< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

95/01/31

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

مرحوم محقق در متن شرايع در فصل سوم از كتاب نكاح اوليّاي عقد را مطرح کردند. همان‌طوري که ملاحظه فرموديد در بحث «ولايت» سه بخش محوري محل سخن است: يکي اينکه «الوليّ من هو؟» يکي اينکه «الموليٰ عليه من هو؟» سوم اينکه «حدود الولاية ما هي؟». آن بخش اول و دوم را به پايان بردند که اولياء عبارت است از پدر و جد پدري، وصي پدر يا وصي جد پدري، حاکم شرع و مولا بر عبد و أمه، اين حدود «الوليّ من هو؟» بود. موليٰ عليه هم صبي و صبيه که نابالغ‌اند و مجنون و سفيه و امثال اينها هستند؛ اما «حدود الولاية» را هم در بخش اول به آن اشاره کردند و هم در بخش دوم، قسمت سوم را اکنون دارند طرح مي‌کنند در طي مسائل يازده‌گانه؛ البته با اين مسائل يازده‌گانه هم حدود ولايت به پايان نمي‌رسد.

مسئله اُوليٰ که به پايان رسيد، مسئله دوم اين بود: «إذا زوّجها الوليّ بدون مهر المثل هل لها أن تعترض فيه تردد و الأظهر أن لها الاعتراض»،[1] حالا به عنوان وليّ ذکر کردند که شامل اين اوليّاي چهارگانه مي‌شود: پدر يا جدّ پدري، وصي پدر يا وصي جدّ و همچنين حاکم شرع؛ اگر حاکم شرع يا پدر يا جدّ يا وصي اينها اين دختر را به عقد کسي درآوردند به کمتر از مهرالمثل، او وقتي به سنّ بلوغ رسيد مي‌تواند اعتراض کند يا نه؟ اينکه فرمود: «بدون مهرالمثل» معلوم مي‌شود که اگر با مهرالمثل باشد حق اعتراض ندارد. اين اعتراض کردن گاهي به متن عقد برمي‌گردد و اصل عقد را ممکن است به هم بزند، گاهي به مَهر برمي‌گردد که از مسمّيٰ کمتر است، منتقل مي‌شود به مهرالمثل که خواسته اوست، چند جور ممکن است، يا به هر دو اعتراض داشته باشد. منشأ اين اعتراض چيست؟ که اگر وليّ است، با اينكه ولايت دارد، موليٰ عليه چگونه مي‌تواند اعتراض کند؟ اگر موليٰ عليه حق اعتراض دارد، معلوم مي‌شود که وليّ از حدود ولايت تجاوز کرده است، پس معلوم مي‌شود که ولايت يک حريمي دارد، حدودي دارد که اگر وليّ از آن حريم گذشته است، موليٰ عليه حق اعتراض دارد.

حالا يکي از جاهايي که گفتند پدر مي‌تواند به مادون مهرالمثل اين کار را بکند و حاکم نمي‌تواند، براي همين جهت بود. اينکه مرحوم محقق در متن شرايع عنوان وليّ را که جامع همه اينهاست اين‌جا ذکر کرد؛ بعد محققان بعدي آمدند بين أب و جدّ و حاکم فرق گذاشتند، برخي‌ها بين أب و جدّ هم فرق گذاشتند، چه اينکه بين أب و جدّ و وصي اينها هم فرق گذاشتند، براي آن است که اگر پدر يا جدّ بتواند مقداري از مَهر را عفو کند ﴿أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾؛[2] اگر حق تخفيف يا حق عفو در حدوث عقد و در اصل بستر تعيين کردن مَهر به دست اينها هست اگر اينها به دون مهرالمثل عقد کردند، او حق اعتراض ندارد، اينکه بين أب و جدّ و بين حاکم فرق گذاشتند روي اين جهت است.

حالا ببينيم اين متني را که مرحوم محقق عنوان کردند، اقسامي براي آن متصوّر است که شش قسم را مرحوم شهيد ثاني در مسالک[3] ذکر کردند. عصاره اين اقسام ستّه در جواهر[4] و امثال جواهر هم آمده است که بعضي از اين وجوه در بحث قبل گذشت، بعضي هم امروز مطرح مي‌شود ـ به خواست خدا ـ منشأ اين تقسيم چيست؟ چرا مي‌تواند اعتراض بکند؟ چرا نمي‌تواند اعتراض بکند؟ تعيين حدود ولايت به عهده کيست؟ کدام نص مرز ولايت را مشخص کرده است که اگر بدون مهرالمثل بود حق اعتراض دارد، اگر بدون مهرالمثل نبود حق اعتراض ندارد؟ اينکه مرحوم محقق فرمود: «اظهر» اين است که حق اعتراض دارد، حق اعتراض دارد نه يعني مي‌تواند برود محکمه شکايت کند؛ يعني حق خيار دارد، نه اينکه گِله بکند، بحث گِله و شکايت محکمه و امثال اينها نيست، بلكه يا عقد را به هم مي‌زند يا مَهر را تغيير مي‌دهد. حالا آن طرف مقابل که زوج است؛ اگر عالِم بود که خيار ندارد، اگر عالِم نبود و نمي‌دانست که آينده چه پيش مي‌آيد و اختيار دست کيست! او هم حق خيار دارد.

منشأ اين تعيين و تضييق يا توسعهٴ حدود ولايت، آيات و رواياتي است که در زمينه ولايت آمده؛ مثلاً درباره ولايت بر يتيم فرمود: ﴿وَ لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾،[5] شما در شئون مالي يتيم اگر بخواهيد دخالت کنيد، بايد به بهترين روش دخالت بکنيد. پس اگر فاسد باشد يا أحسن نباشد، اين حدود ولايت شما نيست، ﴿وَ لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾؛ اين حصر، دو قسم را از حدود ولايت بيرون مي‌کند: آنکه ثيئ باشد يقيناً خارج است، آنکه نه ثيئ باشد، نه حَسن و يا نه أحسن، آن هم خارج مي‌شود، تنها تصرّف أحسن مي‌ماند، ﴿وَ لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾؛ اين روايت که فقط أحسن را اجازه مي‌دهد، غير أحسن را اجازه نمي‌دهد؛ خواه حَسن باشد، خواه ثيئ، مال يتيم است؛ پس آن‌جايي که پدر درباره فرزند صغيرش دخالت مي‌کند شامل حال او نمي‌شود، چرا؟ براي اينکه پدر درباره مال يتيم که نزديک نمي‌شود، اين فرزند اوست، آيه دارد که ﴿وَ لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾، پس ولايت پدر را شامل نمي‌شود. بله ولايت جدّ را شامل مي‌شود، چون اگر پدر را از دست داد و جدّ دارد يتيم بر او صادق است؛ منتها دوباره برمي‌گردند حکم پدر را از اين‌جا ثابت مي‌کنند، مي‌گويند وقتي جدّ نتواند در مال نوه يتيم تصرف و دخالت بکند: ﴿إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾، مرز ولايت أب و جدّ هم يکي است، يکي بيشتر از ديگري باشد كه نيست، پس پدر هم نمي‌تواند در مال صبي دخالت كند ﴿إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾، پس اگرچه ﴿وَ لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾ مستقيماً پدر را شامل نمي‌شود؛ ولي چون جدّ را شامل مي‌شود و حکم جدّ و أب يکي است، اگر جدّ اُولاي از أب نباشد کمتر نيست و او اگر نتواند در مال يتيم دخالت کند ﴿إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾، پس پدر هم نمي‌تواند. درست است که آيه ﴿أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾[6] حق عفو را به او داد؛ اما آن در مرحله بقاست، حالا يک موقع طلاق گرفتن است يا در ادامه زندگي خود آن زن حاضر است که ببخشد، آن‌جا که خودش مي‌بخشد، خودش ببخشد ﴿أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ فضا، فضاي عفو است؛ اما در اصل عقد که حدوث عقد است و اينها ارزش خودشان را به همان مَهر مي‌دانند، از کجا مي‌توانيم قياس بکنيم که اگر در حال بقا پدر بتواند مقداري از مهر را عفو کند، در حال حدوث هم که هنوز با هم انس پيدا نکردند می‌تواند مهريه کمتر از مهرالمثل باشد؟! يک وقت است مهرالمثل است و به حُسن اختيار خود عفو مي‌کند، در اين صورت کرامت او محفوظ است؛ اما در طليعه امر او را به دون مهرالمثل عقد بکنند، اين هتک است، هم قياس درست نيست و هم اينکه از راه جدّ مي‌توان آن حکم أب را مثلاً درست کرد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، اگر يک وقتي بخواهد در مسائل شخصي او دخالت کند بله؛ اما اگر بخواهد با کرامت او معامله کند، چون يک زن جوان کرامت خود را در مهريه‌اش مي‌داند و اگر مهريه‌اش کم باشد احساس حقارت مي‌کند؛ يک وقتي مهريه مهرالمثل است، او بعد از عقد خودش عفو مي‌کند، اين‌جا احساس حقارت نمي‌کند؛ اما مادون مهرالمثل باشد، او احساس حقارت مي‌کند و اين با کرامت او سازگار نيست. پس اين يک طرف قضيه است. پرسش: ...؟ پاسخ: يتيم آن است که پدر نداشته باشد، نه اينکه پدر نداشته باشد جدّ هم نداشته باشد، ﴿وَ لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ﴾ خطاب به جدّ هست، براي اينکه جدّ در مال يتيم مي‌خواهد تصرف بکند، ولي شامل پدر نمي‌شود، کسي که پدر يک بچه است شامل او نمي‌شود، چون آن بچه ديگر يتيم نيست؛ اما اگر کسي جدّ بچه‌اي باشد که پدر ندارد، اين شامل جدّ مي‌شود، چون بچه يتيم است.

غرض آن است که اين آيه دارد به اينکه در اموال يتيم بخواهيد دخالت کنيد بايد ﴿إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾ باشد، جريان نکاح هم بالاتر از مسئله بيع و شراء است و هم جريان مَهر با کرامت او سازگار است، با کرامت اين زن وابسته است؛ نظير فروش کالا نيست. آيه مي‌فرمايد به اينکه در مال يتيم بخواهيد تصرف بکنيد، بايد ﴿إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾ باشد، اين آيه شامل پدر نمي‌شود، براي اينکه پدر در مال فرزند خود که دخالت مي‌کند فرزند او يتيم نيست. شامل جدّ مي‌شود؛ ولي به وسيله اصل عدم تفاوت و تفاضل بين أب و جدّ که اگر جدّ نتواند يک کاري بکند پدر به طريق اَُوليٰ نمي‌تواند يا لااقل مثل اوست، ثابت مي‌کنند که پدر بايد «ما هو الأحسن» را رعايت بکنند. اين دليل لزوم رعايت «ما هو الأحسن» براي پدر است.

اما آنها که مي‌گويند مرز ولايت اين است که مفسده نباشد، همين‌که مفسده نبود کافي است، چرا؟ براي اينکه در بعضي از نصوص دارد که أب يا جدّ اگر بخواهند در شئون صبي دخالت بکنند تام است، «مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً»[7] تحديد آن به عدم ضرر است، مادامي که آسيبي به او نمي‌رساند مي‌تواند دخالت کنند. پس مفسده مانع است، نه اينكه مصلحت شرط باشد. شرط صحت تصرف أب و جدّ وجود مصلحت و قبطه نيست، مانع تصرف أب و جدّ وجود مفسده است. پرسش: ...؟ پاسخ: يک وقت است که کُف نيست، اين مفسده است، مثل اينكه نه فرهنگ اين دو با هم مي‌سازد، نه انديشه‌شان، نه خواسته‌شان، اين مفسده است؛ اما وقتي همه جهات تأمين است، فقط در بخش مسائل مالي باشد، آن يک کرامت اجتماعي است، ممکن است با آن کنار بيايند، عمده کُف است، در جريان کُف غالباً فتوايشان اين است که او حق اعتراض دارد. پس اين يک مطلب در طليعه بحث که چطور برخي‌ها مي‌گويند مصلحت شرط است، برخي‌ها مي‌گويند مفسده مانع است. اين يک بحث.

مطلب ديگر اينکه پدر يا جدّ عقد مي‌خوانند، بعد اين کودک حق اعتراض دارد، اين از چه باب حق اعتراض دارد؟ آيا اين عقد صحيحاً واقع مي‌شود يا نه؟ اگر صحيحاً واقع مي‌شود لازم است يا جائز؟ اگر صحيحاً واقع مي‌شود و عقد، عقد اوست و بعد او اعتراض دارد؛ يعني عقد خياري است و اگر فاسداً منعقد شد و او بعدها بخواهد امضاء بکند عقد مي‌شود عقد فضولي. اعتراض وقتي درست است که اين عقد يا عقد فضولي باشد که لرزان و شناور است و هنوز تام نيست، يا نه، عقدي است که صحيحاً واقع شده؛ ولي عقد جائز است، در غير اين دو صورت اعتراض يعني چه؟ يک عقد صحيح لازم که قابل فسخ نيست، چه اعتراضي بکند؟! ممکن است گِله بکند؛ اما گِله که امر حقوقي نيست! پس اعتراض جايي است که يا عقد فضولي باشد که او بتواند اعتراض کند، اصلاً عقد را به هم بزند، يا نه، عقد صحيح است و فضولي نيست؛ ولي عقد خياري است، عقد جائز است و اين مي‌تواند به هم بزند؛ ولي اگر عقد صحيح و لازم بود، جا براي اعتراض نيست.

در جريان عقد صبي مي‌گويند اگر فضولي باشد اين قابل اصلاح نيست، چرا؟ براي اينكه آن عقد فضولي قابل اصلاح است که در ظرف عقد يک مجيز بالفعلي باشد، مثل اينکه مال کسي را بيگانه دارد مي‌فروشد؛ حالا يا سرقتي است مال مالباخته را دارد مي‌فروشد، يا اشتباهاً مال کسي را دارد مي‌فروشد، در ظرف فروش فضولي، عقد فضولي يک مجيز بالفعلي وجود دارد؛ منتها اطلاع ندارد؛ ولي در مقام ما که مال صبي را دارد مي‌فروشد يا مال صبيه را مي‌فروشد، مجيز بالفعل وجود ندارد، براي اينکه او قابليت اجازه را ندارد. اگر «عَمْدُهُ خَطَأٌ»[8] و «قصدُهُ کلا قصد» است که در باب حدود و ديات و اينها مطرح شد، اگر توسعه داشته باشد در معاملات، اين وجودش «کالعدم» است، ما چنين مجيزی نداريم. آن عقد فضولي با اجازه لاحق به نصاب صحت مي‌رسد که در ظرف وقوع اين عقد فضولي، يک مجيز بالفعل باشد؛ اما ما اين‌جا يک مجيز بالفعل نداريم. اين را فقهاي بعدي تا رسيد به مرحوم صاحب جواهر[9] نقد کردند، گفتند ما دليلي که در عقد فضولي يک مجيز بالفعل لازم باشد نداريم، عقد فضولي در ظرف اجازه بايد مجيزش لايق باشد، نه در ظرف عقد! ما کجا چنين قيدي داريم که آن عقد فضولي با اجازه لاحق درست مي‌شود که در ظرف حدوثِ عقد يک مجيز بالفعل داشته باشيم، اين را شما از کجا مي‌گوييد؟! غالباً اين‌طور است، بله وجود غالبي افراد اين‌طور است؛ اما نصي، دليل عقلي، نقلي دلالت بکند که آن عقد فضولي با اجازه لاحق درست مي‌شود که در ظرف حدوث يک مجيز بالفعل داشته باشيم، چنين چيزي ما نداريم. پس اين اشکال هم مرتفع است.

مي‌ماند اين مطلب؛ يک سلسله ولايت‌هاي متقابلي قرآن براي جامعه اثبات کرده که مؤمنين نسبت به هم يک ولايت متقابل دارند: ﴿وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِنَاتُ بَعْضَهُمْ أَوليّاءُ بَعْضٍ﴾[10] اين از حريم بحث ولايت بيرون است کاملاً؛ يعني اينها وليّ‌ هستند که مي‌توانند امر به معروف بکنند، نهي از منکر بکنند و جلوي فساد او را بگيرند؛ اما يک ولايت متقابلي است، يک جانبه نيست و مستحضريد که مسئله امر به معروف و نهي از منکر در محدوده ولايت است، نه در محدوده تعليم، تبليغ، ارشاد، هدايت، موعظه و تذکر، از همه اينها بيرون است که اينها يک راه خاص خودشان را دارند. «امر به معروف» امر است، فرمان است، چون اگر کسي نمي‌داند، واجب است که او را ياد بدهند، مي‌داند و بالسهو يا نسيان و مانند آن يادش رفته، حضور ذهن ندارد، بايد از باب تنبيه‌الغافل يادآوري بکنند، اگر عالِم است و سهو و نسيان ندارد؛ ولي معذور است بايد عذرش را برطرف کرد يا کاري با او نداشت؛ اگر مشمول يکي از اين اضلاع چندگانه «حديث رفع»[11] است که معذور است؛ اما اگر هيچ عذري ندارد و عالماً عامداً دارد گناه مي‌کند، اين‌جا جاي امر به معروف است، وگرنه تبليغ کردن و تعليم و تذکّر و ارشاد و هدايت و موعظه اينها که امر به معروف نيست، امر به معروف فرمان است. اين شخص اگر امر آمِر را گوش نداد، نهي ناهي را گوش نداد دو معصيت کرد. اين بدحجاب دو معصيت کرد: يکي «غُضُّوا»[12] را يا ﴿وَ لاَ يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ﴾[13] را عمل نکرده است، يکي اينکه امر آمر را اطاعت نکرده است، او دو گناه کرده است. اينکه نمي‌خواهد موعظه بکند يا چيزي يادش بدهد! اگر او نمي‌داند اين دارد تعليم مي‌دهد، تبليغ مي‌کند يک چيزي را، امر به معروف نيست. ولايت هست که فرمود: ﴿وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِنَاتُ بَعْضَهُمْ أَوليّاءُ بَعْضٍ﴾؛ منتها يک ولايت متقابل است، ولايت يک جانبه نيست که در مسئله نکاح مطرح بشود، وليّ است و حرف وليّ را بايد گوش داد، اين ولايت را جعل کرد، منتها متقابل است.

درباره زن و شوهر هم احياناً همين‌طور است. خدا مرحوم محقق را غريق رحمت کند در متن شرايع ايشان در بحث حدود دارد که يک بخش ولايت را مرد نسبت به زن دارد که مي‌تواند حدّ شرعي را نسبت به او اِعمال کند؛ منتها در محکمه شرع بايد ثابت بکند که اين زن فلان خلاف شرع را کرده، حجت براي او ثابت شده؛ حالا يا با بيّنه ثابت مي‌شود يا با قَسم ثابت مي‌شود، به هر حال برخي از مراحل حدود را مرد نسبت به زن مي‌تواند اجراء بکند، در صورتي که خود مرد واجد شرائط اجراي حد باشد. گاهي هم ممکن است ولايت متقابل از آن طرف باشد که اين بتواند نهي از منکر بکند. اينها ولايت‌هاي متقابل موضوعي است که از حريم بحث ولايت بيرون است.

عمده اين دو عنصر محوري بود که چطور شش صورت پيدا شده؟ چطور موليٰ عليه حق اعتراض دارد؟ چه ولايتي است که با اعتراض همراه است؟ کدام ولي است که کار او ممکن است زير سؤال موليٰ عليه برود؟ کدام موليٰ عليه است که مي‌تواند کار وليّ خود را زير سؤال ببرد؟ منشأ آن همين دو طايفه آيه و روايت است؛ يک طايفه از ادله مي‌گويد مصلحت بايد رعايت بشود، يک طايفه از ادله مي‌گويد که ضرر نبايد داشته باشد؛ ولي اين همه رواياتي که در ابواب گوناگون خوانده شد و همه اينها در صدد بيان بودند، هيچ‌کدام اين قيدها را رعايت نکردند؛ نه گفتند مصلحت شرط است و نه گفتند مفسده مانع است؛ معلوم مي‌شود که حمل بر اُولي و أحسن و احتياط است و امثال آن طوري باشد که اگر مصلحت نبود ولايت نباشد باطل باشد، اين بعيد است. نعم! اگر مفسده باشد، ادله از آن منصرف است؛ اما وجود مصلحت شرط باشد اين‌طور نيست، اگر مصلحت بود چه بهتر، اگر نه مصلحت بود و نه مفسده، باز هم ولايت هست؛ اما آن‌جا که مفسده باشد بله، مفسده در صورتي که کُف نباشد مفسده هست؛ اما اگر کُف بود ولي ساير جهات نبود، يا اين موليٰ عليه حق اعتراض ندارد يا اگر حق اعتراض دارد اعتراض او به اصل عقد نيست، اعتراض او به مَهر است. آن‌گاه وقتي نسبت به مَهر اعتراض کرد و مَهر را تبديل کرد از مادون مَهرالمثل به مَهرالمثل، شوهر مي‌تواند عقد را فسخ کند، در صورتي که از قبل آگاه نباشد، اگر بداند که اين صبي است و در آينده ممکن است که فسخ کند باز هم شوهر حق فسخ ندارد، ولي اگر نداند که زمام اين کار به دست کيست و بعد در آينده ممکن است فسخ بشود، اين حق فسخ دارد.

حالا اجمالش آن روايت را بخوانيم تا برگرديم به بقيه صور شش‌گانه‌اي که دو ـ سه صورت آن در بحث قبل مطرح شد. روايتي که مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) نقل مي‌کند، در جلد بيستم، صفحه 289 باب يازده از ابواب عقد نکاح، روايت دومي که مرحوم کليني(رضوان الله عليه)[14] نقل مي‌کند، اين سندش معتبر است گفتند صحيحه عبيد بن زراره است: «عَنْ أَحْمَدَ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيْه السَّلام الْجَارِيَةُ يُرِيدُ أَبُوهَا أَنْ يُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ»، پدر مي‌خواهد اين دختر را به عقد کسي دربياورد، «وَ يُرِيدُ جَدُّهَا أَنْ يُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ آخَرَ»، جدّ مي‌خواهد اين دختر را به عقد جواني ديگر دربياورد. حضرت فرمود: «الْجَدُّ أَوليّ بِذَلِكَ» جدّ اُولي است از پدر، «مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً». يک وقت است که انتخاب پدر بهتر از انتخاب جدّ است؛ ولي انتخاب جدّ در حد ضرر نيست، عيب ندارد؛ اما اگر انتخاب جدّ ضرر داشته باشد، عيب دارد. اين‌جا شرط ولايت جدّ را که اُولاي از ولايت پدر است به «عدم المفسده» ذکر کردند يا مانع ولايت را «ضرر» ذکر کردند. اگر عقد جدّ ضرري بود چنين ولايتي مشروع نيست، کار پدر اگر ضرري بود هم به طريق اُولي مشروع نيست، چون ولايت جدّ اُولي است از ولايت پدر که حضرت در آن روايت فرمود ولايت جدّ مقدّم بر ولايت پدر است، چون «أَنْتَ وَ مَالُكَ لِأَبِيكَ».[15] پس برابر آن آيه‌اي که قرائت شد که فرمود: ﴿وَ لاَ تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلاّ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾ حريم ولايت به رعايت مصلحت است. برابر روايت صحيحه عبيد بن زراره محدوده ولايت، «عدم المفسده» است. بين اينها هم گاهي فاصله است؛ ولي آنچه که مي‌تواند هم به آن شرط آسيب برساند و هم به اين مانع آسيب برساند، به طوري که ولايت «بما هي ولاية» مشروط به أحسن بودن نيست، خود حُسن کافي نيست، ممنوع به ضرر نيست، همين‌که ضرر نداشته باشد کافي است. نصوص فراواني است که در چندين باب خوانديم، بسياري از اينها صحيحه بود و هيچ‌کدام نه مشروط کردند به آن شرط أحسن بودن، نه ممنوع دانستند به اين ضرر؛ نه فرمودند اگر أحسن باشد ولايت است، نه فرمودند اگر ضرر داشت ولايت نيست. پس معلوم مي‌شود که حمل بر احتياط مي‌شود، حمل بر رجحان مي‌شود، حمل بر استحباب مي‌شود؛ پس همين‌که عاقلانه باشد کافي است، لازم نيست که مصلحت باشد، کار عادي است، همين‌که ضرر نداشته باشد کافي است.

بنابراين اين روايت دوم را که مرحوم کليني نقل کرد، مرحوم صدوق نقل کرد[16] و اين قيد را هم ندارد «وَ‌ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ» همين را نقل کرد «إِلَي قَوْلِهِ قَبْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ حَذَفَ قَوْلَهُ مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً»؛ بنا به نقل مرحوم صدوق اين قيد «مَا لَمْ يَكُنْ مُضَارّاً» نيست؛ البته اين ضرر ندارد مي‌گويند کافي اضبط است از من لا يحضر، به هر حال اگر آن قيد را نداشت و اين قيد را داشت آسيبي نمي‌رساند؛ ولي معلوم مي‌شود که چنين قيد ضروري و قيد لازمي نبود و نيست. پس نه وجود مضرّت لازم است و نه وجود مصلحت شرط، همين‌که متوسط باشد کافي است.

حالا برسيم به بقيه اين فروعي که در بحث قبل سه فرع از آن فروع ذکر شده است؛ صورت اُولي اين بود که عقد واجد اين سه شرط است؛ يعني همسر کُف است، مَهرالمثل محفوظ است، مصلحت هم حفظ شده است، در اين صورت اُوليٰ اين دختر که بالغه شد حق اعتراض ندارد؛ نه در عقد حق اعتراض دارد، چون او کُف است؛ نه در مَهر حق اعتراض دارد، چون مهرالمثل است. صورت ثانيه اين بود که کُف هست مهرالمثل است؛ ولي مصلحت نيست، اگر مصلحت نباشد امر عادي است، حالا مصلحت او در اين است که با اين خانواده ازدواج کند، نه! از اين خانواده‌ها که مثل او هستند کم نيستند، معلوم مي‌شود که مصلحتي داشته باشد که خانواده‌هاي ديگر آن مصلحت را نداشته باشند نيست، يک امر عادي است، يا الآن مصلحت باشد بعداً مصلحت نباشد، آن هم نيست. يک وقت است مي‌گوييم نه، اين‌جا خيري هست، خانواده اصيل است، اين‌گونه از خانواده‌ها کم هستند، اين يک مطلبي است؛ اما نه، در اين حد در اين محل کم نيست. بنابراين کُف هست، مَهرالمثل هست؛ اما مصلحت زائده‌اي باشد در کار نيست. اين‌جا هم نه حق اعتراض نسبت به اصل عقد دارد و نه حق اعتراض نسبت به مَهر؛ نسبت به اصل عقد اعتراض ندارد، چون کُف است؛ نسبت به مَهر اعتراض ندارد، چون مَهرالمثل است.

صورت سوم همين اوضاع را دارد؛ يعني کُف هست، مصلحت هست؛ اما مهرالمثل نيست، چون معمولاً زن‌ها خانم‌ها، دخترها کرامت خودشان را در آن مَهر مي‌دانند، ممکن است بعداً عفو بکنند يا ولیّ آنها عفو بکنند؛ ولي در طليعه عقد با مَهر کم احساس حقارت مي‌کنند اگر کمتر از مهرالمثل باشد، اين‌جا گفتند که اعتراض نمي‌تواند بکند، براي اينکه عمده کُف است و مصلحت، و اينکه ثمن و مثمن نيست، مسائل مالي که معيار ارزش نيست، برخي‌ها گفتند اين‌جا هم مي‌تواند اعتراض بکند نسبت به مَهر، وليّ به هر حال نسبت به عقد حق اعتراضي ندارد، چون هم کُف اوست و هم مصلحت او است.

صورت چهارم اين است که همه شرايط را داراست؛ منتها کُف هست، مهر المثل هست؛ ولي مصلحت نيست؛ يعني فرهنگ‌ها به هم نمي‌خورد، يکي از اين شهر است، يکي از شهر ديگر؛ زبان اين دو، فرهنگ، اُنس و عادت اين دو، طرز تفکرشان اينها نمي‌خورد، اين‌جا مصلحت نيست. صورت چهارم اين است که به دون مصلحت باشد مي‌تواند اعتراض بکند؛ ولي اگر اعتراض کرد؛ مثلاً در مَهر يا مانند آن اعتراض کرد و گوشه‌اي از عقد را به هم زد؛ مثلاً مَهر را به هم زد که خواستند مَهر را بالا ببرند، زوج حق فسخ دارد. مگر اينکه زوج اول بداند که اين آينده ممکن است که دختر بزرگ بشود و فسخ کند.

صورت پنجم اين است که تزويج بکند، کُف نباشد، ولي مهرالمثل باشد؛ مستحضريد اين‌جا ديگر يقيناً مصلحت نيست. وقتي کُف نباشد، ديگر نمي‌شود گفت که کُف نيست؛ ولي مصلحت است. کُف نباشد يقيناً مصلحت هم نيست، مهرالمثل هست. اين‌جا در اصلِ عقد او خيار دارد، نه در مَهر، چون مَهر مهرالمثل است؛ ولي در اصلِ عقد خيار دارد. آن‌جايي که دون مهرالمثل است مي‌توان گفت که اصلِ عقد خياري نيست؛ ولي مهر خياري است؛ اما اين‌جا که کُف نيست، چون در اصل عقد خيار دارد مَهر هم زير سؤال است، ولو مَهر هم مهرالمثل است؛ ولي مَهر فرع بر عقد است، وقتي اصلِ عقد تحت اعتراض باشد مَهر هم به تبع آن تحت اعتراض است. او نسبت به مهر اعتراضي ندارد؛ اما نسبت به اصلِ عقد اعتراض دارد، براي اينکه همسر او نيست، هم‌زبان او و هم‌فکر او نيست، فرهنگشان با هم سازگار نيست. پرسش: ...؟ پاسخ: آن دلبستگي ندارد، چون هنوز رشدي پيدا نکرده است، دلبستگي مربوط به پدر يا جدّ است که اين کار را انتخاب مي‌کنند. اما اگر کُف نباشد که صورت پنجم است، مهرالمثل هست ولي کُف نيست، اين در اصل عقد خيار دارد، وقتي در اصل عقد خيار داشت، در مهر هم به طريق اُوليٰ است، اصل عقد را مي‌تواند به هم بزنند. در جريان عقد فضولي ـ چون بعدها که عقد فضولي درباره نکاح چه حکمي دارد ـ خواهد آمد که اين مي‌تواند عقد را به هم بزند يا خيار را به هم بزند خواهد آمد.

صورت ششم اين است که تزويج مي‌کند، در حالي كه کُف نيست، مهرالمثل هم نيست؛ اين هم خيار دارد در اصل عقد و هم خيار دارد در مَهر؛ آن‌جا که کُف نيست ولي مهرالمثل هست، نسبت به مهر مستقيماً خيار ندارد؛ ولي وقتي نسبت به اصل عقد خيار داشت مهر هم زير سؤال مي‌رود؛ اما صورت ششم آن است که نه اصل عقد با کُف همراه بود و نه مهرَش مهرالمثل بود، هم «بلا کُف» بود هم به دون مهرالمثل، اين مستقيماً نسبت به هر دو خيار دارد، ممکن است عقد را به هم نزند؛ ولي مهرالمثل را به هم بزند. اين صورت ششم است. البته اگر عقد را به هم زد که ديگر کل عقد به هم مي‌خورد، اگر مَهر را به هم زد، آن زوج هم خيار دارد مادامي که آگاه نباشد به اينها.

بنابراين اينکه مرحوم محقق در متن شرايع فرمودند يک صورت از صور شش‌گانه است و آن صورت اين است که: «إذا زوّجها الوليّ بدون مهر المثل هل لها أن تعترض فيه تردد و الأظهر أن لها الاعتراض»؛[17] وقتي به دون مهرالمثل باشد و به غير کُف هم باشد يقيناً اعتراض دارد. وقتي که در مسئله مَهر حق اعتراض بود در اصل عقد به طريق اُولي. اين تفصيل صور شش‌گانه مي‌تواند شرحي باشد براي همان اجمالي که در متن مرحوم محقق است.

 


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo