< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

95/01/22

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

مرحوم محقق در متن كتاب نكاح شرايع در بيان اوليّاي عقد چهار گروه را ذکر کرد: أب و جدّ أبي و حاکم شرع و وصي و مولا نسبت به عبد و أمه که اينها هر کدام ولايت دارند. مسئله ولايت أب و جدّ أبي گذشت، مسئله ولايت حاکم هم مطرح شد، عمده مسئله وصي است؛ در جريان وصي عبارت مرحوم محقق اين است، فرمود: «و لا ولاية للوصي و إن نص له الموصِي علي النكاح علي الأظهر و للوصي أن يزوّج من بلغ فاسدَ العقل إذا كان به ضرورةٌ إلي النكاح»،[1] فرمود وصي ولايت ندارد؛ البته يکي از اوليّاء در اسلام وصي است؛ منتها وصي وليّ ثلث ميت است، وليّ تصرّفات در ثلث است، وليّ صغير هست، وليّ اداره امور مالي صغير است و مانند آن؛ اما اگر وليّ نکاح او باشد اين ثابت نشده است. اصل وصايت که وصي وليّ است، اين در اسلام ثابت شد و حرفي در آن نيست؛ اما قلمرو ولايت او حتي مسئله نکاح را بگيرد، محل بحث است. قبلاً ملاحظه فرموديد که سه بخش محور بحث است: يکي اينکه «الوليّ من هو»؟ يکي اينکه «الموليّ عليه من هو»؟ يکي اينکه «الحدود الولاية ما هي»؟ در بخش سوم که «حدود الولاية ما هي»؟ مي‌فرمايند حدود ولايت وصي در مسئله، حفظ و تربيت و نگهداري صبي و اموال صبي است؛ اما نکاح دادن و نکاح کردن براي او، اين جزء حدود ولايت وصي نيست.

البته سه قول در مسئله است كه مرحوم محقق مي‌فرمايد: أظهر نسبت به روايات باب اين است که وصي «بالقول المطلق» ولايت ندارد؛ چه موصِي تصريح بکند که وصي کار نکاح او را هم انجام بدهد چه نکند، اين وصايت نافذ نيست. قول دوم آن است که وصي ولايت دارد مطلقا؛ چه موصِي تصريح بکند به اينکه وصي سرپرستي نکاح او را به عهده بگيرد و چه تصريح نکند. قول سوم تفصيل است به اينکه اگر موصِي گفته وصي سرپرستي نکاح اين کودک را به عهده بگيرد، او ولايت بر نکاح دارد، وگرنه ندارد. در بين اقوال سه‌گانه مرحوم محقق مي‌فرمايد که أظهر به لحاظ روايات نفي ولايت وصي نسبت به نکاح صبي است «بالقول المطلق». اما اگر اين صبي بالغ شد و فاسد العقل است؛ يعني مجنون يا سفيه است، اين يک قيد؛ بالغ شد «مجنوناً أو سفيهاً» و ضرورتي به نکاح دارد، وصي مي‌تواند براي او زن بگيرد و او را به زني بدهد که اين يک استثنايي است. معروف بين اصحاب هم نفي ولايت است که او ولايت ندارد. قول به اينکه وصي ولايت دارد مطلقا، کم است، قول به تفصيل را هم عده‌ای قائلند؛ ولي معروف عدم ولايت است.

در بحث قبل اشاره شد به اينکه بين «حق» و «حکم» چه فرقي است، اين يک؛ و حقي که قابل انتقال هست و قابل انتقال نيست، اين هم روشن شد، دو؛ و معلوم شد که اگر آن مستحِق، مورد «حق» باشد، قابل انتقال هست، قابل ارث است و مانند آن؛ ولي اگر آن مستحِق مقوّم حق باشد نه مورد حق، اين قابل انتقال نيست، قابل ارث نيست و مانند آن. جريان حق ولايت و سرپرستي أب و جدّ نسبت به کودک اين «حکم» نيست «حق» است، گرچه با حکم الهي ثابت شده و قابل نقل و انتقال به معناي تسبيبي هست؛ أب يا جدّ يا خودشان اين ولايت را اِعمال مي‌کنند يا منتقل به غير نمي‌کنند ولي غير را وسيله قرار مي‌دهند؛ مثل اينکه غير را وکيل قرار مي‌دهند يا غير را نائب قرار مي‌دهند. انتقال نيست؛ ولي اعم از تسبيب و مباشرت است.

در مسئله وصيت برخي‌ها خواستند بگويند به اينکه چون «حق» قابل انتقال نيست، لذا أب نمي‌تواند اين ولايت را به ديگري منتقل کند، نمي‌تواند به وصي منتقل کند، لکن تحقيق در مسئله اين است که «وصايت» از سنخ «انتقال حق» نيست، از سنخ «إعمال حق» است «بالتسبيب».

بيان مطلب اين است، يک وقت است که أب ولايت و سرپرستي که خدا براي او قرار داد، اين حق را به ديگري منتقل مي‌کند، أب چنين حقي نمي‌تواند داشته باشد، جدّ هم همچنين ولايت خود را به ديگري منتقل کند اين حق را ندارد؛ اما حق خود را اِعمال مي‌کند «تارةً بالمباشرة و أُخري بالتسبيب»، آنجا که وکيل مي‌گيرد که حق را منتقل نکرد، بلكه خودش اين حق را با تسبيب اِعمال مي‌کند، آنجا که نائب انتخاب مي‌کند «حق» را خودش اِعمال مي‌کند «بالتسبيب»، جريان تعيين وصي هم همين‌طور است حق را اِعمال مي‌کند «بالتسبيب»، نه اينکه حق را به ديگري منتقل بکند، تا گفته بشود ولايت که قابل انتقال نيست! يک وقت است پدر حق سرپرستي را به ديگري منتقل مي‌کند، بله اين حق را ندارد؛ اما يک وقت پدر حق را به ديگري منتقل نمي‌کند، اين حق در اختيار خود اوست و خودش اين حق را اِعمال مي‌کند؛ منتها اِعمال تارةً «بالمباشره» است، أُخري «بالتسبيب». در وکالت اين‌طور است، در نيابت اين‌طور است، در وصايت اين‌طور است. پس از اين جهت محذوري ندارد که أب يا جدّ أبي در قلمرو وصايت وصي اين مطلب را بگنجانند که او مي‌تواند براي کودک زن بگيرد يا او را به زني بدهد.

برخي‌ها خواستند استدلال کنند به اينکه أب يا جدّ أبي مي‌توانند به وصي اين سِمَت را بدهند و وصي حق دارد؛ البته به بعضي از ادله استدلال کردند كه آن ادله ناتمام است؛ مثلاً استدلال کردند به آيه ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِن تَرَكَ خَيْراً الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ وَ الأقْرَبِينَ بِالْمَعْرُوفِ حَقّاً عَلَي الْمُتَّقِينَ﴾.[2] اين آيه سوره مبارکه «بقره» پيامش چيست؟ پيام آن اين است که هر چه وصيت بکنيد نافذ است يا در صدد بيان اصل تشريع است؟ اصل تشريع وصيت در حقيقت امضاي وصيت است، چون وصيت يک چيزي نبود که حالا بعد از اسلام آمده باشد يا در بين مسلمين باشد، اين قبل از اسلام بود در بين مسلمين هست، غير مسلمين هست؛ منتها اسلام براي آن حدودي را مشخص کرده است؛ اين آيه در صدد اصل امضاي قانون وصيت است، نه اينکه حوزه وصيت، وصي است و هر جايي را که موصِي بخواهد تعيين کند، همان تعيين مي‌شود: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِن تَرَكَ خَيْراً الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ وَ الأقْرَبِينَ﴾ و مانند آن، دارد اصل وصيت را تشريع مي‌کند، نه اينکه وصي حق دارد در جميع شئون کودک دخالت کند، حتي در مسئله ازدواج او، اين نيست. به آيه ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ فَإِنَّمَا إِثْمُهُ عَلَي الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ﴾[3] تمسک کردند، گفتند اگر موصِي سرپرستي کودک را در اختيار وصي قرار داد، حتي مسئله نکاح را ديگري بخواهد عوض کند و تغيير بدهد، مشمول اين انذار است که فرمود: ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ فَإِنَّمَا إِثْمُهُ عَلَي الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ﴾، کسي که آن وصيت‌نامه را ديده و از اصل وصيت آگاه بوده، بعد بخواهد مسير وصيت را تغيير بدهد گناه به عهده اوست؛ خواه خود وصي بخواهد مسير وصيت را تغيير دهد يا ديگري، مسير وصيت را نمي‌شود تغيير داد. اگر موصِي وصيت کرده است که نسبت به نکاح اين کودک، وصي سرپرستي بکند، اين نمي‌شود تغيير داد. اين هم ناتمام است، براي اينکه تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود آن عام است. ما نمي‌دانيم اين جزء قلمرو وصيت است يا نه! تا بگوييم اگر عمل نکرديم تبديل است. اين مي‌گويد هر چه را که او وصيت کرده است، نمي‌شود تغيير داد، اينجا ما نمي‌دانيم آيا او حق دارد که مسئله نکاح را در قلمرو وصيت وصي قرار بدهد يا نه؟ ما نمي‌دانيم! اين اول مسئله است که آيا موصِي ـ پدر يا جدّ پدري ـ مي‌تواند قلمرو وصايت را تا مسئله نکاح هم برساند يا نه؟ اگر براي ما ثابت شد که نمي‌تواند، پس ﴿بَدَّلَهُ﴾ يقيناً شامل او نمي‌شود. اگر ثابت شد که مي‌تواند، پس ﴿بَدَّلَهُ﴾ يقيناً شامل او مي‌شود؛ اما اگر شک کرديم اين تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود عام است، اين را شما چگونه به آن تمسک مي‌کنيد؟! اينکه گفت: ﴿فَمَنْ خَافَ مِن مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً﴾؛[4] مستحضريد «جنف»[5] در مقابل «حنف» است، «حنيف» به کسي مي‌گويند که اين راه بزرگ را كه دارد طي مي‌کند تمام گرايش او اين است که وسط راه برود، اين را مي‌گويند «حنيف». هر راهي دو حاشيه دارد؛ بعضي‌ها در حاشيه مي‌روند، بعضي‌ها به حاشيه گرايش دارند، بعضي در متن اين صراط مي‌روند. دينِ حنيف، شخصِ حنيف کسي است که در متن اين صراط مي‌رود؛ نه در حاشيه مي‌رود و نه گرايش به حاشيه دارد، ميل به وسط راه دارد، «حَنَف» اين است و «حنيف» چنين شخصي است. «جَنف» و «جنيف» در مقابل اين است؛ يا در حاشيه است يا ميل به دست راست يا ميل به دست چپ دارد يا گناه است يا ميل به گناه، «جنيف» آن آدمي است که اين وسط جاده با اينکه وسيع است، اينجا را رها کرده، يا به حاشيه مي‌رود يا ميل به حاشيه دارد، اين را مي‌گويند «جنيف». «حنيف» کسي است که نه حاشيه‌رو است و نه ميل به حاشيه دارد، در متن صراط است. فرمود: ﴿فَمَنْ خَافَ مِن مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً﴾ «فانما کذا و کذا». تمسک به اين آيه درباره روشن شدن قلمرو ولايت وصي، اين تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود عام است. اگر براي ما مسلّم شد که وصي چنين حقي ندارد، نمي‌توانيم به آيه تمسک بکنيم، اگر براي ما مسلّم شد که وصي چنين حقي را دارد برابر ايصاي موصِي، يقيناً مورد تمسک است؛ اما شک داريم نمي‌دانيم چنين وصيتي مشروع است يا نه؟ اگر اين وصيت مشروع بود نمي‌شود تغيير داد، اگر نامشروع بود نمي‌شود به آن عمل کرد. پس بنابراين تمسک به اين آيه هم تام نيست.

تمسک به روايت‌هاي چهار و پنج باب هشت که دربحث قبل خوانده شد که وصي را در رديف أب قرار داد و جزء اوليّاء قرار داد، آن مشکل روايي را دارد. وسائل جلد بيستم، صفحه 283، روايت چهار و روايت پنج باب هشت؛ روايت از نظر سند صحيح و معتبر نيست، مرحوم کليني(رضوان الله عليه)[6] «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنِ الْبَرْقِيِّ أَوْ غَيْرِهِ» که اگر عبارت اين بود، «عن البرقي و غيره»، آن غير را چه بشناسيم چه نشناسيم مشکلي ندارد، براي اينکه برقي معتبر است؛ اما روايت اين است که: «عَنِ الْبَرْقِيِّ أَوْ غَيْرِهِ» معلوم نيست که اين روايت را برقي نقل کرده يا ديگري نقل کرده، ديگري معلوم نيست که کيست؟! پس اين مشکل سندي را دارد. «عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ»؛ گرچه بعضي‌ها از آن به روايت معتبره ياد کردند: «عَنْ أَبِي عَبْدِاللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الَّذِي ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾[7] اينکه خدا در قرآن فرمود: ﴿أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾،[8] چه کسي زمام نکاح به دست اوست؟ «هُوَ الْأَبُ وَ الْأَخُ وَ الرَّجُلُ يُوصَي إِلَيْهِ»، پدر، برادر، وصي، حالا يا وصي پدر يا وصي جدّ. پرسش: يكي از اشكالات در بحث رجال اين است، در عين حالي كه حديث خيلي وقتها معتبر نيست؛ امّا استناد داده مي‌شود؟ پاسخ: آنجا اگر چنانچه به آن استناد کردند، يا تأييد است، يک؛ يا قرائن حافّه دارد، دو؛ يا عمل اصحاب را جابر ضعف مي‌دانند، سه؛ اما اگر کسي در يکي از اين مباني اشکال بکند به ضعف سند تکيه مي‌کند و مي‌گويد اين سند ضعيف است. فرمود: «هُوَ الْأَبُ وَ الْأَخُ وَ الرَّجُلُ يُوصَي إِلَيْهِ وَ الَّذِي يَجُوزُ أَمْرُهُ فِي مَالِ الْمَرْأَةِ فَيَبْتَاعُ لَهَا وَ يَشْتَرِي فَأَيُّ هَؤُلَاءِ عَفَا فَقَدْ جَازَ»؛[9] البته آن کسي که سرپرستي اين دختر را به عهده دارد که در حقيقت وصي است و کسي است که در اموال او مي‌تواند تصرف بکند، خريد و فروش بکند، او مي‌تواند درباره نکاح او اقدام بکند. پس وصي مي‌تواند ـ که در بحث قبل به آن اشاره شد ـ منتها حالا آن مشکل سندي اگر از راه ديگر حل بشود قابل استناد است.

اشکالي را که متوجه اين روايت کردند، گفتند به اينکه اين روايت از چند جهت مشکل است: يکي اينکه آنکه «مقطوع الولاية» است آن نيامده، آنکه عدم ولايت او قطعي است او آمده؛ آن وقت وصي در کنار يک روايتي است که اين دو مقطوع در آن هست، جدّ قطعاً ولايت دارد که اينجا نيامده است، برادر قطعاً ولايت ندارد که اينجا آمده؛ در يک روايتي که دو مشکل جدّي دارد، چگونه شما مي‌توانيد به ضلع سوّم آن تمسک بکنيد؟ اينجا فرمود: ﴿عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ به دست پدر است از جدّ نامي نبرده است، به دست برادر است در حالي که يقيناً برادر ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ نيست. با اين دو اشکال مسئله وصي را ذکر کرد.

اين نقد وارد نيست، براي اينکه بسياري از اين روايات به احدهما تمسک کردند، اولاً أب ممکن است جدّ را هم شامل بشود، يا بلاواسطه يا مع الواسطه؛ ثانياً اينکه با «انّما» حصر نکرده است، بيان مصاديق رايج و دارج آن است، بعضي از مصاديق در جريان روايات ديگر ثابت مي‌شود. روايت‌هايي که خيلي تندتر از اين و حصر کرده بود، گفته «لا ينقض نکاحهن الا آبائهن» يا «لا ينقض نکاحهن الاّ باذن آبائهن»، با اين حصر ما کنار آمديم، گفتيم جدّ هم مي‌تواند، براي اينکه دليل ديگر مخصص اين عموم است يا مقيد اين اطلاق است، اينجا که حصري در کار نيست، با دليل ديگر ولايت جدّ ثابت مي‌شود، اين مشکلي ندارد.

مسئله برادر هم در همان روايت که برادر آمده توجيه شده که يا حمل مي‌شود بر اينکه برادر چون برادر بزرگ بود، وصي است که وجود مبارک امام رضا(عليه السلام) فرمود: «الْأَخُ الْأَكْبَرُ بِمَنْزِلَةِ الْأَبِ»،[10] چون غالباً وصايت به او متوجه است، يا حمل بر وکالت مي‌شود، يا اينکه حمل بر تقيّه است که يکي از محتملات سه‌گانه بود. پس به اين روايت نمي‌شود تمسک کرد و اين را نفي کرد و اشکال کرد، اين روايت مي‌تواند دلالت داشته باشد بر اينکه وصي اين حق را دارد. پس آن آيه ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمْ﴾[11] آن دليل نيست، آيه ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ دليل نيست؛ اما اين مي‌تواند دليل باشد که وصي ولايت دارد، وصي که سرپرستي کامل اين کودک را به عهده دارد.

دليل چهارمي که ذکر کردند اين است که درباره ايتام سفارش شده که نسبت به اينها سرپرستي کنيد و خير اينها را بخواهيد، اين هم اولاً در صدد تشريع است و تقريباً حکم اخلاقي است، يا اگر حکم فقهي باشد اطلاق ندارد و ثانياً در برابر آن حصري که دارد جز پدر کسي نمي‌تواند، ما بتوانيم وصي را هم در عِدل او قرار بدهيم نمي‌توانيم؛ منتها جدّ هم به تعبير ديگر پدر است و امثال آن.

نکته اساسي آن است که اگر چنانچه پدر را وليّ مستقل دانستند يا احياناً حصر کرده‌اند، بعد دليل بيايد وصي را هم وليّ حساب بکند، اين معارض آن نيست، زيرا وصي همان قلمرو ولايت أب يا جدّ أبي را دارد انجام مي‌دهد، مثل وکيل مثل نائب؛ نائب که «بالاصالة» دخالت نمي‌کند، وکيل که «بالاصالة» دخالت نمي‌کند، وصي هم همين‌طور است. وصي دارد قلمرو ولايت موصِي خود را اجراء مي‌کند، شما حالا دليل آورديد که فقط أب ولايت دارد، بسيار خوب! اگر مثل عمو مثل دايي و امثال آن يا برادر، اينها اگر بخواهند ولايت داشته باشند با اين حصر سازگار نيست؛ اما وکيل نائب وصي اينها بيگانه نيستند، اينها همان مجريان ولايت أب و جدّ أبي هستند «بالتسبيب»، بيگانه نيست تا شما بگوييد با حصر سازگار نيست؛ اينها که مستقل نيستند، اينها «بالوصاية» هستند. اولاً فرق بين وکالت و نيابت از يک سو با وصايت مشخص شد که وصايت از سنخ ولايت است؛ منتها ولايت مجعول، نه ولايت مستقل؛ يعني آن وليّ مستقل به نام أب و جدّ أبي سِمَت خود را به اين داد، همين؛ منتها اگر گفتيم اين حق قابل انتقال نيست، آنجا هم اشاره شد به اينکه اين حق منتقل نشد، اين حق اِعمال شد از راه تسبيب، اين کار پدر يا جدّ پدري را دارد انجام مي‌دهد از طرف پدر يا جدّ پدري. شبيه وکالت يا شبيه نيابت است؛ منتها با يک تفاوتي، اين در مقابل أب و جدّ نيست، اين همان حدود ولايت أب و جدّ است که دارد إعمال مي‌شود. ولايت أب و جدّ أبي از راه وصايت دارد إعمال مي‌شود، اين إعمال ولايت است از راه تسبيب؛ نظير وکالت؛ نظير نيابت با يک تفاوت جوهري. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، آن درست است؛ اما وقتي فقيه جامع الشرائط عهده‌دار يک کسي است، حالا يا وکيل مي‌گيرد يا نائب مي‌گيرد؛ منتها در جريان وصي اگر شبيه اين بود هم مثل همين حکم را دارد، اگر فرق جوهري دارد که آن فرق جوهري و آن فارق معيار است. غرض اين است که اين بيگانه نيست، در برابر ولايت أب و جدّ نيست. آنجا که داشت نکاح دختر را غير از أب کسي نمي‌تواند به عهده بگيرد، آن حصر بود که جدّ هم خارج شد و امثال آن، اين حصرها عموم يا اطلاق دارد که قابل تقييد است؛ اما اين حصر نيست و در حقيقت پدر يا جدّ پدري ولايت خودشان را از راه وصايت دارند إعمال مي‌کنند، نه اينکه حقشان را منتقل کرده باشند. از سنخ انتقال حق نيست، از سنخ إعمال حق است «بالتسبيب». اين کار را مي‌تواند انجام بدهد؛ البته جعل ولايت مي‌کند، مثل اينکه جعل توليّت مي‌کند؛ يک وقت است که يک کسي را وکيل را قرار مي‌دهد، يک کسي را نائب قرار مي‌دهد، يک کسي را وليّ قرار مي‌دهد؛ يعني جعل ولايت مي‌کند. اينها پس ادله‌اي بود که خواستند به آنها تمسک بکنند براي توسعه ولايت وصي. اينها که کافي نبود، چه اينکه منع آن هم کافي نبود.

حالا بعضي‌ها استدلال کردند به اينکه وصي هيچ حقي ندارد؛ نظير آنچه را که مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) به روايت هشت باب شش استدلال کردند که وصی حق ندارد و نظر معروف همين است که وصي حق ندارد.

روايت هشت باب ششم؛ يعني وسائل جلد بيستم، صفحه 277 اين است؛ مرحوم شيخ طوسي «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ» اين مي‌گويد: «سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍعَلَيهِما السَّلام» از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) سؤال کردم «عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ»، آيا صبي را مي‌شود که همسر صبيه قرار داد يا نه؟ نه اينکه خودش ازدواج بکند، براي اينکه «عَمْدُهُ خَطَأ».[12] «عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ» اين سؤال است. حالا چه کسي اين کار را بکند؟ پدر بکند، جدّ بکند وصي بکند؟ اين سؤال مطلق است. حضرت فرمود: «إِنْ كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ»؛ سؤال مطلق است، اگر جواب برابر همين سؤال بود اين معلوم مي‌شود به اينکه هر کسي که ولايت دارد مي‌تواند براي صبي و صبيه عقد نکاح برقرار کند؛ چه پدر و چه جدّ پدري، چه وصي پدر يا وصي جدّ؛ اما حضرت دارد که اگر پدر اين صبي و پدر آن صبيه اينها را عقد کردند، بله اين نافذ است، «جَائِزٌ» يعني «نافذٌ». معلوم مي‌شود که وصي حق ندارد.

اين استدلال مرحوم شيخ که فرمودند ما از دو نظر به آن استدلال مي‌کنيم؛ يکي مفهوم است که جايي براي تأمّل نيست، يکي تفصيلي که خود شارع مي‌دهد،[13] اين «ترک الاستفصال» در جايي است که سؤال سائل مطلق باشد و امام بدون تفصيل جواب بدهد، اين همان قاعده «ترک الاستفصال في حکايات الاحوال ينزّل منزلة العموم في المقال»[14] است. از اطلاق کلام سائل يا عموم کلام سائل نمي‌شود چيزي بهره برد، اطلاق کلام امام(سلام الله عليه)، عموم کلام امام حجّت است، نه اطلاق کلام سائل يا عموم کلام سائل؛ ولي اگر سؤال سائل عام بود يا سؤال سائل مطلق بود و امام(عليه السلام) تفصيلي نداد، برابر همان سؤال مطلق يا سؤال عام پاسخ داد؛ آن وقت از عموم يا اطلاق جواب، مي‌شود بهره‌برداري کرد. اينجا از آن سنخ نيست؛ عموم يا اطلاق در کلام سائل هست و امام(سلام الله عليه) هم تفصيل داد پس معلوم مي‌شود مطلق نيست. معلوم مي‌شود که فقط در صورتي که پدر؛ پدرِ پسر پدرِ دختر اينها عقد بکنند نافذ است.

اين هم تام نيست، چرا؟ اين راه اصوليشان که ترک استفصال زمينه عموم را فراهم مي‌کند و خود استفصال به هم مي‌زند و نمي‌گذارد عموم منعقد بشود، اين راه اصولي درست است؛ اما پدر گاهي «بالمباشره» عقد مي‌کند، گاهي «بالتسبيب»، در حقيقت پدر دارد عقد مي‌کند. پدر اگر «بالوکالة» باشد يا «بالنيابة» باشد يا «بالوصاية» باشد حق خودش را اِعمال مي‌کند «بهذه الطرق الثلاثه»، اين پدر است، وصي که در مقابل پدر نيست، وصي به منزله زبان پدر است، وصي به منزله دست پدر است، دست وصيت کننده است؛ اگر مثل عمو بود، مثل دايي بود، مثل برادر بزرگ بود، اين با استفصال سازگار نبود، اينجا هم خود پدر دارد اين کار را مي‌کند؛ يعني پدر دارد عقد مي‌کند. پس اين فرمايش مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) که در شرح ارشاد مرحوم علامه اين کتاب نکاح ايشان که فرمودند، آن بخش اصوليش تام است؛ يعني شرط مفهوم دارد، نه مفهوم حجّت است؛ وقتي مفهوم دارد حجّت است، اين نزاع، نزاع صغروي است در اصول که آيا شرط مفهوم دارد يا نه؟ لقب مفهوم دارد يا نه؟ اگر مفهوم داشت يقيناً حجّت است. از اين لفظ اين معنا فهميده مي‌شود، يعني حجّت است. هيچ کسي بحث نمي‌کند که آيا منطوق حجّت است يا نه! آيا اين منطوق هست يا نه؟ يعني اين لفظ به اين صورت دلالت دارد يا ندارد؟ همه بحث‌ها در مفهوم و منطوق صغروي است، آيا براي اين شرط مفهوم منعقد مي‌شود يا نه؟ اگر منعقد شد يقيناً حجّت است. اگر اين لفظ اين مفهوم را مي‌رساند، حجّت است؛ چه با نطق برساند چه با مقابل نطق. ايشان مي‌فرمايد: تأمّل درباره اينکه مفهوم هست و مفهوم معتبر هست، حرفي در آن نيست؛ عمده ما از راه استفصال داريم بحث مي‌کنيم. اين نکته‌هاي اصوليشان درست است؛ يعني اگر ترک استفصال بشود عموم يا اطلاق منعقد مي‌شود، استفصال بشود نه ترک، عموم منعقد نمي‌شود، اطلاق منعقد نمي‌شود، اين‌ها درست است؛ اما اين استفصالي نيست که به هم بزند، اين فعل خود أب است، فعل خود جدّ است. پدر اين پسر يا پدر آن دختر يا «بالتسبيب» اين کار را انجام مي‌دهند يا «بالمباشرة». پس وصيت کردن «بالمباشرة» نيست «بالتسبيب» است؛ يعني فعل اوست. پرسش: ...؟ پاسخ: پسر اگر اين کار را انجام بدهد، نه! «عمده خطأ» آن قدر متيقنش درباره اين است؛ ولي بلوغ و محجور بودنِ او که در سابق ثابت شد اين است که او حق ندارد که خودش را نکاح بدهد. «عَمْدُهُ خَطَأ» قدر متيقن آن درباره حدود و قصاص است و هنوز تحت ولايت است، تا بالغ نشد تحت ولايت است؛ لذا اگر يک معامله‌اي بکند باز بايد تنفيذ بشود به وسيله أب و جدّ. پرسش: ...؟ پاسخ: جعل ولايت شده است؛ مثل اينکه حاکم براي او جعل ولايت شده است، مي‌فرمايد «جَعَلْتُهُ حَاکِمَا».[15]

مشکل ديگر اين است که در قبال اين، استدلال کردند به بعضي از رواياتي که قبلاً هم اشاره شده بود؛ اين مسئله ولايت وصي را دارد نفي مي‌کند. وسائل جلد بيستم، صفحه 282، باب هشت از ابواب عقد نکاح روايت اول مرحوم کليني[16] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ» اين از آن به عنوان صحيح ياد مي‌کنند. «قَالَ سَأَلَهُ رَجُلٌ» که قبلاً مشخص بود که از کدام امام(سلام الله عليه) دارد سؤال مي‌کند. «سَأَلَهُ رَجُلٌ عَنْ رَجُلٍ مَاتَ» از امام(سلام الله عليه) سؤال کردند مردي است که مُرد «وَ تَرَكَ أَخَوَيْنِ وَ ابْنَةً» يک دختر از او ماند با دو برادر «وَ تَرَكَ أَخَوَيْنِ وَ ابْنَةً» اين دو دختر دو عمو دارد فقط، «وَ الْبِنْتُ صَغِيرَةٌ» اين دختر هم بالغ نشده است، پس شخص مُرد دو برادر دارد و يک دخترِ نابالغ که اين دختر نابالغ الآن فقط دو عمو دارد: «فَعَمَدَ أَحَدُ الْأَخَوَيْنِ الْوَصِيُّ فَزَوَّجَ الِابْنَةَ مِنِ ابْنِهِ» اين دو برادر يکي‌شان وصي پدر بود، وصي پدر اين دختر بود، يکي وصي نبود. پس اين مردي که مُرد دو برادر گذاشت و يک دختر صغير، يکي از اين دو برادرها وصي او بود. اينکه وصي بود اين دختر را براي پسر خودش عقد کرد. «فَعَمَدَ أَحَدُ الْأَخَوَيْنِ» که وصي بود «الْوَصِيُّ فَزَوَّجَ الِابْنَةَ مِنِ ابْنِهِ»؛ اين دختر را براي پسر خود به عقد درآورد، «ثُمَّ مَاتَ أَبُو الِابْنِ الْمُزَوِّجُ»؛ اين برادر که وصي بود و اين دختر را به عقد پسر خود درآورد، اين برادر مُرد، اين عمو مُرد. «فَلَمَّا أَنْ مَاتَ»؛ وقتي اين برادري که وصي بود مُرد، آن برادر از اين جريان اطلاع نداشت، «قَالَ الْآخَرُ أَخِي لَمْ يُزَوِّجِ ابْنَهُ فَزَوَّجَ الْجَارِيَةَ مِنِ ابْنِهِ»؛ اين برادر دوم که وصي نبود گفت، برادر من که اين دختر به عقد کسي در نياورد، من اين دختر را به عقد پسر خودم در مي‌آورم «فَلَمَّا أَنْ مَاتَ»؛ اين برادري که وصي بود مُرد، «قَالَ الْآخَرُ» آن برادري که وصي نبود او گفت «أَخِي لَمْ يُزَوِّجِ ابْنَهُ»؛ برادر من براي پسر خودش ازدواج نکرد؛ يعني اين دختر را به پسر خود نداد. همين برادري که ماند «فَزَوَّجَ الْجَارِيَةَ مِنِ ابْنِهِ»؛ اين دختر را براي پسر خود به عقد درآورد. آن‌گاه به اين دختر گفتند کدام يکي از اين دو شوهر را قبول داري؟ «فَقِيلَ لِلْجَارِيَةِ أَيُّ الزَّوْجَيْنِ أَحَبُّ إِلَيْكِ»؛ حالا مثل اينکه بالغ شد، از او سؤال مي‌کنند که آن شوهر اولي را يا شوهر دومي را؟ آن که پسر عمو بود که آن عمو وصي بود، آن را قبول داري يا اين پسرعمو را؟ «أَيُّ الزَّوْجَيْنِ أَحَبُّ إِلَيْكِ الْأَوَّلُ أَوِ الْآخَرُ قَالَتِ الْآخَرُ» اين ديگري را. يک وقت است اول است در برابر آخِر بايد خواند، آخِر يعني دنبالي، آخَر يعني ديگري. آخِر قابل صرف است؛ ولي آخَر غير منصرف است. آيا اين اوّلي را قبول داري يا آخِري را؟ ـ اگر اين آخِري يعني دنبالي باشد ـ. «فَقِيلَ لِلْجَارِيَةِ أَيُّ الزَّوْجَيْنِ أَحَبُّ إِلَيْكِ الْأَوَّلُ أَوِ الْآخَرُ قَالَتِ الْآخَرُ» اين دومي را قبول دارم. دومي پسر عمو است که اين عمو وصي نبود، اوّلي پسر آن عمو است که او وصي بود و قبلاً مُرد. «ثُمَّ إِنَّ الْأَخَ الثَّانِيَ مَاتَ»؛ اين برادر دوم و اين عموي دوم هم مُرد «وَ لِلْأَخِ الْأَوَّلِ ابْنٌ أَكْبَرُ مِنَ الِابْنِ الْمُزَوَّجِ»؛ آن برادر اول که وصي بود، يک پسري دارد که اين پسر بزرگ‌تر از آن پسري است که آن وصي اين دختر را براي آن پسر قبلي به عقد او درآورد. «ثُمَّ إِنَّ الْأَخَ الثَّانِيَ مَاتَ وَ لِلْأَخِ الْأَوَّلِ» که برادر بود و وصي بود و اين دختر را به عقد بچه خود درآورد، اين يک پسري دارد بزرگ‌تر از آن پسري که اين دختر را به عقد او درآوردند. «وَ لِلْأَخِ الْأَوَّلِ ابْنٌ أَكْبَرُ مِنَ الِابْنِ الْمُزَوَّجِ فَقَالَ لِلْجَارِيَةِ»، اين برادر بزرگ‌تر به اين دختر گفت: «اخْتَارِي أَيُّهُمَا أَحَبُّ إِلَيْكِ»؛ هر کدام از اينها ـ يا برادر کوچک مرا يا پسرعمو را ـ کدام را قبول داري؟ «أَحَبُّ إِلَيْكِ الزَّوْجُ الْأَوَّلُ أَوِ الزَّوْجُ الْآخَرُ فَقَالَ» امام(عليه السلام) فرمود: «الرِّوَايَةُ فِيهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِيرِ» آن روايتي که مثلاً از پيغمبر و از اهل بيت(عليهم السلام) رسيده اين است که اين برای اين زوج اخير است، چرا؟ «وَ ذَلِكَ أَنَّهَا قَدْ كَانَتْ أَدْرَكَتْ حِينَ زَوَّجَهَا وَ لَيْسَ لَهَا أَنْ تَنْقُضَ مَا عَقَدَتْهُ بَعْدَ إِدْرَاكِهَا»، براي اينکه در هنگام عقد اوّلي اين هنوز صغيره بود در هنگام عقد دومي او ديگر بالغ شد و چون خودش بالغ بود و خودش اين را قبول کرد ديگر نمي‌تواند رد کند. از اين روايت يک باب هشت چه چيزي مي‌خواهند استفاده کنند؟ مي‌خواهند استفاده کنند که عقد وصي «کلا عقد» است، چرا؟ براي اينکه اين شخصي که مُرد دو برادر و يک دختر گذاشت، آن برادر اول را به عنوان وصي قرار داد، اين برادر اول اين دختر را براي پسر خود عقد کرد و اين برادر که مُرد، آن برادر ديگر از اين جريان باخبر نبود اين دختر را براي پسر خودش عقد کرد، بعد از يک مدتي آن برادر ديگر هم مُرد، آن برادر اوّلي که وصي بود يک پسر بزرگ‌تري هم دارد، آن پسر بزرگ‌تر به اين دختري که حالا بالغ شد، گفت کدام يکي از اين دو همسر را قبول داري؟ گفت آن دومي را قبول دارم. دومي را چه کسي عقد کرد؟ آن برادري که وصي نبود، اوّلي را چه کسي عقد کرد؟ آن برادري که وصي هست؟ اگر وصي ولايت داشته باشد، اينجا چرا شارع امضا کرده و فرمود به اينکه «الرِّوَايَةُ فِيهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِيرِ»؟ معلوم مي‌شود که وصي حق ندارد. وصي اجنبي است، چون وصي اجنبي است، عقد او «کلا عقد» است؛ بنابراين شارع مقدس براي وصي ولايتي قائل نشد. آيا اين روايت دلالت دارد بر اينکه وصي حق ندارد، يا اينکه آن وقتي که وصي عقد کرد اين نابالغ بود، آن وقتي که اين شخص اين برادر ديگر اين را عقد کرد اين بالغه شد و اختيار او بود؟

 


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo