< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

95/01/21

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

سومين فصل از فصول مربوط به نکاح دائم تبيين اوليّاي عقد است؛[1] همان‌طوري که عنايت فرموديد در بحث اوليّاي عقد سه بخش مطرح است: بخش اول اين است که «الوليّ من هو»؟ دوم اينکه «الموليّّ عليه من هو»؟ سوم اينکه «الحدود الولاية ما هي»؟ در بخش‌هاي مستقل مي‌شود از هر کدام جداگانه بحث کرد؛ اما اينجا يک بخش‌هايي آميخته است؛ لذا در بحث «الوليّ من هو»؟ وقتي ثابت شد که پدر و جدّ پدري وليّ است، از موليّ عليه هم سخن به ميان آمده، از حدود ولايت آنها هم سخن به ميان آمده؛ يعني اين سه بخش هر کدام با تجزيه‌پذيري مطرح شد، اين‌طور نيست که در بحث اول بفرمايند به اينکه پدر، جدّ پدري، وصي پدر، وصي جدّ پدري، حاکم شرع و مولا نسبت به عبد و أمه ولايت دارند، بعد در بخش دوم موليّّ عليه را ذکر کنند، بعد در بخش سوم حدود ولايت را؛ بلکه در همان بخشي که مي‌گويند پدر و جدّ پدري ولايت دارند، بخش دوم را هم ذکر مي‌کنند که بر چه کسي ولايت دارند؟ بخش سوم را هم ذکر مي‌کنند که حدود ولايت پدر و جدّ پدري چيست؟ اين است که اين سه بخش مخلوط با هم ذکر شده؛ ولي به هر حال يک محقق بايد در هر بخشي، احکام هر کدام را جداگانه مطرح کند. تاکنون روشن شد که پدر و جدّ پدري ولايت دارند و حدودشان هم همان‌طوري که بر اموال صبي ولايت دارند بر نکاح او هم ولايت دارند، چون روايت هم همين معنا را اثبات کرد، فقهاء هم همين مطلب را فتوا مي‌دهند و پذيرفتند. درباره حاکم شرع مثل ولايت بر پدر و جدّ نيست که آنها بتوانند براي صغير هر وقتي که خواستند همسر انتخاب بکنند، عقد بکنند و مانند آن؛ ولايت حاکم بر صبي يا صبيه به اندازه ولايت أب و جدّ نيست، اين مطلب گذشت.

اما نوبت به ولايت وصيِ از طرف پدر و وصيِ از طرف جدّ رسيد. يک بحثي بايد بشود که فرق وصايت با وکالت و نيابت چيست؟ و با ولايت چه فرقي دارد؟ از سنخ ولايت است يا نه؟ دوم اينکه حقوقي که شخص دارد مي‌تواند اين را به غير منتقل کند؟ آيا وصي «بالاصالة» حق دارد يا حقي که برای وصيت‌کننده است، برای پدر يا جدّ پدري است به وصي مي‌رسد؟ وصي که ذاتاً و اصلاً بر صبي حق ندارد، چون بيگانه است. حقي که پدر داشت يا جدّ پدري داشت، آن حق از راه وصايت به وصي منتقل مي‌شود. بايد ببينيم که آيا اين حق قابل انتقال هست يا نه؟ حقوقي که قابل انتقال نيستند چه حقي‌اند؟ حقوقي که قابل انتقال هستند چه حقي‌اند؟

بعد از اينکه اين دو بخش جداگانه مطرح شد، اقوال مسئله هم بايد مطرح بشود. صورت مسئله روشن هست که آيا وصي پدر و وصي جدّ پدري همان‌طوري که بر مال صبي ولايت دارد «بالوصاية»، آيا بر عقد نکاح او هم ولايت دارد و مي‌تواند براي او همسر بگيرد يا او را شوهر بدهد يا نه؟ «فيه اقوال» قول اول اين است که مطلقا مي‌تواند؛ يعني وصي به منزله خود وصيت‌کننده است، همان‌طوري که پدر يا جدّ پدري مطلقا مي‌توانستند براي صبي يا صبيه همسر بگيرند، وصي هم مي‌تواند. قول دوم اين است که مطلقا نمي‌تواند. قول سوم تفصيل است که اگر موصِي، وصيت‌کننده تصريح به وصايت بر نکاح کرد وصي مي‌تواند؛ اما اگر تنصيصي، تصريحي نسبت به عقد نکاح ندارد او نمي‌تواند؛ اگر فقط وصي تعيين کرد اين ناظر به مسئله مال است، نسبت به عقد نکاح ولايت ندارد.

فتوايي که مشهور بين اصحاب است اين هست که اصلاً وصي حق عقد نکاح ندارد. حالا يک وقت است که اين صبي بالغ شد و فاسد العقل شد و محجور شد، يک بحث ديگر است؛ ولي مادامي که تحت ولايت اوست به عنوان صبي يا صبيه، او نمي‌تواند براي آنها همسر انتخاب کند يا آنها را همسر بدهد «بالقول المطلق»؛ چه موصِي او را وصی در نکاح قرار بدهد، چه قرار ندهد، مطلقا نمي‌تواند.

نظر شريف مرحوم محقق و بسياري از بزرگان اين است که وصي «بالقول المطلق» نسبت به عقد نکاح ولايت ندارد.[2] دليل کساني که قائل‌اند به اينکه ولايت دارد، عموم آيه ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾[3] و مانند آن است؛ اگر موصِي وصيت کرده است کسي حق تغيير ندارد. اين استدلال ناتمام است، براي اينکه ما اصلاً شک داريم که او مي‌تواند وصيت بکند يا نه؟ آن ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ بعد از استقرار عقد وصايت است؛ يعني بعد از اينکه او وصايت مشروع را انجام داد، کسي نمي‌تواند تغيير بدهد؛ اما نمي‌دانيم اين جزء وصايت مشروع است يا نه؟ بر فرض هم او تصريح بر عقد نکاح بکند نمي‌دانيم چنين حقي دارد يا ندارد؟ ما اصلاً نمي‌دانيم که پدر يا جدّ پدري مي‌تواند وصيت بکند که وصي متکفّل امور نکاح اين صبي و صبيه هم بشود يا نه؟ پس چطور مي‌توانيم به ﴿فَمَن بَدَّلَهُ﴾ تمسک بکنيم؟! البته برخي‌ها گفتند ﴿فَمَن بَدَّلَهُ﴾ اين ضمير به آن «ايصاء» برمي‌گردد، چون قبلش دارد که اگر کسي نسبت به پدر يا اقربين وصيت مالي کرد کسي حق تغيير ندارد، اين ﴿بَدَّلَهُ﴾ نسبت به ايصاء مال نسبت به والدين و امثال آن است. اين نقد وارد نيست، چون ظاهرش اين است که ضمير ﴿بَدَّلَهُ﴾ به خود ايصاء برمي‌گردد؛ يعني نمي‌شود وصيتِ وصيت‌کننده را کسي تغيير بدهد. ـ که حالا ممکن است آن را از روي آيه هم بخوانيم ـ به بعضي از نصوص هم تمسک کردند وقتي که از امام(سلام الله عليه) سؤال مي‌کنند که مسئول عقد نکاح صبي و صبيه کيست؟ حضرت فرمود: پدر، وصي و برادر است.[4] اشتمال اين‌گونه از نصوص بر برادر ضرر ندارد. اگر يک روايتي چند ضلعي بود يک ضلع آن قابل عمل نبود يا به دليل ديگر تخصيص خورد و خارج شد، اين روايت از حجيت نمي‌افتد نسبت به باقي اضلاع. حضرت فرمود: پدر، برادر، وصي، پس معلوم مي‌شود وصي حق ولايتِ بر صبي و صبيه را در مسئله نکاح دارد و آن برادر هم حمل مي‌شود بر وکيل يا وصي. پس به اين طايفه از نصوص مي‌شود تمسک کرد ـ که آن نصوص را هم بايد بخوانيم ـ. آنهايي که مي‌گويند در صورتي که تصريح کرده باشد به عقد نکاح بايد به اين وصيت عمل بشود و آيه ﴿فَمَن بَدَّلَهُ﴾ يقيناً اين را مي‌گيرد؛ اما آن بزرگاني که مي‌گويند وصي حق ولايي نسبت به عقد نکاح صبي و صبيه ندارد نظرشان اين است که قلمرو وصايت نسبت به حفظ و تربيت اين صغير است، نگهداري و نگهباني صغير است و حفظ مال اوست و تعيين ثلث وصيت‌کننده و صَرف آن ثلث در مورد وصيت است، اينها حدود اختيارات و ولايت اين وصي است. وصي ولايت دارد نسبت به ثلث «لا غير»، چون ارث برای فرزندان بزرگ است، آنها خودشان مي‌برند و حفظ مي‌کنند. تعيين ثلث با مشورت ساير ورثه، حفظ اين ثلث و صَرف اين ثلث در موارد وصي اين جزء اختيارات وصي است. حفظ و نگهداري و نگهباني اين صغير، حفظ اموال صغير و يا تجارت اموال اين صغير، جزء قلمرو ولايت وصي است، همين! اما بخواهد براي او همسر بگيرد که يک امر خانوادگي و اصيل است، چنين چيزي در حوزه اختيارات وصي نيست. از اينجا ما بايد دو مسئله ديگر را هم مطرح بکنيم تا برسيم به روايات باب.

مسئله اول اين است که فرق بين وصايت و وکالت و نيابت چيست؟

مسئله دوم آن است که وصي اگر وليّ است اين ولايتش جعلي است، پدر يا جدّ پدري اين ولايت را به او داد، وگرنه او بيگانه است. شخص بيگانه چه سِمَتي نسبت به صغير دارد؟ پدر و جدّ پدري اصيل است و آنها حق ولايي دارند، اين حق ولايي خودشان را منتقل مي‌کنند به وصي، ما بايد ببينيم که آيا اين حق ولايت بر عقد نکاح قابل انتقال هست يا نه؟ «فهاهنا امران» که اين دو امر بايد در کنار امور ديگر در اذهان شريف باشد تا به روايات برسيم.

امر اول اينکه فرق وصايت و وکالت و نيابت و اينها چيست؟ در مسئله وکالت و در مسئله نيابت، اصل آن موکّل است، اصل آن مستنيب است. آن موکّل کاري که خودش بخواهد انجام بدهد به ديگري واگذار مي‌کند، اين يک عقدي است که حقّ الوکاله‌اي به او مي‌دهد و مي‌گويد اين کار را انجام بده. اين يک معامله‌اي است بين موکّل و وکيل؛ موکّل کاري را که خودش بايد انجام بدهد به عهده وکيل قرار مي‌دهد و به او هم حقّ الوکالة ادا مي‌کند. پس اصل موکّل است. در نيابت هم همين‌طور؛ اصل مستنيب است، مستنيب به نائب مي‌گويد که من خودم بايد اينجا حضور پيدا کنم؛ اما الآن براي من دشوار است شما از طرف من نيابت پيدا کنيد و انجام بدهيد. پرسش: وکالت سه قسم است، در وکيل مفوّض آيا مي‌شود گفت موکل اصل است؟ پاسخ: بله، حدود اختياراتي که موکّل دارد فرق مي‌کند؛ گاهي همه امور را به او تفويض مي‌کند، گاهي مقدمات کار را به او تفويض مي‌کند، گاهي تلفيقي از مقدمات و نتايج را به وکيل تفويض مي‌کند، اين به اقسام توکيل برمي‌گردد؛ ولي در همه اين قسم‌ها حرف اول را موکّل مي‌زند. موکّل به وکيل مي‌گويد اين کارها را که بايد من انجام بدهم و حق من است، شما از طرف من انجام بده و اين هم حقّ الوکالة؛ ولي مستنيب مي‌گويد در فلان محفل که من بايد حضور داشته باشم، شما به نيابت از من حضور داشته باشيد؛ آن کار را، آن نماز جماعت را، آن نماز جمعه را که من بايد انجام بدهم؛ ولي شما از طرف من نيابت بکن و انجام بده. در مسئله وکالت، در مسئله نيابت، اصل موکّل و مستنيب است، وکيل تابع است و نائب هم تابع است؛ اما در مسئله وصايت اصل وصي است، آن موصيٰ به يا موصيٰ له تابع اوست. وصايت از سنخ ولايت است نه از سنخ نيابت؛ لذا اصل اوست. آن موصيٰ له يا موصيٰ به تحت قلمرو قدرت اوست؛ لذا مسئله وصي را در رديف اوليّاء ذکر مي‌کنند. پدر، جدّ پدري، وصي و حاکم شرع، اينها اوليّاء هستند. پس يک فرق جوهري است بين مسئله وصايت و بين مسئله وکالت و نيابت، اين مطلب اول.

مطلب دوم آن است که وصي از اين جهت شبيه وکيل و نائب است، چرا؟ براي اينکه تا موصِي وصيت نکند و اين حق را به وصي ندهد که او ولايت پيدا نمي‌کند. پدر يا جدّ پدري اگر وصيت نکند که او ذي‌حق و وليّ نمي‌شود. پس از اين جهت شبيه وکالت و نيابت است که جعلي است؛ يعني ديگري حق خود را به او مي‌دهد. پس بايد ببينيم که اين نيابت‌پذير است يا نه؟ اين حق قابل انتقال است يا نه؟ بعضي از امور است که قائم به خود شخص است، اصلاً نمي‌تواند نائب بگيرد، نمي‌تواند وکيل بگيرد. به کسي بگويند شما نائب باش از طرف من نماز مرا بخوان! يا وکيل باش از طرف من نماز بخوان! اينجا مباشرت لازم است، جا براي تسبيب نيست. به کسي بگويند شما وکيل من هستي يا نائب من هستي از طرف من روزه بگيري، اين نيست! اين حکم است و بعضي از امور حق است، بعضي از امور که حق است مانند حکم قابل انتقال نيست، بلکه مباشرةً بايد انجام بشود. بعضي از امور است که نه، اعم از تسبيب و مباشرت است. ما بايد ثابت بکنيم که اين حق ولايت أب و جدّ بر صبي قابل انتقال است يا قابل انتقال نيست؟ لذا ما بايد در اين بخش دو مطلب را از هم جدا کنيم: يکي فرق بين حق و حکم، يکي بين حقوقي که بعضي‌ها قابل نقل و انتقال‌اند و بعضي نيستند. اينها چون مبسوطاً در بحث خيارات و احکام خيارات گذشت ما به طور اجمال مي‌گذريم.

مطلب اول آن است که حکم از آن خداي سبحان است: ﴿إِنِ الْحُكْمُ إِلاّ لِلَّهِ﴾[5] ثبوتاً و سقوطاً به دست خداي سبحان است؛ چه چيزي حلال است، حلّيت چه وقت برداشته مي‌شود؟ چه چيزي حرام است، حرمت چه وقت برداشته مي‌شود؟ ثبوت و سقوط احکام به يد شارع مقدس است؛ اما ثبوت و سقوط حقوق به دست خود انسان است، مي‌تواند کاري بکند براي خودش حق جعل بکند، مي‌تواند حق خودش را اسقاط بکند. آنجا که شارع مقدس حق جعل کرد، از آن جهت که حکم خداست قابل اسقاط نيست، از آن جهت که يک حقي است براي شخص قابل اسقاط است؛ مثلاً شارع مقدس فرمود: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[6] خيار مجلس جعل کرد، بايع و مشتري هيچ‌کدام نمي‌توانند به عنوان شرط در ضمن عقد بگويند ما معامله مي‌کنيم به شرطي که اين بيع خيار مجلس نياورد! اين برخلاف شرع است، چرا؟ چون شارع فرمود بيع خيار مجلس مي‌آورد «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ»؛ ولي مي‌توانند شرط بکنند که ما اين خيار مجلس را بعد از ثبوت ساقط کرديم، اعمال نمي‌کنيم، اين حقشان است؛ اما نمي‌توانند بگويند که ما خريد و فروش مي‌کنيم به اين شرط که اين بيع خيار مجلس نياورد، اين برخلاف «الْبَيِّعَانِ» است، اين شرطي است برخلاف شرع. همان ادله‌اي که مي‌گويد: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»،[7] دارد مگر شرطي که «خالف کتاب الله» اين خلاف کتاب خداست، کتاب خدا يعني دين خدا. پس حکم خدا قابل اسقاط نيست؛ اما حق قابل اسقاط است. اين مطلب اول که فرق جوهري بين حق و حکم است. اما حق قابل انتقال به غير است يا نه؟

مطلب دوم است و آن اين است که «الحق علي قسمين»: آنجا که مستحِق مورد حق است، مي‌تواند حق را به ديگري منتقل کند؛ يعني اين شخص صاحب اين حق است؛ مثل حق خيار که مي‌تواند به ديگري بگويد شما از طرف من اعمال بکن! به شما تفويض کردم، يا بعد از مرگ او ورثه ارث مي‌برند؛ اما آنجا که شخص مقوِّم حق است نه مورد حق، اين قابل ارث نيست، قابل نقل و انتقال نيست؛ مثلاً گفتند توليّت فلان مدرسه به عهده فقيه جامع الشرائط است، اين فقيه جامع الشرائط توليّت را به غير فقيه نمي‌تواند منتقل کند، يک؛ بعد از مرگ او به ورثه او نمي‌رسد، دو؛ چرا؟ چون مقوِّم اين حق فقيه جامع الشرائط است، مال خود زيد که نيست تا به ورثه‌اش برسد يا به ديگري برسد. اگر چنانچه مستحّق مقوّمِ حق بود نه مورد حق، قابل نقل و انتقال نيست. زوجه مستحِق حق المزاجعه هست؛ اما اين استحقاق به نحو قوام است، زوجه مقوِّم اين حق است؛ لذا به ديگري نمي‌رسد، به ورثه نمي‌رسد، اين حقي است قائم به او، او مقوّم اين حق است؛ اگر حق نسبت به مستحِق و مستحِق نسبت به حق، سخن از وارد و مورد بود که مستحِق مورد حق بود، بله مي‌تواند به ديگري منتقل کند و اگر مقوّم حق بود، نمي‌تواند منتقل کند. حالا ما ببينيم اين حقّ الولاية که برای پدر و جدّ پدري هست، آيا پدر يا جدّ پدري مقوّم اين حق‌اند؟ اين را نمي‌توانند وصيت کنند که بعد از مرگ من وصي اين ولايت را داشته باشد، اگر مورد حق باشند، بله مي‌توانند وصيت کنند.

اثبات اينکه پدر يا جدّ پدري مقوّم اين حق‌اند و نمي‌توانند به ديگري منتقل کنند کار آساني نيست؛ چون مسئله وصايت جزء امور امضايي شريعت است، مسئله وصايت قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در حوزه مسلمين هست، در حوزه غير مسلمين هست، يک امر عقلايي است، اين تأسيس شارع نيست که جزء نوع‌آوري‌هاي شارع باشد، اين جزء امضائيات شارع است و شارع هم در حدودش تصرّف کرده است. اما حالا ببينيم در فضاي عقلاني، حقّي که پدر يا جدّ پدري دارد، آيا پدر يا جدّ پدري مقوّم اين حق است که به هيچ وجه قابل انتقال نيست؟ يا نه مقوّم اين حق نيست؟ از آن جهت که مورد محض نيست، مي‌شود استشهاد کرد که وقتي پدر يا جدّ پدري رخت بربستند، اين حقّ الولاية به فرزندان آنها منتقل نمي‌شود، به پسر بزرگ منتقل نمي‌شود، معلوم مي‌شود پدر يا جدّ پدري مقوّم حق ولايت‌اند نه مورد حق؛ اگر مورد حق بودند با ارث به بچه‌ها مي‌رسيد. از اينکه پسر چه بزرگ باشد و چه ولد مياني باشد نسبت به صغير ولايت ندارند، معلوم مي‌شود که از اين جهت قابل نقل و انتقال نيست، به ارث نمي‌رسد؛ برخلاف حق خيار يا حقوق ديگر که پدر مورد حق بود و به ورثه مي‌رسد. اما با تصريح به وصايت مخصوصاً در جايي که تصريح بکند به اينکه اين شخص وصي من است در مسئله عقد بر صبي آيا مي‌رسد يا نه؟ «فيه روايتان» که حالا روايت را بايد بخوانيم.

«فتحصّل» در مسئله اينکه وصي ولايت دارد يا ندارد؟ سه قول است: يک قول اين است که مطلقا ولايت دارد، قول ديگر اين است که مطلقا ولايت ندارد که اين مشهور بين اصحاب و مورد اختيار محقق(رضوان الله عليهم) است، قول ديگر تفصيل است که اگر موصِي وصيت کند تصريح کند به اينکه اين وصي سرپرستي عقد نکاحِ صبي و صبيه را به عهده بگيرد اين وصي ولايت دارد، وگرنه ندارد، اين قول سوم است. ادله به تدريج يکي پس از ديگري اشاره شد؛ ولي تفصيلاً بايد بيايد؛ اما اين قولي که معروف بين اصحاب است و به آن هم استدلال کردند روايات آن هم بايد مطرح بشود. پرسش: از اينکه حق الولايه اب و جدّ منوط به رعايت مصلحت يا عدم المفسده شده، آيا از اين استفاده نمي‌شود که اب و جدّ خودشان مقوّم هستند؟ پاسخ: اين دليل نيست که او مقوّم است، همين مصلحت را ممکن است وصي هم رعايت بکند؛ البته فرق بين ولايت أب و جدّ با ولايت حاکم هم اين بود؛ ولايت حاکم حتماً مصلحت و غبطه موليّّ عليه منظور باشد، اگر نباشد ولايت ندارد؛ ولي در مسئله ولايت أب و جدّ فرقش قبلاً گذشت که براي آنها رعايت «عدم المفسده» لازم است نه «وجود المصلحه». همين‌قدر که کار براي اين صبي ضرر نداشته باشد مفسده نداشته باشد، پدر يا جدّ پدري مي‌توانند انجام بدهند؛ رعايت مصلحت لازم نيست، بلکه رعايت عدم مفسده لازم است. فرق جوهري ولايت أب و جدّ با ولايت حاکم بر صبي همين بود. حالا اگر اين صِرف ملاک باشد، همين ملاک را اگر وصي دارد، او هم رعايت مي‌کند، پس بايد بتواند. ما نمي‌دانيم که آيا اين حق الولاية قابل نقل و انتقال است يا نه؟ آيا اين أب و جدّ مقوّم حق‌اند يا مورد حق‌اند؟ اين را روايات بايد مشخص بکند.

روايات بعضي‌ها ظاهرش اين است که وصي مي‌تواند، بعضي‌ها ظاهرش اين است که وصي نمي‌تواند. روايت‌هايي که مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در کتاب شريف وسائل جلد بيستم، صفحه 282، باب هشت، روايت چهار و پنج ذکر مي‌کند از آن استفاده مي‌شود که وصي حق الولاية دارد. ببينيم روايات باب شش چه مي‌گويد؟ باب هشت، روايت چهارم همان است که مرحوم کليني(رضوان الله عليه)[8] «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنِ الْبَرْقِيِّ أَوْ غَيْرِهِ» که اشکال سندي دارد، براي اينکه دارد از برقي يا غير او؛ اگر در روايت اين بود: «عن البرقي و غيره»، آن غير را ما چه بشناسيم چه نشناسيم آسيبي نمي‌رساند، براي اينکه برقي مورد اعتماد است؛ اما مشکل روايت اين است که «عَنِ الْبَرْقِيِّ أَوْ غَيْرِهِ» يعني اين روايت را يا برقي نقل کرد يا غير او، ما نمي‌دانيم آن غير کيست؟! پس اشکال سندي اين روايت چهار در اين کلمه «أَوْ غَيْرِهِ» است. «عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ» از اين به بعد روايت معتبر است؛ اما مشکل اين روايت همان «عَنِ الْبَرْقِيِّ أَوْ غَيْرِهِ» است. «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ ﴿الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾» اينکه خداي سبحان فرمود در جريان مَهر خود آن همسر عفو کند ﴿أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾[9] اين ﴿الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ کيست که اختيار عقد نکاح به دست اوست؟ «سَأَلْتُهُ عَنِ ﴿الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ قَالَ عَلَيه السَّلام هُوَ الْأَبُ وَ الْأَخُ وَ الرَّجُلُ يُوصَي إِلَيْهِ»؛[10] پدر، برادر، وصي. وصي پدر به منزله پدر، حق ولايت بر عقد نکاح دارد ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است، آن‌که مي‌تواند اين گِره را ببندد و اين عقد را مستقر کند، پس وصي حق دارد.

روايت پنجم اين باب که آن را باز مرحوم کليني[11] «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ وَ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ كِلَاهُمَا عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ» از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) ـ که امروز سالروز ولادت آن ذات مقدس است که حشر همه مؤمنان با آن ذات مقدس باشد ـ از وجود مبارک أبي جعفر(عليهما السلام) سؤال کردند که ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ کيست؟ همين جواب را داد که فرمود پدر، برادر «وَ الرَّجُلُ يُوصَي إِلَيْهِ». «فَأَيُّ هَؤُلَاءِ عَفَا فَعَفْوُهُ جَائِزٌ فِي الْمَهْرِ إِذَا عَفَا عَنْهُ»؛[12] اگر مقداري از مَهر را در مسئله طلاق و مانند آن عفو بکند اين حلال است، چرا؟ براي اينکه ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است. معلوم مي‌شود که پدر، برادر و وصي مي‌توانند عقد نکاح را ببندند. در بحث نفي ولايت برادر گذشت که اين را يا حمل کردند بر جايي که برادر وکالت داشته باشد يا از طرف پدر وصايت داشته باشد و مانند آن، وگرنه برادر ولايت ندارد که طبق نصوص ديگري خارج شد. آن هم از وجود مبارک امام رضا(سلام الله عليه) رسيد در روايت ششم اين باب که «الْأَخُ الْأَكْبَرُ بِمَنْزِلَةِ الْأَبِ»[13] آن هم به همين توجيهات گذشت. پرسش: اگر حق ولايت وصي را از آيه شريفه استفاده کنيم، اين به جعل شارع مقدس مي‌شود، نه براي اينکه حق اب وجدّ باشد تا انتقال پيدا کند؟ پاسخ: يعني شارع مقدس اين جعل را امضاء کرده است، نه اينکه شارع مقدس مستقيماً ولايت داد! شارع مقدس فرمود که اگر پدر يا جدّ پدري يک شخصي را معين کنند به عنوان وصي، من اين را امضاء مي‌کنم. اين امضاي شارع مقدس است، نه جعل ابتدايي شارع مقدس.

پس اين روايت دارد که وصي حق ولايت دارد. و اين موافق قول کساني است که مي‌گويند «للوصي ولاية». ببينيم روايتي که دلالت مي‌کند بر اينکه وصي گرچه ولايت دارد؛ اما نسبت به عقد نکاح ولايت ندارد چيست؟

روايت هشت باب ششم؛ صفحه 277 اين است: مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ» مي‌گويد از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) سؤال کردم «سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ عَلَيهم السَّلام عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ» صبي همسري مي‌گيرد که صبيه است، يا کسي صبي را به عقد صبيه و صبيه را به عقد صبي درمي‌آورد. «عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ» صحيح است يا صحيح نيست؟ «قَالَ إِنْ كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا فَإِنْ رَضِيَا بَعْدَ ذَلِكَ فَإِنَّ الْمَهْرَ عَلَي الْأَبِ قُلْتُ لَهُ فَهَلْ يَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ عَلَي ابْنِهِ فِي صِغَرِهِ قَالَ لَا»؛[14] اين روايت که معتبر است و قابل استدلال است، محمد بن مسلم مي‌گويد از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) پرسيدم که آيا مي‌شود صبي را به عقد صبيه درآورد، يا بلوغ شرط است؟ اين يک سؤال مطلق است. حضرت فرمود: اگر پدر اين و پدر آن اينها را به عقد هم دربياورند عيب ندارد، «عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ قَالَ إِنْ كَانَ أَبَوَاهُمَا»؛ يعني پدر اين صبي و پدر آن صبيه، اينها چون ولايت دارند اگر اين دو وليّ اين دو نفر را به عقد هم دربياورند «إِنْ كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا» که اين «زَوَّجَاهُمَا» مي‌شود خبر، «فَنَعَمْ جَائِزٌ»، اين چه چيزي را مي‌رساند؟ اين از دو راه دلالت دارد بر اينکه وصي حق ندارد، چرا؟ يک راه مفهوم شرط است که فرمود اگر پدر اين و پدر آن عقد کردند درست است؛ يعني غير پدر درست نيست. مفهوم شرط را اصلاً براي همين آوردند. فرمود اگر پدر اين و پدر آن؛ حالا چون جدّ پدري هم به منزله پدر است مشمول همين منطوق است؛ منطوق آن اين است که اگر پدر اين پسر و پدر آن دختر اينها را به عقد هم درآوردند عيب ندارد؛ يعني غير از پدر نمي‌شود، اصلاً خاصيت مفهوم شرط اين است! برخي‌ها خواستند بگويند به اينکه چون مفهوم است و منطوق نيست معتبر نيست، مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه) مي‌فرمايد که اين چه حرفي است؟! در اصول ثابت شد که شرط مفهوم دارد، نه اينکه مفهوم شرط حجت است. اين تعبير، يک تعبير نارسايي است، اگر مفهوم داشت يقيناً حجت است. بحث در اصول اين نيست که آيا مفهوم شرط حجت است، بحث در اصول اين است که آيا شرط مفهوم دارد يا ندارد؟ اگر دارد يقيناً حجت است. هيچ وقت در اصول بحث نمي‌کنند که آيا اين لفظ اگر بر اين معنا دلالت داشت حجت است يا نه؟ بحث در اين است که آيا دلالت دارد يا نه؟ اگر دلالت داشت يقيناً حجت است. در اصول بحث اين نيست که آيا مفهوم شرط حجت است، در اصول بحث اين است که آيا شرط مفهوم دارد يا ندارد؟ اگر داشت يقيناً حجت است. ايشان مي‌فرمايد تأمّلي نيست که مفهوم دارد، شرط مفهوم دارد، مگر جايي که «الا إذا صيغ لبيان وجود الموضوع»؛ مثل «إن رزقتَ ولداً فاخْتنه»، چون معلوم است مفهوم ندارد؛ اما جايي که مفهوم مستقر شد، مفهوم مثل منطوق حجت است. پس تأمّل برخي‌ها در اين مفهوم بودن، بي‌وجه است؛ ولي ما به مفهوم تمسک نمي‌کنيم، با اينکه اگر کسي تمسک بکند مفهوم معتبر است؛ ولي محور اصلي استدلال مفهوم نيست، محور اصلي استدلال تفصيل امام باقر(سلام الله عليه) است.

بيان آن اين است که شما اين اصل را در قوانين مرحوم ميرزا قمي حتماً بايد به ياد داشته باشيد، در کتب اصولی هم هست؛ اما بيان روشن ايشان در قوانين اين است، اينکه مي‌گويند ترک استفصال، ترک استفصال، اين است. فرمايش ايشان که به عنوان يک اصل در حوزه‌ها دارج شد، مي‌گويند «ترک الاستفصال في حکايات الاحوال ينزّل منزلة العموم في المقال»[15] اين يک اصل رايج حوزوي شد؛ يعني از اطلاق کلام سائل نمي‌شود کمک گرفت، اطلاق يا عموم برای کلام معصوم است نه کلام سائل؛ ولي اگر سؤال سائل مطلق بود يا عام بود و امام تفصيل نداد در حالي که مي‌توانست تفصيل بدهد «ترک الاستفصال في حکايات الاحوال ينزّل منزلة العموم في المقال»، اگر سؤال سائل مطلق است و امام(سلام الله عليه) تفصيل نداد بين شقوق اين مطلب و به اين مطلق رسماً جواب داد، معلوم مي‌شود جواب برای مطلق است. پس اگر کلام امام اطلاق داشت ديگر نيازي به اين قاعده نيست، اطلاق حجت است؛ اما اگر کلام سائل اطلاق داشت، بايد ببينيم امام در جواب تفصيل مي‌دهد يا نمي‌دهد؟ اگر امام تفصيل داد معلوم می‌شود اطلاق حجت نيست، اطلاق ندارد. مقام ما از همين قبيل است؛ مقام ما تفصيلي است که امام داد، سؤال سائل مطلق است، سؤال کردند که صبي را به عقد صبيه درآوردند، صبيه‌اي را به عقد صبي درآوردند، آيا اين عقد صحيح است يا نه؟ حالا چه پدر اين به پدر او، چه وصي اين به وصي او و چه ديگري، اين مطلق است. امام(سلام الله عليه) تفصيل داد، فرمود: اگر پدر اين پسر و پدر آن دختر عقد کردند صحيح است؛ اين تفصيل است، جا براي اطلاق نيست و جا براي مفهوم گيري نيست تا شما بگوييد مفهوم حجت است يا مفهوم دارد يا ندارد؟! پس اولاً آن اشکال اصلاً وارد نيست، شرط مفهوم دارد؛ ثانياً ما به مفهوم تمسک نمي‌کنيم ما به منطوق تمسک مي‌کنيم؛ حضرت تفصيل داد، فرمود: اگر پدر اين و پدر آن عقد کردند درست است، وگرنه نه! اين تفصيل نشان مي‌دهد به اينکه وصي ولايت ندارد. «عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ قَالَ إِنْ كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ».[16] بنابراين اين روايت دلالت مي‌کند بر اينکه وصي حق ندارد.


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo