< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

95/01/24

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

مرحوم محقق در شرايع در بحث اولياي عقد نکاح، مسئله وصايت وصي را هم مطرح کرده و نفي کردند، فرمودند: «و لا ولاية للوصي و إن نص له الموصِي علي النكاح علي الأظهر»[1] يعني أظهر به لحاظ روايات اين است که وصي نمي‌تواند براي صبي يا صبيه عقد نکاح برقرار کند. تا حدودي اقوال سه‌گانه مشخص شد، ادله اين اقوال مشخص شد؛ اما در جمع‌بندي امروز به اين نتيجه مي‌رسيم. عصاره ادله کساني که براي وصي ولايت قائل نيستند و مرحوم محقق آن را أظهر مي‌داند؛ يعني به حسب روايات اين مطلب ظاهرتر است يکي‌ از آن ادله اين است که ما نمي‌دانيم وصي حق الولاية دارد يا نه؟ «اصل» عدم مشروعيت است، براي اينکه «اصل» اين است که هيچ کسي بر کسي سلطه‌اي ندارد و کسي تحت سلطه ديگري نيست.[2] ما نمي‌دانيم که آيا وصي حق الولاية دارد و جزء اولياست يا نه؟ «اصل» عدم آن است. بخواهيم بگوييم نه، او خودش ولايت ندارد؛ ولي ولايت أب و جدّ به او منتقل مي‌شود، ولايت اگر قابل انتقال باشد برای زمان حيات است، بعد از مرگ خود آن اصل ولايت ندارد تا اينکه ولايت او به ديگري منتقل بشود. پدر تا زنده است ولايت دارد، جدّ تا زنده است ولايت دارد، بعد از مرگ ولايت اينها از بين مي‌رود. وقتي بعد از مرگ ولايت خود اولياي اصلي از بين رفت، چگونه به ديگري منتقل مي‌شود! پس وصي ولايت خودش را از کجا دارد؟ اگر بخواهيم بگوييم وصي جزء اولياست، «اصل» عدم مشروعيت است، «اصل» اين است که هر کسي آزاد است، چه حقي زيد نسبت به عمرو دارد؟ چرا عمرو بايد تحت سرپرستي زيد قرار بگيرد؟ اين اصل عدم است. اگر بخواهيم بگوييم ولايت أب و جدّ به وصي منتقل مي‌شود، أب و جدّ در زمان حيات خودشان مي‌توانند وکيل يا نائب بگيرند؛ اما بعد از مرگ ولايت آنها منتفي است، وقتي ولايت آنها منتفي شد به کسي منتقل نمي‌شود.

گذشته از اين، اين مضمره‌اي[3] که در بحث قبل خوانده شد و حضرت به حسب ظاهر ولايت آن برادر را نفي کرده است، اين هم دليل است بر اينکه وصي حق ولايت ندارد. پس ما از کجا استفاده کنيم که وصي حق ولايت دارد؟ و اگر چنانچه شما بخواهيد از ﴿فَمَن بَدَّلَهُ﴾[4] يا ادله وصايت استفاده کنيد، اين ظاهرش درباره اين است که ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِن تَرَكَ خَيْراً الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ وَ الأقْرَبِينَ﴾[5] ظاهر اين آيه در وصايت مسائل مالي است، نسبت به والدين و اقربين، کاري به صغار و مسئله نکاح و اينها ندارد. پس اگر هم نوبت به شک برسد، اصل عدم ولايت وصي است.

لکن همه اين وجوهي که اين بزرگواران به آن استدلال کردند تضعيف شده است، گذشته از اينکه ادله ولايت هم تام است. برخلاف آنچه که مرحوم محقق فرمود: «أظهر به حسب روايات نفي ولايت است»، أظهر به حسب روايات اثبات ولايت است؛ اما آن اصلي که به آن تمسک کردند، درست است كه «اصل» عدم ولايت هر کسي نسبت به کسي است و اصل اين است که افراد آزاد هستند؛ اما اين اصل به وسيله «أماره» مقطوع است، اين تعبيري که دارد: ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ سه فرض دارد: يکي اينکه آن مورد وصيّت يقيناً مشروع باشد، اين را شامل مي‌شود؛ يکي اينکه يقيناً مشروع نيست، اين را شامل نمي‌شود؛ يکي اينکه مشکوک است که آيا مشروع است يا نه؟ «عموم» و يا «اطلاق» را اصلاً براي همين موارد گذاشتند، عموم يا اطلاق براي همين موارد است، ما الآن نمي‌دانيم که وصي ولايت دارد يا نه؟ اطلاق دليل امضاي وصايت موصِي کافي است، دارد که اگر کسي وصيت کرد، ديگري حق تغيير ندارد، اينجا ما به اطلاق اين تمسک مي‌کنيم؛ چه اينکه در روايات هم به اطلاق اين تمسک شده است و در کلمات علماء(رضوان الله عليهم) هم به همين اطلاق تمسک شده است. پرسش: تمسک به عام در شبهه مفهوميه عام نيست؟ پاسخ: بله شبهه مفهوميه نيست، شبهه مصداقيه هم نيست، ما نمي‌دانيم او به اين امر وصيت کرده، حالا از کجا اين مشروع نيست؟ آنجا که يقيناً مشروع نيست بله، اما به اين امر وصيت کرده که فلان مال را به فلان جا بدهيد، ما نمي‌دانيم که اين مشروع است يا نه؟ به عموم آن تمسک مي‌کنيم. اگر يک چيزي يقين داشته باشيم مشروع نيست؛ مثل اينکه وصيت کرده فلان مال را در فلان مرکز فساد صَرف بکنيد، بله يقيناً قبول نمي‌شود؛ اما نمي‌دانيم که اين کار صحيح است يا نه؟ اصلاً «عموم» يا «اطلاق» را براي همين گذاشتند. پس عموم ﴿فَمَن بَدَّلَهُ﴾ شامل مي‌شود و هيچ انصرافي هم ندارد، يکي از مصاديق روشن آن وصيت مال براي والدين و اقربين است. اينکه بسياري از علماء حتي در بعضي از روايات به اين عموم يا اطلاق تمسک کرده‌اند؛ معلوم مي‌شود که در موارد مشکوک که آيا شامل مي‌شود يا شامل نمي‌شود، آنجايي که شامل نمي‌شود شبهه مفهوميه خود آن مطلق است يا شبهه مصداقيه خود مطلق؟ اين نه شبهه مفهوميه اوست و نه شبهه مصداقيه او، او وصيت کرده اين مال را در فلان مؤسسه صَرف بکنيد، اين وصيت کرده که آن شخص عهده‌دار آن کار باشد. اين شخص معلوم است اين کار معلوم است و مندرج تحت عموم يا اطلاق وصيت هست، هيچ مشکوک نيست. پرسش: شبهه مفهوميه است به جهت اينکه ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ ممکن است مرادش شهود باشد، اگر اين باشد ديگر شامل وصي نمي‌شود؟ پاسخ: دارد ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾؛ وقتي که وصيت‌نامه به انسان رسيد ظاهرش حجت است، وقتي به يک انساني و به يک جامعه‌اي يا شخص رسيد، اين همان ﴿سَمِعَهُ﴾ است، ﴿سَمِعَهُ﴾، لازم نيست که مشافهةٌ باشد؛ يعني خبر از راه صحيح به او برسد؛ خط معلوم است كه از اوست، امضاء معلوم است كه از اوست.

بنابراين اگر ما نمي‌دانيم وصيت کرده يا نه؟ و ما نمي‌دانيم فلان مؤسسه، مؤسسه فرهنگي هست يا نه؟ بله اينها شبهه مصداقيه است؛ اما اگر گفت که براي مؤسسه فرهنگي است، ما يقيناً مي‌دانيم که فلان مؤسسه، مؤسسه فرهنگي است، چرا شامل آن نشود؟ منتها ما شک داريم، نمي‌دانيم که مخصوص اين قبيل است يا عام است؟ عموم يا اطلاق را براي همين گذاشتند. پرسش: ...؟ پاسخ: ظاهر و ظهور که حجت است به آن تمسک مي‌کنند. در وصيت‌نامه‌ها، در قباله‌ها، در اعتراف‌نامه‌ها، در تفاهم‌نامه‌ها، در مفاهم‌نامه‌ها، در قراردادنامه‌ها، در شرکت‌نامه‌ها، در همه اين موارد «ظاهر» حجت است. حجيت ظهور که جعل شارع نيست، بناي عقلاست و عقلا در همه اينها به همه اين مدارک و اسناد و قباله‌ها و وصيت‌نامه‌ها حرمت مي‌نهند، ظاهر حجت است.

بنابراين اگر شبهه اين باشد که آن مؤسسه فرهنگي است يا نه؟ بله اين شبهه، شبهه مصداقيه است، اگر شبهه مفهومي بود که اصلاً معناي او شامل اين مي‌شود يا نه؟ شبهه مفهومي است؛ اما نه مفهوماً مشکل دارد نه مصداقاً مشکل دارد. بنابراين ﴿بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ شامل اين مورد مي‌شود، چه اينکه بسياري از علماء به آن تمسک کردند. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، مشکوک نيست، وصيت کرده که اين شخص نسبت به اين صغير تصدّي امور داشته باشد همين، مثل موارد ديگر. در مسائل مالي مشکلي ندارند، اين بچه را سرپرستي کند، مدرسه ببرد، امور او را اداره کند؛ اما حالا عقد نکاح مي‌تواند بکند يا نکند؟ اين به اطلاق برمي‌گردد، به عموم برمي‌گردد و اصالة الاطلاق و اصالة العموم رافع اين شک است.

بنابراين مي‌ماند يک بحث دقيق که ظاهراً مرحوم صاحب جواهر در آن آخرها به آن اشاره کردند و آن اين است که «حق الولاية» منتقل نمي‌شود؛ نظير «حق الحضانة» است، مادر «حق الحضانة» دارد؛ اما بعد از مرگ مادر اين «حق الحضانة» به کسي منتقل نمي‌شود. اگر كسي مُرد، حالا كسي که وارث اوست، «حق الحضانة» داشته باشد نسبت به اين کودک، اين‌چنين نيست. اين حقوقي که منشأ آن قرابت‌هاي خانوادگي است، بعد از مرگ به ديگري منتقل نمي‌شود، اين حرف از هر جايي که آمده با يک مغالطه‌اي همراه بود و آن اين است که فرق است بين انتقال حق و بين اِعمال حق؛ انتقال حق؛ نظير «حق الخيار» که ـ در بحث خيارات گذشت ـ اگر کسي معامله‌اي کرد و خياري داشت تا خودش زنده است اين حق از آن اوست، بعد از مرگ او به ورثه او منتقل مي‌شود، مگر اينکه مباشرت شرط شده باشد، وگرنه حق الخيار جزء حقوقي است که به ورثه مي‌رسد. کسي زميني را خريده با حق الخيار، شرط الخيار کرده، يا حالا خيار عيب پيش آمده، خيارهاي ديگر پيش آمده و اين مشتري مُرد، ورثه همان‌طوري که اين زمين را ارث مي‌برند، حق الخيار آن را هم ارث مي‌برند. اين جزء حقوق قابل انتقال است؛ اما ولايت قابل انتقال نيست که حالا وقتي پدر مُرد بچه‌هاي اين ولايت را ارث ببرند! اين درست است؛ اما خيلي فرق است بين «انتقال» حق‌الولاية و بين اِعمال حق الولاية بالتسبيب؛ وصي که حق الولاية أب و جدّ را به ارث نمي‌برد، ولايت أب و جدّ هم که به وصي منتقل نمي‌شود، أب يا جدّ در زمان حيات خودشان مي‌گويند اين ولايت را که ما بايد اِعمال بکنيم و حق داريم اِعمال بکنيم، يا وکيل مي‌گيريم در زمان حياتمان يا نائب مي‌گيريم در زمان حياتمان يا وصي مي‌گيريم به لحاظ بعد از موت ما؛ نه اينکه اين حق ما به او منتقل بشود تا بگوييد قرابت‌ها منتقل نمي‌شود! حق الولاية نظير ارث نيست؛ وصي حق الولاية را که به ارث نمي‌برد. موصِي در زمان حيات خود حوزه و قلمرو ولايت خود را توسعه داد و به وصي رسيد، اين وصي به دستور همان موصِي دارد کار انجام مي‌دهد، نه اينکه خودش حق الولاية دارد. حق الولاية براي او جعل نشد، در حقيقت اِعمال حق الولاية موصِي است که او دارد؛ نظير وکيل و نائب؛ اگر موصِي اين حق را و شعاع حق را توسعه نداده است وصي حق ندارد. پس از سنخ انتقال حق نيست تا شما بگوييد؛ نظير حق الحضانه است که منتقل نمي‌شود، يا نظير حق الخيار است که فقط ورثه ارث مي‌برند، اينجا به ارث برده نمي‌شود. اين انتقال حق نيست، اين اِعمال حق است در زمان حيات خودش. اين شخصي که مُرد چطور وصي در جميع مسائل مالي حکم مالک را دارد؟ اين وصي مالک است؟ نه! تمام تصرّفاتي که وصي درباره ثلث مي‌کند برابر وصيت‌نامه، مشروع است؟ آري! مُرده مالک است؟ نه! وصي مالک است؟ نه! پس اين تصرّفات مالکانه چگونه تنظيم مي‌شود؟ اين همان اِعمال حق مالکيت مالک است در زمان حيات که شعاع آن به بعد الموت هم مي‌رسد، همين. اين همان‌طوري که شارع مقدس به او اجازه داده که وکيل بگيرد يا نائب بگيرد، اجازه داده که وصي هم بگيرد. شما مسئله «لَا بَيْعَ إِلَّا فِي مِلک‌»[6] آيا معاملات وصي فضولي است يا نه؟ نه فضولي نيست، آيا وصي مالک است؟ نه مالک نيست، چه کسي مالک است؟ ميت مالک است، چون جهت مي‌تواند مالک باشد، به لحاظ قبل از موت، شارع اجازه داد اين حقي که تو داري تا زمان بعد از موت تو مي‌تواني آن را اِعمال بکني؛ او در زمان حيات خود اِعمال کرده است حقش را به لحاظ بعد الموت، نه بعد الموت دارد اِعمال مي‌کند.

بنابراين از سنخ انتقال حق نيست، بله! اگر از سنخ انتقال حق بود؛ نظير حق الارث بود که به ورثه مي‌رسد. اساس کار اين است، آن گوشه‌ها و آن آخرها ديديم مرحوم صاحب جواهر[7] يک حرفي دارد که شايد به اين مطلب برگردد. در خيلي از کتاب‌ها شما مي‌بينيد که دارد حق الولاية؛ نظير حق الحضانة منتقل نمي‌شود. خيلي فرق است بين انتقال حق و اِعمال همان حق؛ حق منتقل نمي‌شود، ارث برده نمي‌شود، خود شخص در زمان حيات خود اين حق را اِعمال مي‌کند. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، آنجايي که مقوّم هست منتقل نمي‌شود، نه اِعمالش ضعيف است. ما دليلي نداريم که حوزه اِعمالش هم مربوط به زمان حيات اوست، او خودش دارد اِعمال مي‌کند. الآن مالکيت مگر براي او نيست؟ مگر مِلک بي‌مالک مي‌شود؟ نه! ثلث مال کيست مال ورثه است؟ نه! مال ميت است؟ نه! ميت که مالک نمي‌شود، پس چگونه در ثلث او تصرّف مي‌کنند؟ اين در زمان حيات خودش حق مالکيت را اِعمال مي‌کند به لحاظ بعد الموت و شارع هم اين را امضاء کرده است. اين اِعمال حق مالکيت است، نه اينکه بعد از مرگ او مالک است و مرده مالک است و مرده دارد خريد و فروش مي‌کند، اين‌طور نيست، وصايت هم از همين قبيل است.

بنابراين شما بگوييد حق الولاية قابل نقل و انتقال نيست، بله درست است؛ اما وصي حق الولاية را ارث نبرده است و وصي حق الولاية را بعد از مرگ کسي احداث نکرده است، بلکه قبل از مرگ، آن موصِي حوزه ولايت خود را توسعه داده است به اذن شارع «إلي بعد الموت»؛ چه اينکه حوزه مالکيت خودش را هم توسعه داد به اذن شارع «إلي بعد الموت»، وگرنه مُرده مالک نمي‌شود. جميع احکام مِلک بر ثلث بار است، در حالي که مُرده مالک نمي‌شود. مي‌ماند مسئله اين مضمره‌اي که در بحث قبل خوانده شد و همه مراحل آن به پايان نرسيد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، اما بعد از مرگ مالک فعلي اين ثلث کيست؟ معلوم مي‌شود که همان مالک قبلي حوزه مالکيت خود را به اذن شارع «إلي ما بعد الموت» تا حدّ ثلث اجازه داده است. اين حوزه مالکيت خود و اقتدار مالکيت خود را «إلي بعد الموت» تا حدّ ثلث شارع چون اجازه داد همان کار را کرده است؛ لذا همان شخص مي‌شود مالک. اين انتقال حق نيست، اين اِعمال حق است بالتسبيب؛ گاهي حق را بالمباشره اِعمال مي‌کنند، مثل اينکه خودش سرپرستي کودک را به عهده دارد، گاهي بالتسبيب.

گذشته از اين روايت چهار و پنج باب هشت به خوبي دلالت دارد؛ روايت چهار صحيحه هم هست. باب هشت از ابواب عقد نکاح؛ وسائل، جلد بيستم، باب هشت روايت چهارم؛ مرحوم کليني[8] «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنِ الْبَرْقِيِّ أَوْ غَيْرِهِ» را صاحب جواهر و امثال جواهر تأمين کردند؛ لذا تعبير به صحيحه دارد، شايد نسخه آنها «وَ غيره» بوده مثلاً. «عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَبْدِاللَّهِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِاللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الَّذِي ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾» اينکه در قرآن آمده است ﴿أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾[9] اين کيست؟ حضرت فرمود: «هُوَ الْأَبُ وَ الْأَخُ وَ الرَّجُلُ يُوصَي إِلَيْهِ»[10] وصي ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است، اين روايت گذشته از اينکه نسبت به مَهر دليل هست، نسبت به اصل نکاح هم دليل هست. درباره تخفيف يا عفو از مَهر ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است؛ يعني «بيد الوصي». پس گذشته از مسئله مال، مسئله نکاح هم تحت ولايت جعل شده براي وصي است.

روايت پنجم اين باب که ديگر شبهه «أو غيره» و امثال آن را ندارد، آن را مرحوم کليني[11] «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ وَ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ» چه علاء چه محمد بن مسلم «كِلَاهُمَا عَنْ أَبِي جَعْفَرٍعَلَيهِما السَّلام» از امام باقر(عليه السلام) مثل همين روايت چهار را نقل کردند «إِلَّا أَنَّهُ قَالَ فَأَيُّ هَؤُلَاءِ عَفَا فَعَفْوُهُ جَائِزٌ فِي الْمَهْرِ إِذَا عَفَا عَنْهُ»؛ چه پدر، چه برادر و چه وصي اگر از مَهر عفو بکنند عفو آنها نافذ است؛ منتها شبهه در برادر هست که اين قبلاً پاسخ داده شد؛ يا اين برادر مصداق است براي وصي که عطف عام بر خاص است، يا وکيل بوده در آن زمان، يا وصي بوده يا اينکه چون آنها قائل بودند که «تقيةٌ» وارد شده است. غرض اين است که اگر اين يک روايت سه ضلعي يک ضلع آن براي ما حل نشده باشد، دليل نيست که بقيه از اضلاع از حجيت بيافتند! پرسش: اين ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ حداکثر دلالتي که دارد در آن موردي است که پدر يا جدّ وصيت به نکاح آن صبي يا صبيه کرده باشند؛ اما دلالت ندارد بر موردي که وصيت نکرده باشد؟ پاسخ: غرض آن است که در شئون نکاح، نه اينکه وصيت به نکاح کرده باشند. سؤال کردند که ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ کيست؟ گفتند وصي است، نه اينکه وصيت کرده باشد کار نکاح را انجام بدهد! اين‌چنين نيست ضرورت بشرط محمول باشد که اگر وصيت به عقد نکاح کرده باشد، مي‌شود ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾؛ بلکه منظور اين است که وصي عقده نکاح در دست اوست؛ مثل اينکه وصي عقده مال در دست اوست، عقده امضاي حقوق در دست اوست، امضاي وفاي به عقود در دست اوست. پرسش: ...؟ پاسخ: ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است. سؤال کردند آيه که دارد ﴿أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾، نه عقده عفو، کسي که گره نکاح و گره زناشويي به دست اوست کيست؟ فرمود وصي است. ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾؛ يعني کسي که گره نکاح به دست اوست، او مي‌تواند ببندد و مي‌تواند باز کند، اين کيست؟ حضرت فرمود پدر هست، مگر پدر را کسي براي او ﴿عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ قرار داده؟! سؤال مي‌کنند که ﴿أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ منظور چيست؟ «عقدة النکاح بيده» باشد؛ يعني کسي که باز و بسته کردنِ اين پيمان زناشويي به دست اوست، ببندد باز کند، کيست؟ فرمود پدر هست، برادر هست، وصي هست. پس روايت چهار و پنج جزء ادله ثبوت ولايت براي وصي هست و عمده آن است که در اذهان شريف اين بزرگواران اين است که ولايت وصي از ولايت أب و جدّ به او منتقل شده است، خير منتقل نشد، بلکه أب يا جدّ ولايت خودشان را اِعمال کردند بالتسبيب.

مي‌ماند روايت اول باب هشت که در بحث قبل خوانده شد و به پايان نرسيد. اين روايت به آن استدلال کردند به اينکه وصي حق ندارد، چرا؟ براي اينکه از امام(سلام الله عليه) سؤال کردند مردي بود دو برادر داشت و يک دختر کوچک و وصيت کرد ـ در متن سؤال وصيت نيامده است، از لابه‌لاي سؤال استفاده مي‌شود که وصيت شده ـ به يکي از اين دو برادر وصيت کرده است؛ بعد از مرگ او، اين برادر اين دختر کوچک را براي پسر خودش عقد کرد، بعد از يک مدتي اين برادر مُرد، برادر دوم گفت او عقد نکرده است، اين دختر را براي پسر خودش عقد کرد و اين برادر دوم هم مُرد، حالا بعد از مرگ برادر دوم، برادر اول که قبلاً مرده بود يک پسر بزرگي هم داشت، آن پسر بزرگ سؤال مي‌کند به اينکه به هر حال اين دختر، همسر برادر من هست يا همسر پسر عموي من؟ از امام(سلام الله عليه) سؤال مي‌کنند تعبير روايت اين است که: «فَقَالَ الرِّوَايَةُ فِيهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِيرِ»[12] آن برادر که وصي بود و اين دختر را براي پسر خودش عقد کرد، شارع اين را امضاء نکرده است، فرموده اين دختر از آن زوج اخير است؛ يعني دختر براي پسر برادر دوم است. اين دليل است بر اينکه وصيت نافذ نيست. به آن استدلال کردند.

چندتا شبهه در اين روايت هست؛ اولاً مضمره است، از نظر سند با اين صحاح نمي‌تواند مکافئه کند؛ ثانياً تعبير امام كه مي‌فرمايد «الرواية فيها»، از امام معصوم(سلام الله عليه) يک مسئله فقهي سؤال مي‌کند، حضرت فرمود: «الرِّوَايَةُ فِيهَا» اين‌چنين روايت شده است؛ اما معلوم نيست که روايت چيست و کيست؟! اين روايت بوي تقيّه مي‌دهد. حضرت مي‌فرمايد: «الرِّوَايَةُ فِيهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِيرِ» اين بوي تقيّه مي‌دهد و نيز معلوم نيست آن برادر وصيت کرده باشد، به دليل اينکه آن برادر دوم انکار کرده، مي‌گويد اين کار را نکرده است، چنين چيزي در داخله آنها هم مشکل جدّي دارد. پس اولاً سنداً مضمره است، در برابر اين دو صحيحه قدرت مقاومت ندارد؛ ثانياً بوي تقيّه مي‌دهد، براي اينکه در خود روايت دارد که «الرِّوَايَةُ فِيهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِيرِ»، و تعليلي هم كه مي‌کند اين تعليل ناتمام است، براي اينکه سؤال مي‌کند: «ثُمَّ إِنَّ الْأَخَ الثَّانِيَ مَاتَ وَ لِلْأَخِ الْأَوَّلِ ابْنٌ أَكْبَرُ مِنَ الِابْنِ الْمُزَوَّجِ»؛ اين برادر بزرگ‌تر به اين دختر مي‌گويد که «اخْتَارِي أَيُّهُمَا أَحَبُّ إِلَيْكِ»؛ هر کدام از اين دو پيش تو محبوب‌تر است همان را به عنوان همسري انتخاب بکن، «الزَّوْجُ الْأَوَّلُ أَوِ الزَّوْجُ الْآخَرُ»، اين را پيشنهاد داده به دختر. حالا از امام(سلام الله عليه) سؤال مي‌کنند که اين به هر حال به عقد چه کسي درآمده است؟ همسر کيست؟! حضرت فرمود: «الرِّوَايَةُ فِيهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِيرِ» امام(سلام الله عليه) حکم خودش را بيان مي‌کند، روايت اين‌چنين شده است که از آن زوج اخير است يعني چه؟! اين است که مي‌گويند اين موهم تقيّه است، پس گذشته از اينکه از نظر سند مضمره است و همتاي صحيحه چهار و پنج نيست و گذشته از اينکه خود برادر دوم انکار مي‌کند فعل برادر اول که اين کار را نکرده است، يک تحافت دروني پيدا مي‌شود و گذشته از اينکه «فَقَالَ الرِّوَايَةُ فِيهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِيرِ» بوي تقيّه مي‌دهد، اين نمي‌تواند در برابر آن ادله، مخصوصاً در برابر صحيحه چهار و پنج مقاومت کند.

بنابراين آنچه را که بزرگان گفتند که اگر چنانچه وصي بخواهد درباره صغير يا صغيره تصميم نکاح بگيرد درست است، چون ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است درست است. اگر بگوييد مصلحت نيست؛ البته آنجايي که مصلحت نيست شايد اقدام نکند؛ ولي تنها مصلحت در مسئله آميزش نيست، گاهي قبلاً براي مَحرميت اصلاً رسم بود افرادي که فاميل يکديگر بودند، ولي مَحرَم نبودند بعضي از بچه‌هاي کوچک را، دخترها را مَحرَم مي‌کردند، تا اينها بتوانند رفت و آمد بکنند. اگر مسئله نکاح و عقد فقط براي مسئله آميزش بود، بله مي‌گوييم ضرورتي در کار نبود؛ اما براي برقراري مَحرَميت منافع فراواني هم داشت که حالا اين سنّت‌ها فعلاً رواج ندارد. پس بنابراين بايد مصلحت باشد، بله مصلحت است.

اگر بررسي بکنيم مي‌بينيم که هيچ محذوري ندارد. پس وصي حق ولايت دارد، مخصوصاً آن جايي که موصِي به خصوص تصريح بکند که شما در مسئله نکاح هم سرپرست او باش و وصايت شما نسبت به اين هم هست. پس يا بالاطلاق يا بالعموم و اگر بالتصريح شد به طريق اُوليٰ؛ چون آن عموم و اطلاق هم حکم اين تصريح را دارند؛ منتها فرق در شدّت ظهور و قلّت ظهور است، اين عصاره فرع اول بود و براي اينکه ثابت بکنند که وصي حق دارد، مي‌فرمايد شما که محقق هستيد، در فرع بعدي براي وصي، سِمَت ولايت بر نکاح قائل هستيد. مرحوم محقق در متن شرايع اين‌چنين فرمود: «و لا ولاية للوصي و إن نص له الموصي علي النكاح علي الأظهر»؛ بعد فرمود: «و للوصي أن يزوّج من بلغ فاسد العقل إذا كان به ضرورة إلي النكاح»؛ اگر بچه‌اي نابالغ بود، در زمان عدم بلوغ گفتيد ولايت ندارد، بعد از اينکه بالغ شد اگر مشکل محجوريت پيدا کرد و آن جنون بود و خواستند براي او همسر انتخاب بکنند، وصي مي‌تواند براي او همسر انتخاب بکند، به چه دليل؟ به چه دليل وصي وليّ مجنون هست؟ و وصي وليّ صغير نيست؟ پس معلوم مي‌شود که آيا حق الولاية، بعد الموت از موصِي به وصي منتقل شده است ـ با اينکه شما مي‌گوييد منتقل نمي‌شود ـ يا از سنخ انتقال حق الولاية نيست، از سنخ اِعمال حق الولاية است به لحاظ «ما بعد الموت». اين نظير ارث الخيار نيست؛ يک وقت است که شخص که مي‌ميرد حقوقي دارد؛ بعضي از حقوق چون خود شخص مقوّم آن حق است؛ مثل اينکه در اثر مقام علمي که دارد متولّي است، بعد از موت او اين مقام به ورثه منتقل نمي‌شود، چون اين شخص مقوّم حق است نه مورد حق؛ لذا قابل ارث نيست.

اما در جريان «ارث الخيار» يک کالايي را خريده خيار عيب دارد، يا شرط الخيار کرده يا خيار تخلف شرط دارد، اين «حق» قابل انتقال است، بعد از موت او اين «حق» به ورثه منتقل مي‌شود؛ اما وصايت از سنخ «انتقال حق» نيست، از سنخ «اِعمال حق» است به لحاظ «ما بعد الموت»، برخلاف وکالت و نيابت که اِعمال حق است در قلمرو حيات. وصايت اِعمال حق است به لحاظ «ما بعد الحيات»؛ اين انتقال حق نيست، نشانه‌ آن اين است که شما در مسئله فاسد العقل بودن، مجنون بودن همين ولايت را قائل هستيد. شما که مي‌گوييد وصي نسبت به اين صبي وقتي که حالا بالغ شد و جنون پيدا شد و ضرورتي دارد براي عقد نکاح، وليّ او کيست؟ شما مي‌گوييد وصي است، آيا اينجا حق الولاية منتقل شد؟ با اينکه تصريح کرديد منتقل نمي‌شود! اگر به روايت تمسک کنيد، مضمره که مي‌گويد او حق ندارد، مضمره درباره صبي حق ندارد چه رسد به بالغ. بنابراين چرا مي‌گوييد او حق ولايت دارد؟ معلوم مي‌شود اِعمال حق ولايت است، نه انتقال حق ولايت و اگر دليل ثابت کرد که وصي اين حق را دارد به آن عمل مي‌شود، روايت چهار و پنج دلالت دارد، اطلاق يا عموم ادله وصي هم دلالت دارد.

 


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo