که خيار ندارد! و عقد فضولي که خيار ندارد! نکاحي که صحيحِ بالفعل است يا لازم است يا جايز. اين لزوم در برابر خيار، خيار در برابر لزوم، از احکام عقد صحيح بالفعل است نه صحت تأهلي. عقد فضولي؛ نه عقد جايز است و نه عقد لازم، براي اينکه هنوز لرزان است، صحت آن صحت بالفعل نيست. اگر کسي رد کرد، مالک اجازه نداد نمي‌گويند خيار را إعمال کرد! در تعبير ممکن است بگويند او مختار است؛ اما اين خيار نيست، خيار حق است، جزء حقوق است، اگر مال کسي را فروختند و او راضي نبود، همين که بي‌اعتنايي کرد و اجازه نداد، آن قهراً منحل مي‌شود، نه اينکه او حق دارد اين عقد را به هم زد! اين خيار اگر مربوط به عقد فضولي است، اين خيار مصطلح فقهي نيست، چون خيار مصطلح فقهي از احکام عقد صحيح بالفعل است؛ يعني عقدي است صحيح، نقل و انتقال حاصل مي‌شود؛ منتها عقدي است جايز، مي‌شود آن را به هم زد؛ اما در مسئله عقد فضولي اصلاً آن نقل و انتقال حاصل نشده، اين فقط صحت تأهليه دارد.

بنابراين اينکه فرمود: «أَيُّهُمَا أَدْرَكَ كَانَ لَهُ الْخِيَارُ» دو نکته را مي‌فهماند: يکي اينکه آن دو يا وليّ نبودند، وليّ عرفي بودند نه وليّ شرعي، يا اگر وليّ شرعي بودند حدود ولايت را رعايت نکردند، اگر وليّ شرعي مرز ولايت را رعايت نکند عقد او مي‌شود عقد فضولي. به اين دو وجه اين «وليّان» توجيه مي‌شود. «أَيُّهُمَا أَدْرَكَ كَانَ لَهُ الْخِيَارُ فَإِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ يُدْرِكَا فَلَا مِيرَاثَ بَيْنَهُمَا» اگر اين دو نفر قبل از اينکه بالغ بشوند بميرند، هيچ ارثي از يکديگر نمي‌برند، معلوم مي‌شود اين عقد، عقد فضولي بود. اگر عقد صحيح خياري بود، قبل از اينکه بالغ بشوند مُردند، به هر حال از يکديگر ارث مي‌برند، زوج هستند، صحيح است، عقد را که بر هم نزدند. يک عقدي بود جايز و قابل فسخ؛ ولي فسخ نکرده مردند، ارث مي‌برند. از اينکه فرمود اگر قبل از بلوغ مردند هيچ ارثي از يکديگر نمي‌برند، معلوم مي‌شود که اصلاً عقد واقع نشده است، صحت تأهليه داشت، مي‌شود عقد فضولي. «فَإِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ يُدْرِكَا فَلَا مِيرَاثَ بَيْنَهُمَا وَ لَا مَهْرَ» اينجا اصلاً عقد حاصل نشد. «إِلَّا أَنْ يَكُونَا قَدْ أَدْرَكَا وَ رَضِيَا»، مگر اينکه بالغ بشوند بعد راضي بشوند، اين مي‌شود اجازه لاحق؛ البته اذن مُبرز مي‌خواهد. «قُلْتُ» أبي عبيده مي‌گويد من از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) سؤال کردم: «فَإِنْ أَدْرَكَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ عَلَيْهِ إِنْ هُوَ رَضِيَ» من سؤال کردم اگر يکي قبل از ديگري بالغ شد، فرمود اگر او راضي باشد بله، اين ارث مي‌برد، يا بايد مَهر بدهد يا مَهر مي‌گيرد. «قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَكَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ «يَجُوزُ ذَلِكَ عَلَيْهِ إِنْ هُوَ رَضِيَ»؛ «يجُوزُ»؛ يعني «ينفذُ» اگر راضي شد. «قُلْتُ فَإِنْ كَانَ الرَّجُلُ الَّذِي أَدْرَكَ قَبْلَ الْجَارِيَةِ وَ رَضِيَ النِّكَاحَ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِكَ الْجَارِيَةُ أَ تَرِثُهُ»، من به حضرت عرض کردم که اگر پسر قبل از اينکه دختر بالغه بشود اين بالغ شد، يک؛ و به نکاح راضي شد، دو؛ و قبل از اينکه اين دختر بالغه بشود پسر مُرد، اين سه؛ با حفظ اين شرايط سه‌گانه آيا آن دختر از اين ارث مي‌برد يا نه؟ فرمود بله، براي اينکه اين پسر وقتي بالغ شده، راضي شد به اين نکاح. «قُلْتُ فَإِنْ كَانَ الرَّجُلُ الَّذِي أَدْرَكَ» آن کسي که بالغ مي‌شود و اجازه مي‌دهد مرد و پسر باشد، «قَبْلَ الْجَارِيَةِ وَ رَضِيَ النِّكَاحَ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِكَ الْجَارِيَةُ أَ تَرِثُهُ» با حفظ سه قيد؛ يعني آنکه بالغ مي‌شود قبل از ديگري مرد باشد، يک؛ و آن پسر که بالغ شد به اين نکاح راضي باشد، دو؛ و قبل از اينکه آن دختر بالغه بشود اين پسر مي‌ميرد، سه؛ آيا آن دختر که بالغه شد از اين پسر ارث مي‌برد يا نه؟ فرمود بله، براي اينکه او راضي شد به نکاح با او و مي‌شود مرد او. «قَالَ نَعَمْ يُعْزَلُ مِيرَاثُهَا مِنْهُ» بله، اين‌جا به مقدار سهم الارث که مثلاً يک چهارم است ـ چون اولاد نداشت ـ از او جدا مي‌کنند تا اين دختر بالغه بشود، اگر راضي شد به اين نکاح که سهم او را مي‌دهند، اگر راضي نشد به اين نکاح، ارث نمي‌برد. «قَالَ نَعَمْ يُعْزَلُ مِيرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّی تُدْرِكَ» تا اينکه اين دختر بالغ بشود؛ اما اينجا بايد معلوم بشود حالا که مي‌خواهد بگويد من راضي‌ام براي اين است که مال فراوان و مُفتي گير او آمده؟ يا واقعاً راضي است؟ فرمود: سوگند ياد مي‌کند همين دختر «بِاللَّهِ» که «مَا دَعَاهَا إِلَی أَخْذِ الْمِيرَاثِ إِلَّا رِضَاهَا بِالتَّزْوِيجِ»، او بايد قَسم ياد بکند که حالا که مي‌خواهد اين ميراث را بگيرد نه براي اينکه مال مُفت گيرش آمده، براي اينکه واقعاً به اين زوجيت راضي بود، اين مي‌شود زوجه او. «ثُمَّ يُدْفَعُ إِلَيْهَا» دو چيز: يکي «الْمِيرَاثُ» که يک چهارم مال اوست و يکي «نِصْفُ الْمَهْرِ» چون قبل از آميزش است، هر دو را به او مي‌دهند. «قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِيَةُ وَ لَمْ تَكُنْ أَدْرَكَتْ أَ يَرِثُهَا الزَّوْجُ الْمُدْرِكُ» اگر اين دختر قبل از اينکه بالغه بشود بميرد و آن پسر بالغ شد، آيا آن پسر از اين دختر ارث مي‌برد يا نه؟ فرمود نه! براي اينکه ما از کجا بفهميم که آن دختر اگر بالغ مي‌شد به اين نکاح راضي بود؟! «قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِيَةُ وَ لَمْ تَكُنْ أَدْرَكَتْ» اگر قبل از بلوغ مُرد، «أَ يَرِثُهَا الزَّوْجُ الْمُدْرِكُ»، آيا اين پسر که بالغ شد ارث مي‌برد؟ «قَالَ لَا» چرا؟ براي اينکه وقتی قبل از بلوغ کسي اينها را عقد کرد، تأثير اين عقد متوقف بر بلوغ اينهاست، يکي بالغ شد و راضي شد، بسيار خوب! اما اين دختر قبل از بلوغ مُرد، «لَا لِأَنَّ لَهَا الْخِيَارَ إِذَا أَدْرَكَتْ» اين دختر اگر بالغه مي‌شد و خيارش را اِعمال مي‌کرد و اجازه مي‌داد، اين زوجيت به فعليت مي‌رسيد. «قُلْتُ» حالا ذيل سؤال؛ اين ذيل نشان مي‌دهد که آن صدري که وليّ اينها، اينها را عقد کردند يا وليّ عرفي است، مثل برادر، عمو و دايي، يا اگر وليّ شرعي است مصلحت را رعايت نکرده و از حوزه ولايت خارج شده، عقد او مي‌شود عقد فضولي. «قُلتُ فَإِنْ كَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِي زَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تُدْرِكَ قَالَ يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ الْأَبِ وَ يَجُوزُ عَلَى الْغُلَامِ وَ الْمَهْرُ عَلَی الْأَبِ لِلْجَارِيَةِ»[9] بله، تمام آثار نکاح بار است؛ بايد مَهريه بپردازند، بايد ارث بدهند، براي اينکه وليّ شرعي او را عقد کرده است، ولو قبل از بلوغ اين مُرد، اين يکي قبل از بلوغ مُرد آن ديگري از اين ارث مي‌برد. اگر آن پسر مُرد و اين دختر ماند، اين دختر از او ارث مي‌برد، چرا؟ براي اينکه وليّ شرعي او را عقد کرد. معلوم مي‌شود که در صدر سؤال که دارد: «زَوَّجَهُمَا وَلِيَّانِ لَهُمَا» آنها يا وليّ عرفي بودند يا اگر وليّ شرعي بودند حدود ولايت را رعايت نکردند مي‌شود عقد فضولي، وگرنه تحافت صدر و ذيل است؛ در ذيل مي‌فرمايد اگر وليّ شرعي عقد بکند جميع آثار زوجيت بار است.

از اينجا معلوم مي‌شود که عقد نکاح فضولي‌بردار است، به دليل اينکه اگر بيگانه عقد بکند اين پسر و دختر را، يا وليّ آنها عقد بکند، ولي حدود ولايت را رعايت نکند، اين دختر و پسر وقتي بالغ شدند حق اجازه را دارند. از اينجا چند نکته مي‌شود استفاده کرد: يکي عقد فضولي صحت تأهليه دارد و با اجازه بعدي حل مي‌شود؛ يکي اينکه لازم نيست اجازه فوري باشد، چون معمولاً تا بالغ بشود حداقل يک سال يا يک ماه يا کمتر و بيشتر طول مي‌کشد، معلوم مي‌شود که فوري به اين معنا که همان روز اجازه بدهد يا همان فردايش اجازه بدهد نيست، پس عدم فوريت را از همين مي‌شود استفاده کرد که بحث‌هاي بعدي است.