< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

95/01/14

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

مستحضريد که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در شرايع، کتاب نکاح را به سه قسمت تقسيم کرد: نکاح دائم، نکاح منقطع، نکاح مولا و أمه که ديگر نيازي به عقد ندارد. در قسم اول که نکاح دائم بود، چهار فصل مطرح کردند: فصل اول درباره آداب عقد بود که گذشت، فصل دوم درباره صيغه و عقد و احکام عقد بود، فصل سوم درباره اوليّاي عقد است، فصل چهارم در باب اسباب تحريم مي‌باشد.[1] در فصل سوم که محل بحث است، جريان وليّّ عقد را که «بيده عقدة النکاح» مطرح کردند. محور بحث هم اين بود که «الوليّ من هو»؟ «الموليّ عليه من هو»؟ «حدود الولاية ما هي»؟ اينها محورهاي اصلي بحث ولايت بود. در مبحث «الوليّ من هو»؟ ثابت شد که پنج نفر وليّ‌ هستند: پدر، جدّ پدري، وصي پدر يا وصي جدّ پدري، حاکم شرع وليّ است و مولا هم نسبت به عبد و أمه وليّ است، اين بيان «الوليّ من هو»؟ است؛ اما «الموليّ عليه من هو»؟ در جريان «موليّ عليه» بعضي‌ها مهجورند؛ مثل صبي مادامي که صبي است، سفيه و مجنون اينها محجورند، تا اين عناوين بر اين افراد هست تحت ولايت وليّ‌اند، هرگز از ولايت وليّ خارج نخواهند شد. صبي مادامي که صبي است، سفيه چه صبي باشد چه غير صبي، مجنون چه صبي باشد چه غير صبي، تحت ولايت وليّ است و خارج نمي‌شود؛ اما غير از اينها كه عنوان سفيه و مجنون در آنها نيست صبي و صبيه‌اند و تا مادامي که اين دو عنوان را دارند؛ يعني صبي و صبيه‌اند، تحت ولايت‌ هستند؛ البته در مسئله نکاح تحت ولايت أب و جدّ أبي‌ مي‌باشند. حدود ولايت اين اولياء هم يکسان نيست؛ يعني اين‌طور نيست که وصي مثل پدر يا مثل جدّ که وصيت کننده است شعاع ولايتش وسيع باشد، او بتواند اين بچه را به عقد کسي در بياورد، او فقط حافظ اين بچه است، حافظ مال اوست و مانند آن، چون حدود اختيارات وصي از نظر مسائل مالي مربوط به ثلث ميّت است، و درباره ميراث او حقي ندارد، شخص براي تعيين ورثه و کيفيت سهام نمي‌تواند وصيت کند، چون از حوزه اختيار او بيرون است. وصي هم نسبت به فرزندان بالغ حق ندارد، نسبت به ميراث حق ندارد. وصي از نظر مالي فقط در ثلث مال ميت حق دارد، اين براي مسايل مالي و نسبت به صغار اين شخص هم، براي حفظ اينها، تعليم و تربيت اينها، حفظ اموال اينها حدود اختيارات اوست؛ اما اينها را به عقد کسي دربياورند اين جزء حدود اختيارات وصي نيست. صبي مادامي که صبي است حکم او روشن است، و قبل از بلوغ فرقي بين صبي و صبيه نيست، هر دو از اين جهت محجورند؛ اما وقتي بالغ شدند، بين پسر بالغ و دختر بالغه فرق است، چون صبي پسر همين که بالغ شد از تحت ولايت أب و جدّ أبي خارج مي‌شود، مستقل است؛ حالا بخواهد براي رعايت نکات اخلاقي و خانوادگي با پدر و جدّ پدري مشورت کند مطلب ديگري است، وگرنه همين که بالغ شد تحت ولايت آنها نيست؛ اما صبيه بالغه، حالا شوهر کرده که هيچ، اگر باکره باشد آيا تحت ولايت هست يا نه؟ آيا استصحاب ولايت جاري است يا نه؟ آيا با تغاير موضوع مي‌شود استصحاب کرد يا نه؟ که مرحوم صاحب جواهر دارد استصحاب مي‌کنيم[2] و مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليهما) فرمود جا براي استصحاب نيست براي اينکه موضوع فرق کرده است[3] و اين نيازي به استصحاب نيست، نه براي اينکه موضوع فرق کرده، گرچه صاحب جواهر به استصحاب تمسک کرد، ولي ما ادله لفظيه داريم، وقتي ادله لفظيه داشتيم نوبت به اصل نمي‌رسد. اطلاقات و عموماتي که مي‌گويد به عقد وفا کنيد، شرايطي براي آن مشخص کرده، موانعي مشخص کرده است، شک در شرط زائد، شک در مانع زائد به منزله شک در اصل شرط و شک در اصل مانع است؛ همه اينها با اصالة العموم و با اصالة الاطلاق برداشته مي‌شود. اصلاً اصالة العموم را براي همين گذاشتند که اگر يک چيزي شرايطي دارد، موانعي دارد و ما اينها را احراز کرديم؛ ولي در شرطيت يک چيزي و در مانعيت شئ زائدي شک کرديم، اين اصالة العموم و اصالة الاطلاق را براي همين گذاشتند که ما شک در شرط زائد و شک در مانع زائد را با اصالة العموم يا اصالة الاطلاق برداريم، پس ديگر نيازي به استصحاب و امثال آن نيست.

درباره صبي که بالغ شد، حکم او روشن است؛ يعني پسر تحت ولايت پدر يا جدّ پدري نيست؛ اما درباره دختر بايد ملاحظه شود كه قانون اوليّ و اصل اوليّ عدم ولايت است و تأسيس «اصل» هم براي آن است که اگر ما در جايي دليل خاص نداشتيم، به آن قاعده و اصلِ اوليّ تمسک کنيم، اصل اوليّ اين است که انسان آزاد است، تحت ولايت کسي نيست؛ فرمود: «لَا تَكُنْ عَبْدَ غَيْرِكَ وَ قَدْ جَعَلَكَ اللَّهُ‌ حُرّا»[4] خدا تو را آزاد آفريد چرا برده ديگري هستي؟! اين بيان نوراني حضرت امير است در نهج البلاغه و اين اصل عقلايي هم هست، مورد تأييد شارع هم هست. پس اصل بر آزادي است، اصل اين است که کسي بر کسي ولايت ندارد، تنها کسي که وليّ انسان است ذات اقدس الهي است، آن خداي سبحان هم فقط وجود مبارک پيغمبر و اهل بيت را وليّ قرار داد. اين اصل سر جايش محفوظ است؛ گذشته از اين اصل اوليّ، عمومات و اطلاقات هم اين است که کسي بر کسي ولايت ندارد. پرسش: اينجا که اصل عملی داريم استصحاب مقدم نمي‌شود؟ پاسخ: استصحاب مقدم است، استصحاب گرچه أماره نيست، استصحاب نسبت به اصل عملي مقدم است؛ مثل اصالة الحلّ؛ يک آبي قبلاً پاک بود، الآن نمي‌دانيم پاک است يا نه؟ همان «اصالة الطهارة» جاري است، استصحاب هم که هست. قبلاً نجس بود، الآن شک مي‌کنيم آيا «کُلُّ شَيْءٍ طَاهِرٌ»[5] جاري است يا استصحاب نجاست؟ استصحاب نجاست بر اصل عملي مقدم است، نه بر اصل لفظي؛ اصل لفظي أماره است، چون أماره است بر اصل مقدم است. فرمايش مرحوم شيخ انصاري نسبت به فرمايش صاحب جواهر اين است که اينجا که ما استصحاب نمي‌کنيم، نه براي اين است که صغير و بالغ دو موضوع‌اند؛ نظير حاضر و مسافر، بر فرض موضوع فرق نکرده باشد جا براي استحصاب نيست، براي اينکه ما اصل لفظي داريم و آن اصالة العموم، اصالة الاطلاق در ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[6] و امثال آن است. اصل لفظي أماره است، استصحاب اصل است؛ منتها اصل محرز. در اين قسمت که جاريه بالغه آيا مثل جوان بالغ، پسر بالغ از تحت ولايت خارج مي‌شود يا نه، شهيد(رضوان الله عليه) در مسالک پنج يا شش قول شمرد، بعد کم‌کم بعد از شهيد هم به هشت قول رسيد؛ تازه بعد از بررسي اين اقوال هفت يا هشت‌گاه خيلي‌ها احتياط کردند؛ مثل مرحوم آقا سيد محمد کاظم و بسياري از کساني که تعليقه بر عروة دارند.[7] خود مرحوم شهيد ثاني(رضوان الله عليه) تقريباً در حدود هجده صفحه بحث کردند[8] با اينکه بناي ايشان بر اين نيست که حالا شرايع اين‌جور گسترده بحث کنند مثل جواهر، تقريباً هيجده صفحه درباره همين يک فرع بحث کردند، اقوال و آراء و نصوص و طوايف گوناگون روايت را شمردند، بعد سرانجام گفتند ما چاره‌اي جز احتياط نداريم، همان کاري که مرحوم آقا سيد محمد کاظم بعد از اين اقوال هفت و يا هشت‌گانه مطرح کردند که چاره‌اي جز احتياط نيست. حالا سرّ احتياط را هم عرض مي‌کنيم که چيست.

بنابراين درباره جاريه بالغه که شوهر کرده نيست، هفت يا هشت قول است، بعد سرانجام احتياط کردند: يک قول اين است که پدر مستقل است و دختر هيچ سهمي ندارد و همچنين جدّ پدري. قول دوم آن است که دختر مستقل است، پدر و جدّ پدري هيچ حقّي ندارند. قول سوم آن است که کل واحد از اينها مستقلاً در عرض هم ولايت دارند. قول چهارم قول به تشريک است، نه اينکه دو وليّ مستقل باشند؛ هر کدام سهمي دارند بالشراکة، اين شرکت است. قول پنجم اين است که در نکاح دائم ولايت هست و در منقطع ولايت نيست. قول ششم اين است که در نکاح منقطع ولايت است و در نکاح دائم نيست که اين قول گفتند وقتي از مرحوم محقق سؤال کردند که قائل آن کيست؟ جواب نداد، شايد در حد احتمال بيشتر نباشد، چون از آن طرف تفصيل ممکن است كه کسي بگويد در نکاح دائم ولايت هست و در نکاح منقطع ولايت نيست؛ اما از اين طرف بگويند در نکاح منقطع ولايت است؛ ولي در نکاح دائم ولايت نيست، اين قول قائلش پيدا نشده است. قول ديگر اين است که بين أب و جدّ فرق است؛ يعني أب ولايت دارد، ولي جدّ ولايت ندارد که اين قول صاحب مستند(رضوان الله عليه) است.

منشأ اين اقوال گوناگون روايات متعدّد و کيفيت جمع بين اين نصوص است. وقتي چندين طايفه روايت هست، در جمع بين اين نصوص اختلاف نظر باشد، اين اقوال هفت‌گانه ظهور مي‌کند و سرانجام چاره‌ايي جز احتياط نيست.

اما حالا منشأ احتياط؛ مرحوم محقق(رضوان الله عليه) برابر با نصوص فرمود: «أظهر». آنجا که مي‌گويند «اشبه»؛ يعني قواعد را که بررسي مي‌کنيم، اشبه به قواعد اين قول است. آنجا که مي‌گويند: «أظهر»؛ يعني روايات را که بررسي مي‌کنيم، اظهر اين قول است. آنجا که مي‌گويند «أحوط»، کاري به قواعد و روايات ندارد، وقتي که دست ما از قواعد و از روايات کوتاه است، نه مي‌گوييم «أشبه» و نه مي‌گوييم «أظهر»، بلكه مي‌گوييم «أحوط». پس «أحوط» برای جايي است، «أشبه» برای جايي است، «أظهر» برای جايي است. محقق در متن شرايع فرمود: «أظهر» اين است که در جاريه رشيده، نه پدر ولايت دارد و نه جدّ.[9] اين بحث را که ابن اثير الدين جذري در همان جلد يازده جامع الاصول ذکر کردند در اذهان شريف شما باشد، اگر توانستيد در اين زمينه يک تحقيق بکنيد، يک مقاله‌اي تهيه کنيد جا دارد. ببينيد پيغمبر(صلي الله عليه و آله و سلّم) چکار کرده اين ملت را! مستحضريد که مسئله ﴿أَمْ يَدُسُّهُ فِي التُّرَابِ﴾[10] برای بعضي از قبائل بود، همه قبائل اين‌طور نبودند که دخترها را زنده به گور بکنند؛ ولي دختر داشتن ننگ بود که ﴿وَ إِذَا بُشِّرَ أَحَدُهُم بِالْأُنثَي ظَلَّ وَجْهُهُ مُسْوَدّاً﴾ که ﴿يَتَوَارَي مِنَ الْقَوْمِ﴾، ﴿أَمْ يَدُسُّهُ فِي التُّرَابِ﴾؛[11] اگر به يک مردي بشارت مي‌دادند که خدا به تو دختر داد، او صورتش سياه مي‌شد از خجالت، به اين فکر بود که يا برود در ديار غربت و در محلّ خود نباشد، يا اين بچه را زنده به گور کند! اين بود، ﴿وَ إِذَا بُشِّرَ أَحَدُهُم بِالْأُنثَي ظَلَّ وَجْهُهُ مُسْوَدّا﴾ که اين کار را بکند ﴿يَتَوَارَي مِنَ الْقَوْمِ﴾، ﴿أَمْ يَدُسُّهُ فِي التُّرَابِ﴾ از مردم فاصله بگيرد، خانه‌نشين بشود مثلاً، يا نه اين بچه را زنده به گور بکند. در اين فضا وجود مبارک پيغمبر(صلي الله عليه و آله و سلّم) پيام آزادي آورد. اين حرف خيلي حرف قيمتي است، گرچه آنها نقل کردند؛ ولي هم در فرمايشات شيخ انصاري هست، هم در فرمايشات مرحوم شهيد در مسالک هست که اين زمينه آزادي بخشي را اسلام به اين جاهليت داد. در عصر پيغمبر(صلي الله عليه و آله و سلّم) که اين کار بود و حضرت جلويش را گرفت، بر اساس همان پدرسالاري، يک دختر خانمي را پدرش عقد کسي کرد، با او مشورت نکرد، اين دخترخانم آمده منزل پيغمبر(صلي الله و عليه و آله و سلّم) به عنوان شکايت که پدر من بدون اجازه من مرا به عقد کسي درآورد، حضرت منزل تشريف نداشتند، همسر حضرت گفت «اجلسي»، بنشين اينجا تا حضرت تشريف بياورند، بعد از يک مدتي حضرت تشريف آوردند، همسر حضرت به اين دخترخانم گفت حالا سؤال خود را مطرح کن، شکايت خود را مطرح کرد، عرض کرد «يا رسول الله»!(صلي الله عليه و آله و سلّم) پدرم مرا بدون اجازه من و اذن من به عقد کسي درآورد و من راضي به اين کار نيستم. حضرت پدر او را خواست و فرمود چرا بدون اذن او، او را به عقد کسي درآوردي؟ عرض کرد خيلي خوب چشم! من به اذن او اين کار را مي‌کنم، رضايت او را مي‌گيرم، هر چه ايشان نظر دادند. اين دختر در حضور حضرت گفت که من راضي‌ام به اين عقد؛ يعني اين عقد تا به حال فضولي بود، من آن را امضا مي‌کنم. بعد به او گفته شد تو که راضي بودي به اين عقد، چرا آمدي شکايت کردي؟ گفت خواستم به زن‌ها بگويم زن آزاد است، پدر حق ندارد بدون اذن دختر او را به عقد کسي دربياورد: «أريد أن أعلم النساء بانّهنّ لا وليّ لهنّ».[12] پيغمبر اينها را به اين حدّ از آزادي درآورد؛ يعني آن عرب جاهلي که دختر را زنده به گور کرد، اين دخترها را اين‌جور تربيت کرد که خواست حق خودش را بگيرد. گفت من راضي‌ام، اين شوهر مي‌تواند با من زندگي کند، من نسبت به شخص اين شوهر حرفي ندارم؛ ولي «أردت أن أعلم النساء» من خواستم به جامعه زنان بفهمانم که اينها آزاد شدند. اگر از اين قبيل روايات و کلمات شما در جاي ديگر پيدا کرديد، اين مي‌تواند مقاله خوبي باشد. اين روز زن به مناسبت ميلاد کسي که نه قبل از او مثل او در بين جامعه زنان خدا خلق کرد، نه بعد از او «إلي يوم القيامة»، چون در روايات دارد که اگر حضرت امير نبود، احدي براي همسري حضرت زهرا(سلام الله عليها) نبود.[13] در اين روزها ضمن تبريک گفتن و اينها، کار پدرش مشخص بشود که او زن‌ها را به کجا آورد! وقتي که زن‌ها را به اين حدّ از آزادي رساند مردها را هم البته به اين حدّ از آزادي مي‌رساند. اين روايت گذشته از اينکه يک حکم فقهي از آن در مي‌آيد، حکم سياسي در مي‌آيد، اجتماعي در مي‌آيد، حكم فرهنگي هم از آن درمي‌آيد.

حالا برگرديم به سرّ اينکه چرا احتياط مي‌کنند، با اينکه نصوص آن‌طوري که محقق در متن شرايع فتوا دادند، «أظهر» اين است که ولايت ساقط مي‌شود؛ اما چطور شهيد تقريباً بعد از هفده صفحه و نصف، خودش هم عذرخواهي مي‌کند که «انما طولنا البحث» ـ مسالک کمتر جايي درباره يک فرع نزديک هجده صفحه بحث مي‌کند، ـ بعد مي‌گويد راز اينکه ما اينجا بحث طولاني را به عهده گرفتيم براي اهميت مسئله است و سيد(رضوان الله عليه) بعد از آن هفت قول سرانجام سر از احتياط درآوردند که حتماً اذن پدر، اذن جدّ، مشورت با اينها لازم است، سرّش چيست؟ و حال آن که اين حرف را در جريان مال نمي‌گويند. در جريان بيع، اجاره، مضاربه و ساير عقود مالي نمي‌گويند که اگر دختري بالغه شد و خواست خانه‌اي بخرد، خانه‌اي بفروشد، تجارت مهم داشته باشد، اجاره‌اي بدهد، مضاربه‌اي داشته باشد، اذن پدر شرط است! معلوم مي‌شود اين براي اهميت مسئله خانوادگي است.

سرّ احتياط چيست؟ که مرحوم شهيد بعد از اينکه اين هفت يا هشت قول و اين روايت را ذکر کرد و سرانجام نتوانستند فتوا بدهند، آن‌طوري که محقق صريحاً فتوا داد که از تحت ولايت «بالقول المطلق» خارج مي‌شود، گفت احتياط بايد کرد، چه اينکه مرحوم سيد(رضوان الله عليه) احتياط کرده و ما هم احتياط کرديم، سرّش چيست؟

سرّش اين است که مسئله «مال» غير از مسئله «ناموس» است؛ شما در بحث‌هاي تفسير اينها را شايد عنايت کرديد که مال، براي انسان است؛ جان، جان انسان است، وليّ ناموس از آن خداست برای کسي نيست، انسان در مسئله ناموس «امين الله» است؛ لذا اگر مال کسي را بردند و او رضايت داد حلّ است؛ اگر کسي را کشتند و وليّ دم رضايت داد حلّ است؛ اما اگر تجاوز به عنف شد، هيچ کسي نمي‌تواند رضايت بدهد؛ شوهر رضايت بدهد، پدر رضايت بدهد، پسر رضايت بدهد، برادر رضايت بدهد، ناموس از آنِ آنها نيست تا رضايت بدهند، اين پرونده همچنان باز است و آن شخص متجاوز محکوم به اعدام است، چرا؟ چون ناموس از آن کسي نيست، ناموس زن «حق الله» است و به عنوان امانت به اين خانم داده شده است؛ اين مثل خون نيست كه ﴿مَن قُتِلَ مُظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنَا لِوليّهِ سُلْطَاناً﴾،[14] بله! اگر وليّ دم رضايت داد مسئله حلّ است، خواست چيزي بگيرد خواست چيزي نگيرد حلّ است، چون حق اوست؛ اما اگر به يک خانمي تجاوز به عنف شده است، خودش رضايت بدهد حلّ نمي‌شود، پدرش، برادر، شوهر و فرزندش رضايت بدهند حلّ نيست، چون ناموس زن «حق الله» است و به اين زن به عنوان «امين الله» سپرده شده است، لذا ناموس مي‌شود «حق الله». حدود يعني حدود، اين جزء حدود است و آن جزء قصاص است، خيلي فرق است! اينکه دين «ناموس» را جزء حدود الهي شمرده و خون را جزء حقوق بشر شمرده، معلوم مي‌شود روي حسابي است. اين است که مرحوم شهيد با همه تلاش و کوششي که کردند، گفت ما اين همه طولاني بحث کرديم چاره‌ايي جز احتياط نداريم، براي اينکه مسئله خانوادگي است، ريشه و اساس تربيت به خانواده وابسته است. سيد(رضوان الله عليه) چاره جز احتياط نداشت؛ اين مسئله مال نيست.

بنابراين تربيت فرزند، حفظ خانواده، اساس کار با مصلحت انديشي است و در جريان مصلحت انديشي پدر، مادر و جدّ پدري اينها عصاره عمر خودشان را دارند تحويل اين شخص مي‌دهند و اين پاره تن آنهاست، مصلحت او را مي‌خواهند، آينده او را مي‌خواهند. درست است كه در اين‌گونه از موارد عقل کاملاً دخالت دارد و با دخالت عقل مسئله به آن صورت مي‌شود كه مرحوم محقق در متن شرايع فرمود: أظهر اين است که از ولايت خارج مي‌شوند؛ ولي عقل که دخالت کرده است مي‌گويد «أحوط» اين است. دخالت عقل اين نيست که بخواهد قياس کند يا از خودش بگيرد، از شرع استفاده مي‌کند اهميت ناموس را، اهميت حرمت زن را، أحوط اين است و اين هم از کلمات نوراني اهل بيت(عليهم السلام) است در باب طلاق ملاحظه بفرماييد، ائمه فرمودند به اينکه آن خانه‌اي که با طلاق خراب شده است به اين آساني بازسازي نمي‌شود، اين يک بافت فرسوده شهري نيست که اين را بشود به اين زودي ساخت![15] اينها نمي‌دانند که طلاق يعني چه؟ اين که گفتند «أبْغَضُ الْحَلال الطَّلاق»[16] است، اين تنها «عند اللهي» بودنش معيار نيست، «عند الناسي» بودن، دنيايي بودن، تربيت خانوده هم سهم دارد. فرمودند خانه‌اي که با طلاق خراب شده است، اين يک بافت فرسوده‌اي است که به اين آساني آباد نمي‌شود، به اين آساني نمي‌شود ساخت. اين که چنين اهميتي دارد؛ لذا غالب اينها احتياط مي‌کنند. عقل از خودش که مايه نمي‌گذارد، عقل همه اينها را از شواهد روايي مي‌فهمد، مي‌گويد به اينکه درست است که اين دختر خانم به هر حال با اين آقا آشنا شده، در يک کلاس درسي يا مثلاً فلان؛ اما مسايل خانوادگي طرفين چه هستند؟ پايانش چيست؟ آيا اين يک علاقه زودگذر است؟ علاقه عقلي است يا علاقه عاطفي است؟ ماندني است يا غير ماندني، اين است. اينها را پدر و جدّ پدري که مصالح را مي‌بينند مي‌دانند.

بنابراين اگر چنانچه عقل دخالت مي‌کند اين نه براي آن است که در حوزه شريعت مي‌خواهد دخالت کند، چرا اين عقل در مسئله نماز و روزه دخالت نمي‌کند؟! با اينکه نماز ستون دين است و روزه آن اهميت را ندارد، با اين حال روزه قضا دارد؛ ولي نماز قضا ندارد، عقل مي‌گويد من در اين حدود اصلاً دخالت نمي‌کنم، نمي‌فهمم و مي‌گوييم چشم! ديگر نمي‌تواند بگويد که نماز ستون دين است، روزه مثل نماز نيست، چطور روزه حائض قضا دارد و نماز او قضا ندارد؟ عقل مي‌گويد عبادات است، من چه مي‌دانم؟! اطاعت مي‌کنم و مي‌گويم چشم؛ اما مسئله نکاح جزء امضائيات شارع مقدس است، جزء تأسيسات که نيست. اين نکاح قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست؛ بعد از اسلام بين مسلمين هست، بين غير مسلمين هست؛ شارع مقدس اين نکاح را؛ نظير بيع، اجاره و عقود ديگر است؛ منتها به اين مسئله خانواده يک اصالتي داده، سامان بخشيده است. عقل مي‌گويد شارع مقدس جريان نکاح را مثل جريان بيع امضا نکرده است، بلكه حدودي براي آن قائل شده است، بعيد است که شارع مقدس راضي باشد که اين دختر خانم همين که با آقا پسري آشنا شد، بدون اطلاع پدر بتواند ازدواج بکند! اين چنين نيست که عقل اين را از خودش بگويد، عقل يک چراغي است مي‌گويد من در حوزه شرع که جستجو مي‌کنم اين را مي‌بينم. پس اگر عقل فتوا به احتياط مي‌دهد، نه براي اين است که عقل در امور ديني دخالت کرده است، عقل کشف کرده است؛ لذا آنجا که تعبّدي است اصلاً دخالت نمي‌کند. شارع فرمود حائض نمازش قضا ندارد، مي‌گويد چشم! روزه‌اش قضا دارد مي‌گويد چشم! چون عقل رازش را نمي‌فهمد؛ اما اينجا اساس خانواده است؛ لذا همين بيان را مرحوم شيخ انصاري در کتاب نکاح دارند که رعايت مصالح بايد باشد، چون خانواده اصل است[17] اين را فقيه از جهتي که از حريم شرع اينها را استفاده مي‌کند مي‌گويد، وگرنه از خودش که حرفي ندارد.

بنابراين فرق اساسي آن است که نکاح از يک جهت نظير بيع و اجاره، جزء امضائيات شارع است نه جزء تأسيسات شارع؛ لذا از اين جهت با صوم و صلات فرق دارد. چون جزء امضائيات شارع است، عقل مي‌تواند مصالحي را که خود شارع به آن مصالح اهميت مي‌دهد کشف کند؛ اما در حريم نماز و روزه و امثال آن و مثل حج كه طواف بايد هفت شوط باشد نه کمتر و نه بيشتر، اين مي‌گويد چشم! اينها امور تعبّدي است که عقل راه ندارد جز اطاعت؛ اما در مسئله نکاح که جزء امضائيات است؛ منتها شارع مقدس کم و بيش اضافه کرده اينهاست. بنابراين همان احتياط واجب که مرحوم شهيد در مسالک دارد، بعد کم‌کم نوبت رسيد به مرحوم سيد محمد کاظم(رضوان الله عليه)؛ أحوط وجوبي اين است که احتياط کند؛ البته بين نکاح دائم و نکاح منقطع ممکن است فرق باشد؛ ولي در نکاح دائم حتماً احتياط وجوبي است که اذن پدر شرط است.

در جريان تشريک كه يکي از اقوال هفت يا هشت‌گانه تشريک بود؛ يعني هم پدر سهم دارد، هم خود اين جاريه بالغه. اين با مسئله عقود فرق مي‌کند. شرکت در عقد بيع، اگر چنانچه دو نفر شريک باشند و يکي بدون اذن ديگري بفروشد و خريدار خيار تبعض صفقه دارد، اگر آن شريک ديگر امضاء کرد که کرد، کلاً خيار تبعض صفقه‌اي در کار نيست، ولي اگر احد الشريکين بدون اذن شريک سهم خود را فروخت و سخن از زمين و مانند آن نيست تا «حق الشفعة» باشد؛ مثلاً يک فرشي داشتند، دو نفر شريک بودند يکي از آنها فروخت، خريدار مي‌بيند که آن شريک دومي راضي نيست، اين فضوليّ را اجازه نمي‌دهد، اين خيار تبعّض صفقه دارد، بيع نيمي از اين فرش صحيح است؛ اما در مسئله تشريک ولايت نسبت به عقد نکاح سخن از خيار تبعض صفقه نيست، اصلاً اين‌گونه از خيارات در عقد نکاح نيست، چه رسد به خيار تبعض صفقه، ناموس يک کالا نيست که بگوييم نيمي از آن حلال باشد، نيمي‌ ديگر حرام. پس اگر تشريک مطرح است؛ نظير شرکت در مسائل مالي نيست که تا خيار تبعّض صفقه و امثال تبعّض صفقه بياورد.

بنابراين راز اين کار مشخص است، اساس خانوداه، احترام خانواده، حيثيت خانواده، سکينت مرد به وسيله زن هست ﴿لِّتَسْكُنُوا إِلَيْهَا﴾، مسکن را مرد بايد تهيه کند؛ ولي سکينت را زن. ﴿خَلَقَ لَكُم مِنْ أَنفُسِكُمْ أَزْوَاجاً لِّتَسْكُنُوا إِلَيْهَا﴾[18] اين سکينت به عهده زن است. مسکن را بله که سنگ و گِل است مرد بايد تهيه کند؛ اما آرامش و مديريت را زن بايد تهيه کند ﴿وَ جَعَلَ بَيْنَكُم مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً﴾.[19] اين بيان نوراني امام رضا(سلام الله عليه) که بارها به عرض شما رسيد براي همين جهت است حضرت فرمود: «تَزَاوَرُوا»؛ يکديگر را ترک نکنيد؛ حالا ايام فروردين يک بازديد است آن يک برکتي است به راهنمايي ائمه(عليهم السلام). در ساير موارد فرمود يکديگر را ترک نکنيد «تَزَاوَرُوا» به زيارت يکديگر برويد، چرا؟ «فَإِنَّ فِي زِيَارَتِكُمْ إِحْيَاءً لِقُلُوبِكُمْ وَ ذِكْراً لِأَحَادِيثِنَا» شما شيعيان ما هستيد، وقتي کنار هم نشستيد حرف‌هاي ما را نقل مي‌کنيد، اين يک خبري است به داعي انشاء؛ يعني وقتي کنار هم جمع شديد، اين‌گونه نباشد كه فقط بگوييد و بخنديد و هيچ خبري از روايات و اخلاقيات نباشد؛ حالا يک ساعت مهمان شديد يا کسي مهمان شما شد، وقتي اين يک ساعت را دور هم نشستيد، درست است که احوال پرسي هست، جريان زندگي هست، جريان روز هست؛ ولي به هر حال يک آيه‌اي، يک روايتي حتماً بايد مطرح بشود، فرمود که: «فَإِنَّ فِي زِيَارَتِكُمْ إِحْيَاءً لِقُلُوبِكُمْ وَ ذِكْراً لِأَحَادِيثِنَا» اين يک جمله خبريه است که به داعي انشاء القاء شده است؛ بعد فرمود: «وَ أَحَادِيثُنَا تُعَطِّفُ بَعْضَكُمْ عَلَي بَعْض»[20] قسمت مهم اثربخشي اين جمله اخير است، همه ما شنيديم که مي‌گويند: «سنگ روي سنگ بند نمي‌شود»، درست هم هست، الآن بخواهند بُرج بسازند، يک بخش اول را سنگ گذاشتند، بخش دوم سنگ را روي اين سنگ بگذارد که بند نمي‌شود، يک مَلات نرم و رقيقي مي‌خواهد تا سنگ روي سنگ بند بشود، وگرنه سنگ روي سنگ بند نمي‌شود. حضرت فرمود بيانات نوراني اهل بيت آن مَلات رقيق است. اگر کسي خيلي عصباني است، آن ديگري هم خيلي عصباني است، هر دو مثل سنگ‌اند، وقتي بگوييد «قال الرضا، قال الصادق، قال الباقر(عليهم السلام)» اين مَلات رقيق دل‌ها را نرم مي‌کند، اينها مي‌شوند بُرج، «فَإِنَّ فِي زِيَارَتِكُمْ إِحْيَاءً لِقُلُوبِكُمْ وَ ذِكْراً لِأَحَادِيثِنَا وَ أَحَادِيثُنَا تُعَطِّفُ بَعْضَكُمْ عَلَي بَعْض» عاطفه ايجاد مي‌کند، اين مَلات نرم است، اين مَلات نرم را وجود مبارک حضرت از همين آيه استفاده کردند که: ﴿وَ جَعَلَ بَيْنَكُم مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً﴾. با خشونت جامعه همه‌اش سنگ است، سنگ روي سنگ بند نمي‌شود؛ اما با لطف و عنايت و محبت که اين ديد و بازديدها و صله رحم عهده‌دار همين کار است، فرمود: «فَإِنَّ فِي زِيَارَتِكُمْ إِحْيَاءً لِقُلُوبِكُمْ وَ ذِكْراً لِأَحَادِيثِنَا وَ أَحَادِيثُنَا تُعَطِّفُ بَعْضَكُمْ عَلَي بَعْض»، عاطفه ايجاد مي‌کند، انحناء ايجاد مي‌کند؛ آن وقت بخواهيد بُرج هم بسازيد مي‌توانيد، بناي مستحکم بسازيد مي‌توانيد؛ لذا فرمود: ﴿وَ جَعَلَ بَيْنَكُم مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً﴾ اين است که «أحوط الاقوال» اين درمي‌آيد. اما اگر چنانچه کسي مجنون بود، اين را مرحوم محقق با ساير فقهاء هم‌فکرند. ملاحظه بفرماييد در اين جهت بين محقق و ديگران اختلافي نيست، مرحوم محقق فقط در آن مسئله فرمود أظهر اين است. پرسش: به حسب اقوال چنين است؛ اما روايات که چنين نيست؟ پاسخ: بله به حسب روايت الآن هم همين است، به حسب روايات وقتي بررسي مي‌شود، «أحوط الاقوال» همين است، براي اينکه ما روايات محکم داشتيم، متشابه داشتيم، مطلق داشتيم، مقيّد داشتيم، عام داشتيم، خاص داشتيم، نتيجه‌اش همين فرمايش محقق در مي‌آيد؛ اما مسايل خانوادگي چگونه است؟ آيا اين مثل صوم و صلات است که عقل هيچ دخالت ندارد يا اين را مرحوم شيخ در کتاب نکاح که شرح ارشاد مرحوم علامه است، ايشان همين بيان را دارند، به هر حال مسئله خانوادگي؛ نظير خريد و فروش است که ما مي‌گوييم امر عادي است؟ با اينکه ما وقتي بررسي مي‌کنيم مي‌بينيم ناموس «حق الله» و زن «امين الله» است؛ آن وقت اين را که نمي‌شود به دست هر کسي داد! خود شهيد تقريباً هفده صفحه و نصف در مسالک بحث کرد، بعد عذرخواهي مي‌کند و مي‌گويد راز طولاني بودن اين مسئله براي رعايت مصلحت خانوادگي است؛ بعدها مرحوم شيخ انصاري مسئله اهميت نظام خانوادگي را مطرح مي‌کند؛ اين است که با مشاهده نصوص «لو خلّية و طباعها»، فرمايش محقق جور درمي‌آيد؛ اما اساس خانوادگي چه مي‌شود؟ مخصوصاً در شرايط کنوني اگر آدم همين‌جور بخواهد رها بکند، آن «ابغض الحلال» را در پي خواهد داشت.

مرحوم محقق در مسئله ولايتِ درباره بالغه رشيده فرمود که «فيه رواياتٌ أظهرها سقوط الولاية عنها و ثبوت الولاية لنفسها في الدائم و المنقطع»؛ لذا فرمود «ولو زوّجها احدهما لم يمض عقده إلا برضاها»، اگر پدر يا جدّ پدري بدون اذن دختر او را به عقد کسي در بياورند، اين عقد فضوليّ است نه عقد باطل است، عقدي است فضوليّ ـ چون فضوليّ در نکاح هم هست ـ و با امضاي «من بيده عقدة النکاح» حلّ مي‌شود. «و من الأصحاب مَن أذن لها في الدائم دون المنقطع»، حالا بعضي از اين اقوال هفت‌گانه را دارند اشاره مي‌کنند، فرمودند فرق است بين نکاح دائم و نکاح منقطع. «و منهم مَن عَکَس ذلک»، بعضي‌ها گفتند در نکاح منقطع اذن لازم است و در نکاح دائم لازم نيست، اينجاست که از محقق سؤال کردند که آن قائل کيست؟ مرحوم شهيد در مسالک دارد که او جواب نداد؛[21] يعني ذهن شريفش نبود که مثلاً چه کسي اين حرف را زده يا به عنوان احتمال ذکر فرمودند. «و منهم من أسقط أمرها معهما فيهما»[22] بعضي‌ها گفتند که اصلاً دختر حقّي ندارد؛ «لا بالاستقلال و لا بالتشريک»، با بودِ أب و جدّ أبي دختر هيچ سهمي ندارد. «و فيه رواية أخری دالة علی شركتهما في الولاية»، اين قول تشريک به استناد همين روايت است که دختر با پدر يا دختر با جدّ شريک‌ است و شرکت هم طوري نيست که خيار تبعّض صفقه بياورد «حتى لا يجوز لهما أن ينفردا عنها بالعقد»؛[23] نه آن شرکت معنايش اين است که بدون اذن دختر هم نمي‌شود، دختر هم سهمي دارد، او هم سهمي دارد. پس پدر يا جدّ پدري بدون اذن دختر نمي‌توانند عقد بکنند.

اين فروع گذشت، يک فرعی که مورد اتفاق همه است؛ يک وقت است که برخي‌ها اصلاً از داماد داشتن رنج مي‌بردند که همان خوي جاهلي بود. مانع شوهر کردنِ اين دختر شدند. در اين قسمت مي‌فرمايند که يک وقت است که پدر يا جدّ پدري روي آن استکباري که دارند جلوي شوهر کردن اين دختر را مي‌گيرند، در اينجا ولايت اينها «بالقول المطلق» ساقط است. يک وقت است که نه، جلوي شوهر کردنش را نمي‌گيرند، مي‌گويند با اين شوهر ازدواج نکن! اگر گفتند با اين شوهر ازدواج نکن! «فيه بحثٌ»، بايد ببينيم براي چيست؟ اما اگر جلوي اصل شوهر کردنش را گرفتند، ولايتش ساقط است «بالقول المطلق». پس «إذا عَضَلَهٰا»؛ يعني «مَنَعَهٰا» از اصل تزويج، ولايت پدر و جدّ پدري «بالقول المطلق» ساقط است؛ اما اگر چنانچه گفتند با اين شخص ازدواج نکن، با شخص ديگر ازدواج بکن، اينجا عقل دخالت مي‌کند؛ اگر بر اساس مصالح شخصي است، يک اختلاف شخصي با او دارد، وگرنه آن طرف، عاقل است، مؤمن است، کُفّ است، اينجا هم ولايتش ساقط است. شما يک مشکل شخصي داري و مي‌خواهي بار آن را روي دوش دخترت بگذاري! اين که درست نيست! يک وقت است نه، مصالح شخصي نيست، مصالح خانوادگي است، اصالت او، ريشه او، خانواده او را بررسي کرده و مي‌گويد که اين براي دختر مصلحت نيست، اينجا بله، يا حتماً بايد صبر بکند و اذن بگيرد يا لااقل احتياط وجوبي است. «اما إذا عَضَلَهٰا الوليّ و هو أن لا يزوّجها من كف‌ء مع رغبتها فإنه يجوز لها أن تزوّج نفسها و لو كرها إجماعا»؛[24] اين اجماع مستحضريد؛ يعني «اتفاقاً»، سند قرآني‌ آن هم پايان سوره مبارکه «حج» است که ﴿مَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾،[25] سند روايي آن هم «لا ضرر»[26] است. دين که نيامده اجازه بدهد هر کسي هر كاري را به هر کسي تحميل بکند! کار حرجي را که دين امضاء نکرده است! نه خودش کار حرجي دارد و نه حرجي را امضاء مي‌کند، نه خودش کار ضرري دارد و نه ضرر را امضاء مي‌کند. اين است که اين بزرگان در فقه دارند: «کتاباً و سنةً و اجماعاً» اين اجماع را نمي‌خواهند بگويند که دليل است، مي‌گويند همه ما همين حرفي را که ما مي‌زنيم مي‌زنند؛ «کتاباً» بخش پاياني سوره «حج» است که فرمود: ﴿مَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾، «سنّةً» هم مسئله ضرر است، جلوي ازدواج اين دختر را بگيري «بالقول المطلق»، اينجا ولايت ساقط است. اما اگر چنانچه نسبت به شخص معين باشد که با اين شخص ازدواج نکنيد با ديگري ازدواج بکنيد، يا اين زمان ازدواج نکنيد و تا زمان ديگر صبر بکنيد، اينها قابل تأمّل است، اينها قابل بررسي است، اگر واقعاً مصالح باشد که حق با پدر است، اگر روي هواي نفس باشد اينجا هم ولايت ساقط است.

مطلب ديگر اين است که ولايتي که با حاکم شرع است با ولايتي که أب و جدّ است فرق مي‌کند؛ حاکم شرع اگر وليّ است بخواهد عقد کند حتماً بايد مصلحت را رعايت کند، غبطه موليّ عليه را رعايت کند؛ اما أب و جدّ لازم نيست مصلحت را رعايت کنند، بايد مواظب باشند مفسده نداشته باشد. حاکم شرع بايد خيلي فحص کند و با مشورت مصلحت را تشخيص بدهد، أب و جدّ همين‌که مفسده نداشته باشد ولايت دارند.


[12] جامع الأصول فی احاديث الرسول(صلی الله عليه و آله و سلم)، ج11، ص463.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo