< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

94/12/17

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

مرحوم محقق در متن شرايع آن هم در فصل سوم از فصول چهارگانه مربوط به نکاح دائم، دو مقصد را باز کردند: يکي در بيان اولياي عقد نکاح، يکي هم مسائل و فروع مترتّب بر آن؛ اين مسايل و فروع را هم در دو جهت ذکر کردند: جهت اول يازده مسئله است که از سنخ واحدند كه آنها را به عنوان مسايل ذکر کردند، جهت دوم سه مسئله است که از سنخ آن يازده مسئله نيست، آنها را جدا ذکر کردند. مقصد اوّلي که مرحوم محقق در متن شرايع در ذيل فصل سوم ذکر کردند، بيان اولياي عقد است که فرمودند: «الأول في تعيين الأولياء»[1] و ملاحظه فرموديد که سه محور داشت: يکي اينکه «الوليّ من هو؟»، يکي اينکه «المولّيٰ عليه من هو؟»، يکي اينکه «مدار الولاية ما هو؟»؛ چه کسي وليّ است؟ چه کسي تحت ولايت است؟ و حوزه ولايت تا کجا و تا چه اندازه است؟ در آن جهت اُوليٰ که «الوليّ من هو؟»، گفتند ولايت وليّ يا به نَسَب است يا به سلطنت و حکومت است، يا به مولا و عبد است، يا به وصايت که وليّ اگر به نَسَب باشد پدر است و جدّ پدري و اگر به سلطنت باشد که حاکم شرع است و اگر به مِلک يمين باشد که مولاست نسبت به عبد و اگر به تعيين وليّ باشد، پدر باشد که «من بيده الوصاية» مي‌شود وصي؛ وصي وليّ است برخلاف وکيل و مانند آن. اين مدعاي اين آقايان است که «الوليّ من هو؟».

«المولّيٰ عليه من هو؟»، گفتند به اينکه پسر نابالغ و دختر نابالغ که مناط، بلوغ و عدم بلوغ است نه باکره بودن و ثيّبه بودن؛ چه باکر باشد چه نباشد، چه ثيّب باشد چه نباشد، مدار بلوغ است؛ اگر بالغ باشد تحت ولايت نيست و اگر بالغ نباشد تحت ولايت است. پس مولّيٰ عليه غير بالغ است؛ چه دختر چه پسر؛ کسي که بالغ شد تحت ولايت نيست، يا «بالقوّة» يا «بالاحتياط». پرسش: ...؟ پاسخ: اگر بالغ شد آن وقت قيد ديگر دارد که اگر «رشيده» بود کذا و اگر «سفيه» بود تحت عنوان ديگر دارد، وگرنه معيار اصلي بلوغ است. حالا بعد از بلوغ از اين ولايت خارج مي‌شود، حالا اگر «سفهي» داشت، «جنوني» داشت، جنون او متصل به عدم بلوغ بود، اينها احکام جداگانه دارد.

جهت ثالثه مدار ولايت است؛ در بحث‌هايي که مربوط به معاملات است حکم خاص خودش را دارد؛ اما در جريان نکاح، مدار بحث ولايت اين است که پدر و جدّ پدري وقتي که عقد مي‌کنند، چون ولايت دارند اين عقد حتماً فضولي نيست، بيگانه نيست، بلكه يک عقد صحيح است و نيازي به اجازه ندارد؛ اما عمده آن است که اين عقد نکاح، عقد لازم است و اين صبي يا صبيه وقتي که بالغ شد حتماً بايد امضاء بکند، يا عقد نکاح جايز و خياري است؛ يعني وقتي بالغ شد مي‌تواند فسخ کند. پس حوزه ولايت و مدار ولايت آيا عقد جايز است يا عقد لازم؟

مطلب بعدي آن است که اين سه عنوان که «الوليّ من هو؟»، «المولّيٰ عليه من هو؟»، «مدار الولاية ما هو؟»، اين‌طور نيست که در سه طايفه از روايات جداگانه مطرح شده باشد، در همان روايتي که ولايت پدر را ثابت مي‌کند، مولّيٰ عليه را هم مشخص مي‌کند که پسر نابالغ و دختر نابالغ هستند و مدار ولايت را هم روشن مي‌کند که اين عقد نکاح است و لازم است. اگر اين سه عنوان در سه طايفه از نصوص جداگانه مطرح مي‌شد، ما بايد در سه فصل يا در سه جهت جداگانه بحث مي‌کرديم؛ ولي چون در غالب اين روايات هر سه عنوان باهم مطرح است؛ لذا در تک‌تک اين رواياتي که سخن از ولايت است، هر سه عنوان مطرح است.

مطلب بعدي آن است که در جريان «الوليّ من هو؟»، تا کنون ملاحظه فرموديد که روايات چند طايفه است؛ يک طايفه ولايت را براي پدر ثابت مي‌کند، نه به عنوان اينکه «الأب وليّ»، بلکه تعيين مصداق مي‌کند و مسئله را ذکر مي‌کند که اگر پدر براي پسر نابالغ خود عقد کند، اين عقد نافذ است. يک وقتي مي‌فرمايد: «الأب وليّ علي إبنه»، يک وقت است که نه، خود مسئله را ذکر مي‌کند که اگر پدر براي پسر زن انتخاب بکند اين نافذ است. اين بيان «وليّ» و بيان «مولّيٰ عليه» و بيان مدار ولايت، هر سه را يکجا ذکر مي‌کند. چون اين چنين است رواياتي که مربوط به تعيين وليّ است چند طايفه است؛ در يک طايفه ولايت «پدر» را ثابت مي‌کند، لسان نفي ندارد که غير پدر ولايت ندارند. در طايفه ديگر ولايت «ابوين» را ثابت مي‌کند، آيا اين ابوين، يعني پدر و جدّ پدري يا ابوين يعني پدر و مادر؟ اگر منظور از اين «ابوان» پدر و جدّ پدري باشند با نصوص ديگر هماهنگ است و اگر منظور از اين «ابوان» پدر و مادر باشد؛ نظير والدين و امثال آن، اين دو محذور دارد که بايد هر دو را برطرف کرد: يکي اثبات ولايت مادر، يکي نفي استقلال ولايت از پدر. وقتي که در روايت دارد که اگر «ابوان» براي پسر خود عقد کردند اين نافذ است، ظاهرش اين است که باهم، نه کل واحد مستقلاًّ. پس اگر روايتي تعبير «ابوان» داشت چه اينکه اين‌گونه از روايات كم نيست، و ثابت شد که منظور از اين «ابوان» پدر و جدّ پدري نيست، اين دوتا مشکل دارد که هر دو را بايد حل کرد: يکي اثبات ولايت براي مادر، يکي نفي استقلال پدر در ولايت. در حالي که روايات ديگر براي پدر ولايت مستقله قائل است. بعد آن روايتي که دارد اگر پدر عقد بخواند براي پسر نابالغ يا دختر نابالغ نافذ است، اين روايات ولايت او را «في الجمله» ثابت مي‌کند و آن رواياتي که مي‌گويد اگر «ابوان» عقد بکنند نافذ است، اين دو محذور دارد که هر دو محذور را بايد برطرف کرد. براي برطرف کردن اين دو محذور به ساير رواياتي که در همين ابواب متفرقه مطرح است مراجعه مي‌شود؛ در بعضي از روايات دارد که مادر سهمي از ولايت ندارد، چه اينکه عمو هم سهمي از ولايت ندارد، چون اثبات ولايت براي پدر و جدّ پدري منافي اثبات ولايت براي ديگران نيست. اگر ما احتمال داديم که مادر ولايت دارد، برادر بزرگ‌تر ولايت دارد، عمو ولايت دارد، اين احتمال را با چه چيزي بايد رفع بکنيم؟ البته اصل اوّلي چه اينکه مقرّر شد نفي ولايت هر کس نسبت به ديگري است اين درست است. ما نيازي به نص خاص نداريم، براي نفي ولايت دليل خاص لازم نيست، براي نفي ولايت همان اصل و قاعده اوّلي کافي است، اصل اين است که کسي بر انسان مسلط نيست. اصل عدم ولايت «أحدٌ لأحد» هست، مگر ذات اقدس الهي و انبياء و اولياي الهي و اگر ثابت نشد که مادر ولايت دارد يا عمو ولايت دارد يا برادر بزرگ‌تر ولايت دارند، ما محتاج به دليل ديگر نيستيم، همان اصل اوّلي کافي است. بنابراين روايات ديگر گاهي متعرّض نفي ولايت عمو هستند که عمو ولايت ندارد. اگر عمو براي برادرزاده‌اش عقدي بکند، در روايت دارد که «ذَلِکَ إِلَيه»؛ يعني در اختيار خود برادرزاده است؛ يا قبول دارد يا نکول. پس معلوم مي‌شود عمو ولايت ندارد. درباره برادر بزرگ‌تر چنين نفي‌ايي نيامده، بلکه اثبات آمده که برادر مثل پدر سهمي در ولايت دارد. نه تنها آن حديث «الْأَخُ الْأَكْبَرُ بِمَنْزِلَةِ الْأَب‌»، بلکه روايت معتبر ديگري است که برادر را در کنار پدر و در کنار وصي، وليّ مي‌داند. اين حملي که مرحوم شيخ طوسي کرده بر اين روايت که مي‌گويد برادر ولايت دارد، شايد ناظر به آن باشد که غالباً پسر بزرگ را وصي قرار مي‌دهند، اين پسر بزرگ چون وصي پدر است ولايت دارد و اگر وجود مبارک امام هشتم(سلام الله عليه) فرمود: «الْأَخُ الْأَكْبَرُ بِمَنْزِلَةِ الْأَب‌» براي وصايت اوست.[2] اين توجيه ناتمام است، براي اينکه در همان روايت معتبر، در کنار «أخ» مسئله وصي ذکر شده، جداگانه ذکر شده است؛ چون وصي جداگانه ذکر شده، اين را يا بايد حمل کرد بر وکالت، يا حمل بر استحباب کرد، يا حمل بر تقيّه کرد که اين وجوه ديگر در همين محامل آمده، در فرمايشات مرحوم شيخ طوسي آمده، در فرمايشات ساير بزرگان آمده است. چون در بين ما شيعه‌ها هيچ فقيهي فتوا نداده است که برادر ولايت دارد ولو نادر باشد، چنين چيزي اصلاً در بين ما شيعه‌ها نيست؛ معلوم مي‌شود که اين وليّ بايد بر يکي از اين محامل حمل بشود. پس بعضي از اين روايات دلالت دارد که پدر ولايت دارد؛ منتها به صورت مسئله ذکر کردند که اگر پدري براي فرزند نابالغ خود عقد بکند،[3] اين فرزند وقتي که بالغ شد اختيار ندارد. اين سه امر را ثابت مي‌کند: يکي ولايت پدر، يکي مولّيٰ بودنِ پسر صغير، يکي مدار ولايت هم عقد نکاح است صحيحاً و لازماً، فرزند خيار ندارد.

اما نفي ولايت ديگران، يا اثبات ولايت جدّ، هنوز دليل مي‌طلبد. روايتي که ولايت عمو را نفي مي‌کند کافي است، روايتي که مي‌گويد که نکاح فرزندان جز به اذن پدر نافذ نيست، اين براي نفي ولايت مادر کافي است، براي نفي ولايت برادر کافي است، چه اينکه براي نفي ولايت عمو هم کافي است، «لَا تُنْكَحُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ مِنَ الْأَبْكَارِ إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ»[4] هم «لَا تُنْكَحُ» دارد هم «لَا تَزَوَّج»[5] يعني صبايا؛ دختران بدون اذن پدرشان نمي‌توانند ازدواج بکنند مادامي که بالغ نشدند. پرسش: شايد حصر نسبي باشد؟ پاسخ: اگر دليل نداشتيم به اطلاق آن تمسک مي‌کنيم، اگر دليل داشتيم مي‌گوييم حصر نسبي است. اصل حصر به حسب اطلاق آن حصر نفسي است، حالا چون دليل داريم مي‌گوييم حصر، حصر نسبي است و آن دليلي است که دلالت مي‌کند که جدّ ولايت دارد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، اثبات ولايت مادر دليل مي‌خواهد، نفي دليل نمي‌خواهد؛ منتها چون در رواياتي آمده است که اگر «ابوان» براي فرزند صغير و نابالغ خود عقد کردند اين عقد نافذ است، اين دو محذور دارد که هر دو را بايد برطرف کرد: يکي اينکه مادر سهمي از ولايت دارد، يک؛ يکي اينکه پدر در ولايت مستقل نيست، اين دو؛ هر دو محذور را بايد برطرف کرد. حالا کم‌کم روشن مي‌شود که اين دو محذور يکي پس از ديگري دارد رفع مي‌شود. اين روايتي که حصر مي‌کند مي‌گويد به اينکه دخترها جز به اذن پدرانشان نمي‌توانند ازدواج بکنند، اين روايت ولايت عمو را، ولايت برادر را، ولايت مادر را نفي مي‌کند؛ اما از طرفي ولايت جدّ را هم نفي مي‌کند. بايد آن مشکل را جداگانه حل کرد.

پس اين مشکل تاحدودي حل مي‌شود؛ اينکه دارد اگر «ابوان» براي فرزندشان ازدواج بکنند نافذ است و ظاهر «ابوان» پدر و مادرند که دو اشکال را به همراه داشت: يکي اثبات ولايت براي مادر، يکي نفي استقلال پدر در ولايت، آنها با اين چند طايفه‌اي که ذکر شده منتفي است؛ اما استقلال پدر در ولايت با آن صحيحه اول اسماعيل بن بزيع که از حضرت سؤال مي‌کنند پدري براي فرزندش عقد کرده است،[6] اين استقلال ولايت پدر را ثابت مي‌کند، چون مشروط به ولايت مادر نيست و آن روايت ديگري که دارد که اينها «لَا تُنْكَحُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ مِنَ الْأَبْكَارِ إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ» ولايت مادر را نفي مي‌کند، چه اينکه ولايت برادر را نفي مي‌کند، چه اينکه ولايت عمو را نفي مي‌کند. براي نفي ولايت عمو دو دليل داريم: هم نص خاص داريم و هم اطلاق اين حصر؛ اما در بين اين محذورات، آن مشکل اساسي ديگر مانده است و آن اين است که ما ولايت جدّ را از کجا ثابت کنيم؟ روايت‌هاي باب شش و هفت و امثال آن براي اثبات ولايت جدّ کافي نيست، اگر دليل بر نفي نباشد، دليل اثبات هم نيست، لکن براي اثبات ولايت جدّ يک باب جداگانه است، باب يازده و دوازده كه در اين ابواب که صريحاً ولايت را براي جدّ ثابت مي‌کند، يک؛ بعد مي‌گويد که ولايت جدّ مقدم بر ولايت أب است، اين دو؛ بعد به پدر مي‌گويد: «أَنْتَ وَ مَالُكَ لِأَبِيك‌»[7] تو و همه قدرت‌هايي که داري متعلق به پدرت است، يعني در اختيار جدّ اين بچه است، اين سه؛ و در تنازع که اگر جدّ يکي را انتخاب کرد و پدر يکي را انتخاب کرد، انتخاب جدّ مقدم است، چهار؛ از مجموعه روايات آن باب که اصلاً براي همين مفتوح شده است ثابت مي‌شود که جدّ ولايت دارد، يک؛ در ولايت مستقل است، دو؛ چه اينکه پدر ولايت دارد، يک؛ در ولايت مستقل است، دو؛ اينکه مرحوم محقق در متن شرايع گفت که ولايت پدر مشروط به حيات پدر يا موت جد نيست، به همين مناسبت است. ايشان فرمودند که «و هل يشترط في ولاية الجدّ بقاءُ الأب قيل نعم مصيراً إلي رواية لا تخلو من ضعف و الوجه أنه لا يشترط»؛[8] ولايت هر يك از أب و جدّ مستقل است، نه مشروط به حيات ديگري است و نه مشروط به ممات ديگري؛ نه حيات کسي شرط است، نه موت کسي مانع و مانند آن. اينها ترسيم خطوط کلي است که اين سه عنوانِ: «الوليّ من هو؟»، «المولّيٰ عليه من هو؟» و «مدار الولاية ما هو؟» را از همين روايات کاملاً مي‌شود استفاده کرد. اگر اين روايات مثل اين بحث ترتيبي منظم نازل مي‌شد و ما چندتا روايت داشتيم که هر کدام عهده‌دار يکي از اين ابعاد سه‌گانه بودند، ديگر نيازي نبود تا ما يک روايت را از چند منظر نگاه کنيم؛ حال كه چنين چيزي نيست؛ لذا غالب روايات را از منظرهاي سه‌گانه بايد نگاه کرد. پرسش: ...؟ پاسخ: اگر باهم عقد کردند مي‌شود تنازع دو وليّ؛ لذا در بعضي از روايات دارد که اگر پدر انتخاب کرد اين را و جدّ انتخاب کرد آن را، انتخاب چه کسي مقدم است؟ در صورت توارد دوتا؛ اما هر دو اين سِمَت را دارند، مثل اينکه الآن اين پنج وليّ ولايت دارند؛ أب و جدّ و حاکم شرع و وصي و امثال ذلک دارند؛ منتها برخي‌ها در طول يکديگر هستند، چون وصي با أب و جدّ جمع نمي‌شود، ولي سلطان و مولا مي‌تواند جمع بشود. پرسش: اگر پدر نباشد مادر مي‌تواند بر او قيّم و ولايت داشته باشد؟ پاسخ: آن نه، مگر اينکه حاکم شرع مادر را قيّم قرار بدهد. اگر پدر نباشد وصي دارد، اگر وصي ندارد حاکم شرع است که حاکم شرع مصالح و غبطه اين کودک را ملاحظه مي‌کند و برادر بزرگ‌تر يا مادر را قيّم او قرار مي‌دهد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، اصل آن در نظام هستي اين بود، براي اينکه قبل از اسلام بود، بعد از اسلام در حوزه مسلمين و غير مسلمين باهم هست؛ منتها شارع مقدس حدودي براي اين ذکر کرده است. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، حاکم شرع دخالت مي‌کند، حاکم شرع عمو را قيّم او قرار مي‌دهد. شارع مقدس حاکم شرع را مسئول قرار داده که به اين امور بپردازد و براي او قيّم تعيين کند.

پرسش: ...؟ پاسخ: بله، اگر حاکم شرع در دسترس باشد بايد از او اجازه گرفت. اصلاً حکومت شرعي را براي همين نصب کردند، اگر چنانچه حاکم شرع در دسترس هست، انسان «مع الواسطه» يا «بلاواسطه» از وليّ مسلمين اجازه مي‌گيرد و وليّ مسلمين يک شخصي را حالا يا مادر را يا برادر بزرگ‌تر را يا عمو را قيّم او قرار مي‌دهد. حالا چون اين سه جهت است، اگر روايات بحث مثل مسايل رياضي که ياد شده، اين‌جور صاف بود ما ناچار نبوديم که يک روايت را چند بار بخوانيم؛ اما اين سه عنوان است که «الوليّ من هو؟»، «المولّيٰ عليه من هو؟»، «مدار الولاية ما هو؟»، اينها در اين ابواب مندمج است، بايد اين مطالب سه‌گانه را از اين روايات استخراج كرد. از يک طرف براي ولايت پدر، يک؛ و استقلال او، دو؛ و عدم حصر، سه؛ بايد از منظر روايت ديگر ديد. نفي ولايت مادر، نفي ولايت برادر، نفي ولايت عمو و بررسي اينکه اين ابواني که در روايات دارد که اگر عقد کردند صحيح است اين «ابوان» چه کساني هستند؟ آيا پدر و جدّ هستند؟ مادر چکاره است اينجا؟ اگر مادر سهمي دارد دو اشکال عميق فقهي دارد: يکي «اثبات الولاية للأُم»، يکي عدم استقلال أب در ولايت، اين «ابوان» در روايت چه نقشي دارد؟ اين است که يک مرور ثانوي بايد در اين روايات بشود.

وسائل، جلد بيستم، صفحه 275، باب ششم كه صحيحه محمد بن اسماعيل بن بزيع است. به هر حال آن روزها شيعه در فشار و زحمت بود؛ لذا مي‌بينيد ابراهيم بن ميمون كه 42 روايت از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) نقل مي‌کند، وضع چنين آدمي روشن نيست که اين صحيح است، صحيح نيست؟ کيست؟ پدرش کيست؟ دين او چيست؟ وثاقت دارد يا ندارد؟ در اثر محروميت شيعه و بسته بودن دست شيعه در حوزه‌هاي علمي، روايت ابراهيم ميمون «مجهولٌ مطرودٌ»، پس فقيه چکار بکند؟ با اينکه 42 روايت از وجود مبارک امام صادق نقل مي‌کند! يک کسي نبود که بشناسد اين آقا کيست؟ اين کتاب رجالي را که نگاه مي‌کردم، اصلاً نامي از او نيست. اين مشکل هست. فرمود به اينکه «سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ عَلَيه السَّلام عَنِ الصَّبِيَّةِ يُزَوِّجُهَا أَبُوهَا ثُمَّ يَمُوتُ» اين «أب»؛ در حالي که «وَ هِيَ صَغِيرَةٌ فَتَكْبَرُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا» قبل از اينکه شوهرش با او آميزش کند بالغ مي‌شود، «يَجُوزُ عَلَيْهَا التَّزْوِيجُ»؛ يعني اين تزويج نافذ است؟ تزويجي که پدر کرده و مُرد؟ «أَوِ الْأَمْرُ إِلَيْهَا» يا خودش بايد تصميم بگيرد؟ «قَالَ يَجُوزُ عَلَيْهَا» نه «لَهَا»، «يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ أَبِيهَا»؛ يعني «ينفذ». اين ولايت پدر را ثابت مي‌کند، استقلال پدر در ولايت را ثابت مي‌کند؛ منتها القاي خصوصيت مي‌شود بين صبيه و صبي. معيار هم باکره بودن يا ثيّبه بودن نيست، معيار بالغ و نابالغ بودن است. اين روايت را مرحوم صدوق نقل کرد،[9] مرحوم شيخ طوسي نقل کرد،[10] مشايخ ثلاثه(رضوان الله عليهم) اين را نقل کردند.[11] پرسش: در مواردي که راوي مجهول است مي‌توان با توجه به متن روايت بگوييم چقدر أشبه به اصول و قواعد است؟ پاسخ: نه، گاهي از علوّ متن، مثل صحيفه سجاديه يا خطبه‌ها از علوّ متن مي‌شود تشخيص داد؛ اما فتوايي است که مطابق با بعضي از امور است و بعضي از امور نيست، با مداليل عرفي فقهي هم نمي‌شود مضمون را به دست آورد، چون خيلي از چيزهاست که بين ما و اهل سنّت مشترک است، ما مشترکات فراواني در فقه داريم، اگر يک چيزي، فتوايي مشترک بين ما و آنها بود دليل بر بطلان نيست و اگر چيزي جزء مخالف آنها بود دليل بر حق بودن نيست، به هر حال سند مي‌خواهد، يک؛ جهت صدور مي‌خواهد، دو؛ متن آن هم قابل فهم باشد، سه.

روايت دوم که متعلق به نفي ولايت عمو است که بحث آن گذشت، اين مشکلي ندارد: «كَتَبَ بَعْضُ بَنِي عَمِّي إِلَي أَبِي جَعْفَرٍ الثَّانِي عَلَيه السَّلام مَا تَقُولُ فِي صَبِيَّةٍ زَوَّجَهَا عَمُّهَا فَلَمَّا كَبِرَتْ أَبَتِ التَّزْوِيجَ»، وقتي بالغ شد قبول نکرد. حضرت فرمود: «لَا تُكْرَهُ عَلَي ذَلِكَ وَ الْأَمْرُ أَمْرُهَا»[12] اين نفي ولايت عمو است، معارض هم ندارد و خوب هم هست.

روايت سوم اين باب که مرحوم کليني[13] نقل کرد، آن هم معتبر است: «سَأَلْتُ أَبَاعَبْدِاللَّهِ عَلَيه السَّلام عَنِ الْجَارِيَةِ الصَّغِيرَةِ يُزَوِّجُهَا أَبُوهَا لَهَا أَمْرٌ إِذَا بَلَغَتْ»، اين نابالغ است پدر او، او را به همسري داده، «قَالَ لَا لَيْسَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ»، وقتی پدر اين کار را کرد، او نه ولايت مستقله دارد، نه «جزء الولاية». «قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِكْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ»، حالا رشد کامل کرده؛ مثلاً حيض هم شده و مانند آن، «أَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ قَالَ لَيْسَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تَكْبَر»؛[14] معيار بزرگ شدن و بالغ شدن است، نه اينكه معيار باکره بودن و ثيّب بودن باشد. اين نسخه‌اي که از تهذيب نقل شده، اين «تَثِيبُ» است؛ يعني مادامي که ثيّب و ثيوبت پيدا نکرده است[15] و اين نمي‌تواند درست باشد، چون معيار ثيوبت ـ يعني همسرگيري در برابر باکره ـ معيار باکره بودن يا ثيّب بودن نيست، معيار بالغ بودن و بالغ نبودن است. اين روايت سوم را مرحوم شيخ طوسي نقل کرده است.[16]

روايت چهارم را هم که مرحوم کليني[17] نقل کرده: «عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِي عَبْدِاللَّهِ عَلَيه السَّلام فِي حَدِيثٍ قَالَ إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ فَذَاكَ إِلَي ابْنِهِ»، اين نفي ولايت پدر است، مي‌گويد اگر پدر براي پسرش همسر گرفت اختيار با پسر است «وَ إِذَا زَوَّجَ الِابْنَةَ جَازَ»؛[18] ولي اگر براي دختر همسر گرفت اين نافذ است، لکن آن عبارت «ذَاکَ إِلَي ابنِهِ» نيست، «ذَاکَ إِلَي أَبِيهِ» هست. اگر نباشد اين اختلاف نسخه براي نفي حجّيت کافي است چون آنچه که قبلاً گذشت اين بود که صريحاً گفت پسر حق ندارد؛ پس اين روايت معارض آن خواهد بود؛ اما در صورتي معارض آن است که ما نسخه ديگر نداشته باشيم، در حالي که نسخه ديگر اين است که «ذَاکَ إِلَي أَبِيهِ»! و مناسب صدر و ذيل هم همين است که «ذَاکَ إِلَي أَبِيهِ»، نه «ذَاکَ إِلَي ابنِهِ»، وگرنه مي‌فرمود: «ذَاکَ إِلَيهِ». بنابراين اين روايتي که به حسب نسخه مضطرب است، اگر دليل نباشد براي ولايت «أب» نسبت به فرزند کوچک چه پسر چه دختر، معارض هم نيست؛ البته نسبت به دختر که هيچ معارضه‌اي ندارد.

روايت پنجم اين باب که حصر است، براي نفي ولايت عمو، نفي ولايت مادر، نفي ولايت برادر خوب است؛ اما نفي ولايت جدّ را هم دربردارد که بايد جداگانه بحث بشود: «لَا تُنْكَحُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ مِنَ الْأَبْكَارِ إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ»؛[19] فقط به اذن پدر است، اين اذن پدر را ثابت مي‌کند مستقلاً و منحصراً. اين استقلال «أب» در اذن آن مشارکت ولايت مادر را نفي مي‌کند. انحصارش، اصل ولايت مادر، ولايت برادر بزرگ‌تر و ولايت عمو را نفي مي‌کند؛ اما با ولايت جدّ بايد که جداگانه بحث کرد تا آن را ثابت کرد.

اين روايت پنجم را مرحوم کليني مشابه آن را نقل کرد؛ منتها روايت ششم همان روايت پنجم است، تفاوت در اين است که بنا بر نقل مرحوم صدوق «لَا تُنکَحُ» است[20] و بنا بر نقل مرحوم کليني «لَا تُزَوَّجُ» است.[21]

روايت هفتم اين باب که مرحوم شيخ طوسي نقل کرد اين است که علي بن يقطين از وجود مبارک أبا الحسن(عليه السلام) سؤال مي‌کند: «أَ تَزَوَّجُ الْجَارِيَةَ وَ هِيَ بِنْتُ ثَلَاثِ سِنِينَ أَوْ يُزَوَّجُ الْغُلَامُ وَ هُوَ ابْنُ ثَلَاثِ سِنِينَ وَ مَا أَدْنَي حَدِّ ذَلِكَ الَّذِي يُزَوَّجَانِ فِيهِ»، «أَ تَزَوَّجُ» در اين سنين، يا اين‌جور مي‌شود «فَإِذَا بَلَغَتِ الْجَارِيَةُ فَلَمْ تَرْضَ فَمَا حَالُهَا» حالا اتفاق افتاده در سنّ سه‌سالگي يا کمتر يا بيشتر قبل از بلوغ براي پسر يا براي دختر همسري گرفتم و اين دختر وقتي که بزرگ شد راضي نيست، «قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِكَ إِذَا رَضِيَ أَبُوهَا أَوْ وَلِيُّهَا»؛[22] عيب ندارد، معلوم مي‌شود که اينجا مستقلاً تحت ولايت پدر هست. از اينجا زمينه مي‌شود براي آن حصرزدايي؛ آن حصر اين بود که فقط اذن پدر بايد باشد، در اين روايت وليّ را هم ذكر مي‌كند؛ آن وقت مي‌ماند که مسئله جدّ چه؟ نفي ولايت مادر محذوري ندارد، نفي ولايت برادر محذوري ندارد، نفي ولايت عمو محذوري ندارد؛ اما ولايت جدّ چه؟ کم‌کم زمينه مي‌شود براي اثبات ولايت جدّ، که اين درصدد بيان استقلال است نه انحصار. اينکه فرمود مگر به اذن پدر يا اذن وليّ، معلوم مي‌شود غير از پدر، وليّ ديگر هم هست، اگر اين «بالصراحه» دارد که يا به اذن پدر يا به اذن وليّ، معلوم مي‌شود آن حصري که دارد «إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ» حصر مي‌شود حصر اضافي.

روايت هشتم اين باب «عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ»، «قال إِنْ كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ» اين «أَبَوَا» چه کساني هستند؟ آيا پدر و مادرند يا پدر و جدّ هستند؟ اگر پدر و مادرند دو اشکال فقهي را به همراه دارد: يکي اثبات ولايت مادر «في الجمله»، يکي نفي استقلال پدر در ولايت، اين هر دو محذور را بايد حل کرد. پرسش: ...؟ پاسخ: فرمود اگر پدر و مادر براي صبي يا صبيه ازدواج کردند، معلوم مي‌شود که مادر دخيل است؛ يعني هم مادر ولايت دارد و هم پدر استقلال ندارد. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، پدر اين و پدر آن را «أبوَا» که نمي‌گويند، اين تثنيه است؛ مثل أبوان و والدين كه به پدر و مادر مي‌گويند. اگر منظور از اين «أَبَوَا» پدر و جدّ باشد درست است؛ اما آنجا که پدر يا مادر باشد و ظاهر روايت اين است، اين با تصريح اينکه براي مادر هيچ سهمي نيست و روايت قبلي هم؛ يعني روايت پنجم منحصر کرده که فقط پدر سهم دارد، پس مادر را هم از اصل ولايت محروم کرد و هم از شرکت در ولايت. اين «أبَوان» در ابواب ديگر هم هست. اين يک محذور است؛ «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا»، مشکل ديگر اين است که «فَإِنْ رَضِيَا بَعْدَ ذَلِكَ فَإِنَّ الْمَهْرَ عَلَي الْأَبِ قُلْتُ لَهُ فَهَلْ يَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ عَلَي ابْنِهِ فِي صِغَرِهِ قَالَ لَا»؛[23] درباره طلاق يک خصوصيتي است که پدر وليّ بر طلاق نيست که اين در بحث طلاق جداگانه بايد بحث بشود. از اين روايت برمي‌آيد که اين ولايت بايد «أبوان» باشد، يک؛ و عقد هم عقد جائز است نه عقد لازم، اين دو؛ براي اينکه اينها وقتي بالغ شدند مي‌توانند به هم بزنند. در حالي که روايت‌هاي معتبر ديگري بود که وقتي بالغ شدند حق به هم زدن ندارند «ذَاکَ إِلَي أبيه»؛ لذا اين را گفتند وقتي که مي‌تواند به هم بزند؛ يعني مي‌تواند طلاق بدهند، نه اينکه عقد را به هم بزنند، عقد، عقد لازم است. اينکه فرمود «لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا فَإِنْ رَضِيَا بَعْدَ ذَلِكَ» اين حمل روايت بر طلاق که مرحوم شيخ طوسي کردند خيلي حمل تبرّعي است، زيرا زن که نمي‌تواند طلاق بدهد، بر اساس «بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاق‌»[24] اينکه فرمود هر کدام از اينها بالغ شدند مي‌توانند به هم بزنند، معلوم مي‌شود که عقد، عقد خياري است. نسبت به مرد درست است که حمل بر طلاق ممکن است؛ اما نسبت به زن که «اَلطَّلاقُ بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاق‌» امر خياري نيست. نعم؛ البته او مي‌تواند پيشنهاد طلاق بدهد و مانند آن. پرسش: ...؟ پاسخ: گفتيم يکي از مسايلي که مربوط به عقد نكاح بود اين است که عقد نکاح خيارپذير نيست، آنجا قبلاً گذشت، منتها دليلي که آقايان ذکر کردند گفتند لزوم دو قسم است: يا لزوم حقي است يا لزوم حکمي است؛ اگر لزوم، لزوم حقي باشد مثل بيع، «شرط الخيار» و خيار «تخلف شرط» هر دو راه دارد؛ اما لزوم اگر لزوم حکمي باشد نه حقي؛ يعني اين لزوم «حق الله» است که از آن به حکم ياد مي‌شود، براي تحکيم بناي خانواده نگفتند هر وقتي خواستيد به هم بزنيد؛ لذا خيار در عقد نکاح راه ندارد؛ البته عيوب موجب فسخ جداست، مسئله طلاق هم جداست، يکي از مسائلي که قبلاً گذشت اين است که «لا خيار في النکاح».

روايت باب هفتم اين است که «فِي رَجُلٍ يُرِيدُ أَنْ يُزَوِّجَ أُخْتَهُ قَالَ يُؤَامِرُهَا فَإِنْ سَكَتَتْ فَهُوَ إِقْرَارُهَا وَ إِنْ أَبَتْ لَمْ يُزَوِّجْهَا فَإِنْ قَالَتْ زَوِّجْنِي فُلَاناً زَوَّجَهَا مِمَّنْ تَرْضَي»،[25] اين نشان مي‌دهد که برادر ولايت ندارد، براي اينکه وقتي سؤال مي‌کند که برادري مي‌خواهد خواهرش را به همسري بدهد، فرمود با او مشورت بکند با او گفتگو بکند، امر او را، نظر او را بگيرد، معلوم مي‌شود که ولايت ندارد. حالا براي اينکه اصل باب فعلاً يک مقداري در ذهن بماند، در باب هشتم، روايت چهارم مرحوم کليني(رضوان الله عليه)[26] «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنِ الْبَرْقِيِّ أَوْ غَيْرِهِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِاللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ ﴿الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾[27] در آيه خدا فرمود: ﴿أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾، اين ﴿الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ که گِره نکاح به دست اوست او کيست؟ «قَالَ هُوَ الْأَبُ»، يک؛ «وَ الْأَخُ»، دو؛ «وَ الرَّجُلُ يُوصَي إِلَيْهِ»،[28] سه؛ وصي، برادر بزرگ‌تر و پدر. وصي ولايت دارد، پدر ولايت دارد، «أخ» سهمي ندارد اين روايت معتبر است از قبيل «الْأَخُ الْأَكْبَرُ بِمَنْزِلَةِ الْأَب‌» نيست که ما نياز داشته باشيم بگوييم اين تحکيم است به توسعه موضوع؛ منتها آن حصر اين را ترميم مي‌کند، اين حمل مي‌شود بر وکيل، يا حمل مي‌شود بر تقيّه، يا حمل مي‌شود بر مشورت؛ اما حمل بر وصي يک مقدار دشوار است، براي اينکه خود وصي در کنار برادر ذکر شده است.

روايت پنجم اين باب هم همين‌طور دارد که «فَأَيُّ هَؤُلَاءِ عَفَا فَعَفْوُهُ جَائِزٌ فِي الْمَهْرِ إِذَا عَفَا عَنْه‌»؛[29] اين ﴿الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ اينها اگر عفو بکنند نافذ است، اين هم يک روايت معارض است، براي اينکه همان‌طوري که در اصل عقد مسئله برادر مطرح شد، در مسئله عفو مَهر هم مسئله برادر مطرح شد؛ آن وقت اينکه «أخ» را حمل بر اينکه وکيل است يا وصي است يا حمل بر تقيّه بشود، اين‌گونه از محامل درست است؛ منتها حمل بر وصي يک مقدار دشوار است، براي اينکه خود وصي در کنار برادر ذکر شده است. اين تقابل و تفصيل قاطع شرکت است ما اينجا بياييم، «أخ» را حمل بر وصي بکنيم، اين دشوار است. مي‌ماند روايت‌هايي که در باب يازدهم آمده است که «إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَةَ ابْنِهِ فَهُوَ جَائِزٌ عَلَي ابْنِهِ وَ لِابْنِهِ أَيْضاً أَنْ يُزَوِّجَهَا فَقُلْتُ فَإِنْ هَوِيَ أَبُوهَا رَجُلًا وَ جَدُّهَا رَجُلًا فَقَالَ الْجَدُّ أَوْلَي بِنِكَاحِهَا»؛[30] مي‌رسيم به اين طايفه ديگر که مي‌گويد جدّ ولايت دارد، يک؛ ولايت جدّ بالاتر از ولايت پدر است، دو. پس آن محذور حل مي‌شود. منتها مانده اين مشکل که «أبوا» چه کساني هستند؟ اين هنوز حل نشده است. روايات باب يازدهم که يک نمونه از آن را خوانديم، اصل ولايت جدّ را ثابت مي‌کند؛ عمده آن است که ما بايد ثابت بکنيم که «أبوا» چه کساني هستند؟ اگر أبوا، أب و جدّ باشند درست است و اگر ظهورش در اين باشد پدر و مادر، اين با حصر ولايت در پدر، هر دو محذور را برطرف مي‌کند؛ نه براي مادر ولايت قائل است، نه مانع استقلال پدر است در ولايت.

 


[15] فی تهذيب الأحکام، «هامش المخطوط».

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo