< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

94/12/16

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

فصل سوم از فصول چهارگانه قسم نکاح دائم در تعيين اولياي عقد است. مرحوم محقق در آغاز اين فصل سوم فرمودند که «و فيه فصلان»[1] دوتا فصل زير مجموعه فصل سوم را بازگو مي‌کنند. «الأول في تعيين الأولياء لا ولاية في عقد النكاح لغير الأب و الجدّ للأب و إن علا و المولي و الوصي و الحاكم و هل يشترط في ولاية الجدّ بقاءُ الأب قيل نعم مصيراً إلي رواية لا تخلو من ضعف و الوجه أنه لا يشترط و تثبت ولاية الأب و الجدّ للأب علي الصغيرة و إن ذهبت بكارتها بوطء أو غيره و لا خيار لها بعد بلوغها علي أشهر الروايتين و كذا لو زوج الأب أو الجدّ الولد الصغير لزمه العقد و لا خيار له مع بلوغه و رشده علي الأشهر»؛ در اين فصل چندتا مقصد و جهت مطرح است: يکي اينکه «الوليّ من هو؟»، دوم اينکه «المولّيٰ عليه من هو؟» سوم اينکه «مدار الولاية ما هو؟». قسمت مهم بحث درباره آن «مولّيٰ عليه» است که آيا بر بالغه رشيده هم ولايت هست يا نه؟ لذا آن عبارت‌ها را ما نخوانديم. در جهت اُوليٰ که «الوليّ من هو؟» برابر آن شش يا هفت جهتي که نظم طبيعي بحث اقتضا مي‌کند روشن شد؛ اول تحرير صورت مسئله بود، بعد اقوال مسئله بود، بعد قواعد و اصول اوليه مسئله بود، بعد نصوص مسئله است، بعد تعارضي که بين اين نصوص هست و بعد جمع‌بندي.

در تعيين اينکه «الوليّ من هو؟»، پنج فرد به عنوان وليّ پذيرفته شده‌اند؛ مي‌گويند ولايت يا با نَسَب است يا با سبب؛ ولايت حاصله با نَسَب را گفتند فقط برای پدر است و جدّ پدري؛ براي مادر نيست، براي برادر نيست، براي جدّ مادري نيست، براي جدّ مادري پدر نيست، فقط براي پدر و جدّ پدري است، براي مولا نسبت به عبد هست، براي وصي نسبت به صغير هست و براي حاکم نسبت به حوزه حکومت او هست. در جريان بخش اول که ولايت نَسَبي باشد؛ يعني براي پدر و جدّ پدري، نصوص ما سه طايفه است: يک طايفه ولايت را براي خصوص پدر و جدّ پدري ثابت مي‌کند، يک طايفه براي کمتر از اين دو نفر؛ يعني براي خصوص پدر ثابت مي‌کند که جدّ ولايت ندارد. يک طايفه گذشته از اينکه براي پدر و جدّ پدري ثابت مي‌کند، براي بيشتر از اينها؛ يعني براي برادر بزرگ هم ثابت مي‌کند. جمع بين اين سه طايفه هم نتيجه‌اش همان است که فقط ولايت براي پدر و جدّ پدري است. آن طايفه‌اي که مي‌گويد فقط براي پدر است، اين حمل بر غالب مي‌شود، چون بسياري از افراد جدّ را از دست مي‌دهند؛ لذا اين روايت که مي‌گويد فقط پدر ولايت دارد اين حمل بر غلبه مي‌شود؛ اما آن طايفه‌اي که مي‌گويد برادر هم ولايت دارد، آن يا حمل مي‌شود بر استحباب که مستحب است با او مشورت کنند، يا حمل مي‌شود بر اينکه برادر بزرگ چون وصي پدر هست از اين جهت ولايت دارد، يا چون وکيل هست از اين جهت است. اگر وکالت نباشد، وصايت نباشد، روايت حمل بر مشورت مي‌شود که امر استحبابي است، وگرنه طبق نصوص معتبري که تحقيقاً اگر نباشد تقريباً فتواي همه فقهاء(رضوان الله عليهم) است ولايت منحصر در پدر و جدّ پدري است.

يک بيان نوراني از امام رضا(سلام الله عليه) است که «الْأَخُ الْأَكْبَرُ بِمَنْزِلَةِ الْأَب‌»[2] آيا اين حکم اخلاقي است که در تربيت خانوادگي برادر کوچک حرف برادر بزرگ‌تر را بشنود، خواهر حرف برادر بزرگ‌تر را بشنود، «الْأَخُ الْأَكْبَرُ بِمَنْزِلَةِ الْأَب‌» اين بيان نوراني امام رضا(سلام الله عليه) است که نظم خانوادگي از نظر تربيتي محفوظ بماند؟ يا نه، تنزيل فقهي است؛ اگر تنزيل فقهي باشد؛ نظير «اَلطَّوَافُ فِي البِيتِ صَلاةٌ»[3] اين حاکم بر ادله طواف است که طهارت در آن شرط مي‌شود و اما اگر اثر تربيتي و اخلاقي باشد، از سنخ «اَلطَّوَافُ فِي البِيتِ صَلاةٌ» نيست، بلکه مشورت خانوادگي براي نظم امور است. الآن ما بايد با اين سه طايفه از نصوص در جهت اُوليٰ بحث را به سامان ببريم که معلوم بشود ولايت نَسَبي منحصر در پدر و جدّ است، برادر ولايت شرعي ندارد و جد ولايت شرعي دارد و منحصر در پدر نيست.

يکي از چيزهايي که گفتند حمل بر تقيّه کردند، چون درباره عمو هم همين‌طور است. درباره عمو اينها حمل بر تقيّه کردند. يکي از محمل‌هايي که هست ما بخواهيم روايت را بر جهت صدور حمل بکنيم حمل بر تقيه مي‌شود؛ اما حالا حوزه ولايت اينها تا کجاست؟ آيا اينها در عقد نکاح فقط مي‌توانند عقد را منعقد بکنند؛ ولي اين عقد، عقد جايز است نه عقد لازم، يا نه عقد نکاح لازم معتبر است؟ از اينکه ولايت دارند، اگر براي صبي يا صبيه عقد بکنند عقد فضولي نيست؛ اما حالا اين عقد، عقد جايز است يا عقد لازم؟ اگر عقد لازم باشد، صبي يا صبيه وقتي بالغ شدند خيار ندارند و نمي‌تواند اين عقد را بهم بزنند؛ ولي اگر عقد لازم نباشد مي‌توانند بهم بزنند. همان‌طوري که در اصل مسئله ولايت که «الوليّ من هو؟»، چندتا طايفه روايت بود؟ که معارض داشتند و ما اين معارض‌ها را ناچار شديم حمل بکنيم يا بر غلبه يا بر استحباب يا بر تقيّه و مانند آن، اين بخش هم چندتا روايت معارض دارد، بعضي از روايات اين است که وقتي صبي بالغ شد حق دخالت ندارد و عقد، عقد لازم است و بعضي از روايات اين است که اگر صبيه يا صبي بالغ شده است مي‌تواند عقد نکاح خود را بهم بزند؛ يعني عقد، عقد جايز است نه عقد لازم. بايد اين رواياتي که از نظر حوزه و کيفيت ولايت اختلاف دارند، اين هم به سامان خاص خودشان برسانيم و اگر دست ما از نصوص کوتاه شد، قواعد اوليه چيست؟ آيا مي‌توانيم استصحاب بکنيم؟ نمي‌توانيم؟ اين عقد نکاحي که قبلاً بود آيا با استصحاب ثابت مي‌شود يا نمي‌شود؟ آيا از سنخ شک در مقتضي است که ما نمي‌دانيم اين عقد اقتضاي بقاء دارد يا اقتضاي بقاء ندارد، از اين سنخ است؟ يا از سنخ استصحاب کلي است، ما نمي‌دانيم اين عقدي که واقع شده است در ضمن فرد کلي بقادار است که عقد لازم باشد، يا در ضمن فرد جزئي است؛ يعني ضعيف است که بقادار نيست از آن سنخ است؟ يا نه، نيازي به استصحاب عقد نيست، استصحاب حليّت مي‌کنيم اصل زوجيت را، نه عقد را! يا دست ما از همه اينها کوتاه است به «اصالة اللزوم» بايد بپردازيم؟ اينها جهات گوناگوني است که بايد در همين جهت اول و دوم و سوم بحث بشود. اما حالا برگرديم به سراغ آن تحليل اساسي مسئله که سه طايفه ـ يا کمتر يا بيشتر ـ رواياتي که در مسئله «الوليّ من هو» هست، اينها را چگونه بايد سامان ببخشيم؟ معروف بين اصحاب(رضوان الله عليهم) اين است که ولايت نَسَبي فقط براي پدر است و جدّ، براي برادر بزرگ نيست، براي عمو نيست، براي جدّ أمّي نيست و مانند آن. بخشي از اين روايات در بحث قبل خوانده شد. مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) بعد از اينکه آن روايت معتبر را نقل کرد اين را نقل مي‌كند.

وسائل جلد بيستم، صفحه 275، باب ششم و همچنين باب هشتم و باب دوازدهم اين سه طايفه نصوص هست؛ در باب ششم بخشي از روايات در بحث قبل خوانده شد، اين روايات معتبر هم هست صحيح هم هست، صحيحه اسماعيل بن بزيع هست که از وجود مبارک أباالحسن(عليه السلام) سؤال مي‌کند «سَأَلْتُ أَبَاالْحَسَنِ عَلَيه السَّلام عَنِ الصَّبِيَّةِ يُزَوِّجُهَا أَبُوهَا ثُمَّ يَمُوتُ وَ هِيَ صَغِيرَةٌ» دختر کوچکي است که او را پدرش به عقد کسي درمي‌آورد و قبل از اينکه اين دختر بالغ بشود اين پدر مي‌ميرد، بعد اين دختر بالغ مي‌شود و هنوز آميزش با او نشده، «فَتَكْبَرُ قَبْلَ أَنْ يَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا يَجُوزُ عَلَيْهَا التَّزْوِيجُ أَوِ الْأَمْرُ إِلَيْهَا» اين عقد قبلي همچنان جايز و نافذ است، يا اينکه او مختار است مي‌تواند بهم بزند؟ «قَالَ يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ أَبِيهَا»،[4] «يجُوزُ»؛ يعني «ينفَذُ» اين عقد نافذ است؛ يعني عقد، عقد لازم است او حق بهم زدن ندارد. اين روايت را مرحوم صدوق نقل کرد،[5] مرحوم شيخ طوسي هم نقل کرد.[6]

معارض آن، روايت دوم اين باب است که مرحوم کليني[7] «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مَهْزِيَارَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الْأَشْعَرِيِّ» نقل کرده که «كَتَبَ بَعْضُ بَنِي عَمِّي إِلَي أَبِي جَعْفَرٍ الثَّانِي» وجود مبارک امام جواد(سلام الله عليه)، ـ معارض نيست چون درباره «عَمّ» است عمو است ـ «مَا تَقُولُ فِي صَبِيَّةٍ زَوَّجَهَا عَمُّهَا» که اين تأييد آن حصر است، غير از پدر و جدّ پدري کسي ولايت ندارد، «فِي صَبِيَّةٍ زَوَّجَهَا عَمُّهَا فَلَمَّا كَبِرَتْ أَبَتِ التَّزْوِيجَ فَكَتَبَ لِي لَا تُكْرَهُ عَلَي ذَلِكَ وَ الْأَمْرُ أَمْرُهَا»؛[8] سؤال کرد که عموي اين دختر صغير، او را به عقد کسي درآورد، حالا وقتي بالغ شد حاضر نيست که با آن شخص ازدواج کند، حضرت فرمود او آزاد است کراهتي در کار نيست او را مجبور نکنيد! البته اين دليل نيست بر اينکه عمو حق ولايت ندارد، ممکن است ناظر باشد به اينکه اين عقد، عقد جايز است و عقد لازم نيست و او اختيار دارد. اين روايت دليل تأييد حصر نيست، اگر در تأييد حصر بود از همان اول مي‌فرمود عقد عمو نافذ نيست؛ ممکن است در يك روايت خود حضرت(سلام الله عليه) بفرمايد که عقد عمو نافذ نيست، يا اگر سائل سؤال کند که اگر عمو عقد کرد چگونه مي‌شود، حضرت بفرمايد نافذ نيست؛ اما اين خصوصيات در کلام سائل هست، چون خصوصياتي که در کلام سائل هست «عدم الاطلاق» است نه تقييد؛ يعني از اين روايت ما نمي‌توانيم اطلاق بفهميم که مطلقا عقد عمو نافذ نيست؛ چه راضي باشد چه راضي نباشد. از اين فقط مي‌فهميم به اينکه بعدها اين عقد لازم نيست؛ پس اگر بخواهيم دليل حصر ولايت نَسَبي در پدر و جدّ را قائل باشيم، به اين روايت نمي‌شود تمسک کرد. پرسش: روايتي را که فرموديد «يجوز» حمل كرديد بر «ينفذ»، چرا؟ پاسخ: بله، براي اينکه جواز تکليفي که نيست، اينجا سخن از صحّت است، سخن از صحت و فساد است، چون سخن از صحت و فساد است بر جواز وضعي حمل مي‌شود. سؤال مي‌کند که «ينفذ امرها»، چون اينجا که جاي واجب نيست، سخن از وجوب که نيست، يقيناً بر عمو واجب باشد که اين کار را بکند صبيه را به عقد کسي دربياورد! آن «يجوزُ»؛ يعني «ينفذ»، چون اينجا سخن از جواز تکليفي نيست، حالا جواز تکليفي حل شد، اين کار تکليفاً جايز است، صحيح است يا نيست؟ به قرينه تناسب حکم و موضوع، فقط حمل مي‌شود بر صحت وضعي، آيا اين صحيح است يا صحيح نيست؟

پس روايت دوم نمي‌تواند دليل بر حصر باشد، اين مقدار هست که اگر عمو عقد کرد، صبيه بعد از بلوغ مختار است. روايت سوم که باز هم در بحث قبل خوانده شد، مرحوم کليني[9] «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الصَّلْتِ» که اين صحيحه است و خوانده شد اين است که مي‌گويد: «سَأَلْتُ أَبَاعَبْدِاللَّهِ عَلَيه السَّلام عَنِ الْجَارِيَةِ الصَّغِيرَةِ يُزَوِّجُهَا أَبُوهَا لَهَا أَمْرٌ إِذَا بَلَغَتْ»، اين مفروغ عنه گرفته که اين عقد صحيح است، از اينکه مي‌گويد وقتي بالغ شد مختار است يا نه؟ محور سؤال اين است که اين عقد، عقد لازم است که بعد از بلوغ او نتواند بهم بزند، يا عقد، عقد خياري است مي‌تواند بهم بزند؟ و اگر عقد باطل باشد مربوط به بلوغ و عدم بلوغ نيست. «لَهَا أَمْرٌ إِذَا بَلَغَتْ قَالَ لَا لَيْسَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ»، چون پدرش يک عقد لازم را براي او منعقد کرده است، «قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِكْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ أَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ قَالَ لَيْسَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تَكْبَر»؛[10] او سؤال کرد وقتي بالغ شد باز ولايت براي پدر هست يا نه؟ فرمود مادامي که بالغ نشده باشد ولايت هست، آن وقت در بحث بعدي که مرحوم محقق[11] و امثال محقق دارند که پدر بر بالغه رشيده ولايت ندارد، اين جزء رواياتي است که در آنجا کاربرد دارد. پرسش: ...؟ پاسخ: «وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِكْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ أَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ قَالَ لَيْسَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تَكْبَر»؛ اين «مَا لَمْ تَكْبَر» مادامي که بالغ نشده، با روايات بعدي که دارد وقتي بالغ شد، رشيده بالغه تحت ولايت پدر نيست با آن روايات هماهنگ است حالا ـ إن شاء الله ـ در اين ذيلي که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) بيان کردند، چون يک بحث جدايي است و اهميت خاصي هم دارد آن را ما نخوانديم. مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در متن شرايع دارد که «و هل يثبت ولايتهما علي البكر الرشيدة فيه روايات أظهرها سقوط الولاية عنها و ثبوت الولاية لنفسها في الدائم و المنقطع»، چون يک فصل جدا و بحث جدايي است عليٰ حده مطرح مي‌شود. فرمودند به اينکه دختر وقتي بالغه رشيده هست، چه در نکاح دائم و چه در نکاح منقطع، پدر بر او ولايتي ندارد که ـ إن شاء الله ـ در آن بحث همين روايت مطرح خواهد شد. پس اين روايت سوم باب ششم اين هم دليل است بر ولايت أب و جدّ.

روايت معارض آن در همين باب ششم، روايت چهار اين است که مرحوم کليني(رضوان الله عليه)[12] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِي عَبْدِاللَّهِ عَلَيه السَّلام فِي حَدِيثٍ قَالَ إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ فَذَاكَ إِلَي ابْنِهِ وَ إِذَا زَوَّجَ الِابْنَةَ جَازَ»،[13] اين فرق بين پسر و دختر گذاشت که اگر چنانچه پدر دختري را به عقد کسي دربياورد اين نافذ است و اما اگر چنانچه پدر پسري را به عقد کسي دربياورد، اين به اختيار پسر هست. «إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ فَذَاكَ إِلَي ابْنِهِ» اين يا قبول مي‌کند يا نکول؛ اما «وَ إِذَا زَوَّجَ الِابْنَةَ جَازَ» در همه موارد نشان مي‌دهد که جواز به معني نفوذ است. اين معارض «في الجمله» است نه «بالجمله». در مولّيٰ عليه که صغير و صغيره هر دو تحت ولايت‌اند، اين روايت معارض است، چون مي‌گويد به اينکه پدر بر دختر ولايت دارد؛ ولي بر پسر ولايت ندارد وقتي صغير باشد، لکن چون آنجا سخن از صغير و کبير نيست، حمل مي‌شود بر پسري که بالغ باشد و آن دختر که بالغ باشد. اينکه فتوا مي‌دهند و احتياط مي‌کنند که دختر اگر هم بالغ بشود از ولايت خارج نمي‌شود، بايد به اذن وليّ باشد، اين جزء آن روايات است، چون اينجا سخن از صغير يا صغيره که نيست، مي‌توان اين را حمل کرد بر اينکه پسر بزرگ بود و پدر بر پسري که بزرگ شد و بالغ شد ولايت ندارد؛ ولي بر دختري که بالغ شد ولايت دارد؛ آن وقت با آن روايات يا تصرف در ماده مي‌شود يا تصرف در هيأت. اگر تصرف در هيأت شد ولايت او مي‌شود استحبابي، اگر تصرف در ماده شد مقيد مي‌شود به اينکه او يا رشيده نباشد يا مثلاً نياز ضروري به مشورت داشته باشد و مانند آن.

روايت پنجم اين باب که معارض روايت اول است، آن روايت پدر و جدّ را وليّ مي‌داند و اين روايت منحصراً پدر را وليّ مي‌داند و جدّ را وليّ نمي‌داند. اين روايت را مرحوم صدوق(رضوان الله عليه) نقل کرد: «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ(رضوان الله عليه) بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنِ ابْنِ أَبِي يَعْفُورٍ عَنْ أَبِي عَبْدِاللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ لَا تُنْكَحُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ مِنَ الْأَبْكَارِ إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ»،[14] دخترها اگر باکره باشند فقط به اذن پدرانشان ازدواج مي‌کنند. اين حصر گذشته از اينکه عموها و برادرها را خارج مي‌کند، جدّ را هم خارج مي‌کند. اما در اين روايت سخن از صبيه نيست، چون سخن از صبيه نيست، مي‌افتد در آن بحث بعدي که ولايت پدر بر بالغه رشيده چگونه است؟ و چون در آن بحث روايات معتبري هست که اگر بالغه هم بشود تحت ولايت پدر نيست و از تحت ولايت پدر خارج مي‌شود، اين روايت حمل بر استحباب مي‌شود؛ اين احتياط استحبابي که در کتاب‌هاي فقهي هست، منشأ آن همين تعارض نصوص است. پس اين روايت پنجم که معارض است و ولايت را منحصر مي‌کند در پدر، اين درباره دختران ابکار هست و دليل نيست بر اينکه اين معارض باشد؛ چون اين صغيره که ندارد تا ما بگوييم با آن معارض است، شايد کبيره باشد و حمل بر کبيره شود. در کبيره هم به هر حال تحت ولايت پدر اگر باشد، تحت ولايت جدّ هم هست. آنها هم که احتياط مي‌کنند پدر و جدّ هر دو را يکسان مي‌دانند.

روايت هفتم اين باب که مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ يَقْطِينٍ عَنْ أَخِيهِ الْحُسَيْنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ يَقْطِينٍ» نقل مي‌کند اين است که «قَالَ سَأَلْتُ أَبَاالْحَسَنِ عَلَيه السَّلام أَ تَزَوَّجُ الْجَارِيَةَ وَ هِيَ بِنْتُ ثَلَاثِ سِنِينَ أَوْ يُزَوَّجُ الْغُلَامُ وَ هُوَ ابْنُ ثَلَاثِ سِنِينَ وَ مَا أَدْنَي حَدِّ ذَلِكَ الَّذِي يُزَوَّجَانِ فِيهِ فَإِذَا بَلَغَتِ الْجَارِيَةُ فَلَمْ تَرْضَ فَمَا حَالُهَا قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِكَ إِذَا رَضِيَ أَبُوهَا أَوْ وَلِيُّهَا»،[15] سؤال مي‌کند که آيا دختر سه ساله را مي‌شود عقد کرد يا نه؟ پسر سه ساله را مي‌شود عقد کرد يا نه؟ حدّش چيست؟ اگر دختر عقد شد قبل از بلوغ و بعد بالغ شد و راضي نشد حکم آن چيست؟ فرمود وقتي پدر اين کار را بکند عيب ندارد، يا وليّ او که اين وليّ منطبق بر جدّ خواهد بود و يا اگر چنانچه اين دختر را وصي پدر در زمان کودکي او عقد بکند عيب ندارد، چون وصي هم وليّ است، جدّ هم وليّ است. اينکه وليّ را در کنار پدر قرار داد، هم قابل انطباق بر جدّ است و هم قابل انطباق بر وصي، پس اين نافذ است. حالا عمده در آن حوزه ولايت است که اينها عقدشان عقد نافذ است؛ يعني لازم است که آنها حق بهم زدن ندارند يا نياز به عقد جديد نيست؟

روايت هشتِ باب ششم که مرحوم شيخ طوسي «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ» نقل کرد اين است که گفت: «سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍعَلَيه السَّلام عَنِ الصَّبِيِّ يُزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ» آيا مي‌شود صبي با صبيه ازدواج بکنند؟ «قَالَ‌ إِنْ كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ»، اگر پدر اين و پدر او اينها را عقد کردند بله اين نافذ است. آنکه گفت اگر تزويج بکنند؛ يعني آيا صحيح است يا نه؟ فرمود اگر وليّ اين دو عقد بکنند صحيح است؛ «وَ لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا» که اين معارض با آن است؛ يعني معارض لزوم است نه معارض اصل صحت؛ «لَكِنْ لَهُمَا الْخِيَارُ إِذَا أَدْرَكَا فَإِنْ رَضِيَا بَعْدَ ذَلِكَ فَإِنَّ الْمَهْرَ عَلَي الْأَبِ»، اگر راضي شدند، پدر اقدام کرد بايد مَهر را بپردازد؛ «قُلْتُ لَهُ فَهَلْ يَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ عَلَي ابْنِهِ فِي صِغَرِهِ قَالَ لَا»[16] اين يک ولايت محدودي است، وليّ بر تزويج هست، وليّ بر طلاق نيست. از اين روايت استفاده مي‌شود که پدر ولايت دارد، لکن عقد، عقد جايز است نه عقد لازم. پس يک بحث در اين است که ولايت منحصراً براي پدر و جد است، اين تا حدودي ثابت است، براي اينکه آن روايتي که دارد «الْأَخُ الْأَكْبَرُ»[17] و امثال آن، يا حمل مي‌شود بر اينکه برادر بزرگ‌تر وصي بود يا وکيل بود يا حمل بر استحباب مي‌شود، چون غالباً پسر بزرگ را وصي قرار مي‌دهند و اگر نشد که حکم اخلاقي است. آن روايتي که دارد عمو اگر ازدواج بکند نافذ نيست که مؤيد است؛ آن روايتي که حصر کرده ولايت را در پدر «لَا تُنْكَحُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ مِنَ الْأَبْكَارِ إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ»[18] اين معلوم نيست که درباره صغيره باشد، يک؛ و اگر باشد حمل بر غلبه مي‌شود، براي اينکه غالباً جدّ، از دنيا رفته است با وجود پدر. عمده آن است که اين عقد، عقد جايز است يا عقد لازم؟ حالا آن روايت معارض هم به روايت ديگري که تأييد بکند اين مسئله را که مشابه بعضي از روايات گذشته است، در باب دوازدهم؛ يعني صفحه 292، باب دوازدهم روايتي که مرحوم شيخ طوسي نقل کرد اين را بخوانيم تا به آن بحث قواعد اصولي برسيم. «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَلَاءٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَلَيه السَّلام فِي الصَّبِيِّ يَتَزَوَّجُ الصَّبِيَّةَ يَتَوَارَثَانِ»، اگر اين عقد دائم درست باشد که توارث هست، «يَتَوَارَثَانِ» از اثرش سؤال مي‌کنند، معلوم مي‌شود که اين عقد، عقد دائم است، يک؛ و صحيح هم هست، دو؛ چون عقد انقطاعي که ارث ندارد. «يَتَوَارَثَانِ فَقَالَ إِذَا كَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ»، بله ارث مي‌برند؛ يعني عقد دائمي تحت ولايت پدر و دو طرف قرار مي‌گيرد. «قُلْتُ فَهَلْ يَجُوزُ»؛ يعني «يَنفذُ» «طَلَاقُ الْأَبِ قَالَ لَا»[19] که اين بايد در قلمرو ولايت مشخص بشود که تا کجا اينها ولايت دارند؟ اينها بعضي از روايات باب شش و هشت و دوازده اين فصل بود. حالا اگر چنانچه ما بخواهيم درباره اينکه اين عقد جايز است يا عقد لازم است بحث بکنيم، اگر توانستيم از نصوص استفاده بکنيم که اين عقد هم عقد لازم است و آنجا که دارد «فَذَاكَ إِلَي ابْنِهِ»، اين مثلاً حمل مي‌شود بر جايي که کُفو رعايت نشده، يا به زيان اوست، يا عيبي در او هست، يا «فَذَاكَ إِلَي ابْنِهِ»؛ يعني او حق طلاق دارد، که اين تعارض برطرف مي‌شود. اگر با کفو ازدواج نکرد، يا يکي از عيوب در آن زن بود، يا ناظر به حق طلاق بود، اينها منافات ندارد با ولايت پدر، يک؛ و با لزوم عقد، دو؛ اما اگر منظور از اين روايات اين باشد که اين بچه وقتي بالغ شد مي‌تواند اين عقد را بهم بزند، آن وقت اين عقد مي‌شود عقد جايز. در بحث قبل ملاحظه فرموديد که اين عقد، عقد فضولي نيست که شناور باشد و معلوم نباشد، وقتي بالغ شد و اجازه داد مي‌شود «عقدُهُ»، بعد بايد وفا بکند، چون عقد فضولي «کما تقدّم» يک عقد شناوري است، عقد باطل نيست. يک وقت است که ايجاب غلط است، قبول غلط است، ترتيب محفوظ نشد، موالات حاصل نشد، انشاء نبود، تنجيز نبود، اين عقد، عقد باطل است؛ يک وقت است که همه شرايط عقد هست؛ ولي اين عاقد مالک نيست و مَلِک نيست؛ نه مِلک دارد نه مُلک، نه مالک اين کالاست و نه مأذون است و مُلک و سلطنت دارد که «لَا بَيْعَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِك‌»،[20] «لا بيع الا في مُلک»؛ وکيل مِلک ندارد، وليّ مُلک دارد؛ وليّ مِلک ندارد، وليّ مُلک دارد؛ وصي مِلک ندارد، وليّ مُلک دارد؛ اين بايد «بأي نحوٍ» مجاز باشد، سلطان باشد که ايجاب و قبول بخواند؛ آن وقت اگر کسي فضولي بود عقد مي‌شود عقد صحيح؛ منتها عقد سرگرداني است اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[21] معنايش اين نيست که هر عقدي در عالَم واقع شد شما وفا کنيد، معنايش اين است که هر کسي عقد خودش را وفا کند. اين عقد سرگردان تا صاحب پيدا نکرد ﴿أَوْفُوا﴾ شامل او نمي‌شود، وقتي مالک اجازه نداد سرگرداني‌ آن ادامه دارد و عقد رخت برمي‌بندد، وقتي اجازه داد، مي‌شود «عقدُهُ»، وقتي «عقدُهُ» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حال آن مي‌شود. آيا وليّ که براي صبي و صبيه عقد کرد، عقد شناور است و عقد فضولي است؟ روايات فراوان دارد که نه، اين نافذ است «يجوز»؛ يعني «ينفذ». اما حالا اين عقد، عقد جايز است يا عقد لازم؟ اينکه گفتند وقتي بالغ شد آيا مي‌تواند بهم بزند يا نه؟ يعني عقد، عقد لازم است يا عقد جايز؟ چندتا روايت داشت که نه، نمي‌تواند بهم بزنند؛ يعني عقد، عقد لازم است. بعضي از روايات هم داشت که «فَذَاكَ إِلَي ابْنِهِ» مي‌تواند بهم بزند. اگر ما توانستيم جمع دلالي بکنيم که بگوييم اين رواياتي که مي‌گويد پسر مي‌تواند بهم بزند، جايي است که کفو رعايت نشده، جايي است که او الآن آسيب مي‌بيند، يا به معني طلاق است، اين معارض نيست؛ اما اگر نتوانستيم با اينکه از جمع‌هاي دلالي اين‌گونه از تعارض را برطرف بکنيم، نوبت مي‌رسد به اصول و قواعد اوليه؛ راه چيست؟ آيا مي‌توانيم اين عقد را استصحاب بکنيم؟ يا شک در مقتضي است؟ ما اصلاً نمي‌دانيم که عقد قدرت بقاء دارد؟ عقد، عقد لازم است و بقاء‌دار است؟ يا عقد، عقد بقاء‌دار نيست و بهم مي‌خورد؟ ظاهراً شک، شک در مقتضي نيست، براي اينکه ما اگر شک در دوام و انقطاع داشته بوديم بله؛ اما اين عقد تا بهم نزنيم باقي است. عقد جايز را تا بهم نزنيم باقي است، پس بقاء‌دار است و استصحاب مي‌کنيم، بله، اگر چنانچه اين زوج بهم زد و گفت «فسختُ»، اگر بخواهيم استصحاب بکنيم مشکل داريم؛ اما قبل از آن تا فسخ نکرد اين عقد باقي است، استصحاب بقاست. حالا اگر اين گفت «فسختُ»، ما نمي‌دانيم که اين عقد از بين رفته است يا باقي است! يک وقتي طلاق مي‌دهد که «بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاق‌»[22] که طلاق است و بهم خورد. يک وقت است که مي‌گويد «فسختُ»، اين «فسختُ» لغو است يا اثر دارد؟ اگر اين عقد جايز بود که با فسخ از بين مي‌رود؛ اما اگر گفتيم ما شک داريم، آيا مي‌توانيم استصحاب بکنيم اين را يا نه؟ اصولاً عقد نکاح مگر عقد جايز است؟ اين عقد نکاح يا هست يا نيست، عقد نکاح جزء عقود لازمه است. در اوايل بحث اشاره شد به اينکه عقد نکاح لازم است، بيع هم عقد لازم است، لکن لزوم‌ها فرق مي‌کند، چرا ما در عقد نکاح نمي‌توانيم خيار شرط کنيم که هر وقت خواستيم بهم بزنيم و در بيع که عقد لازم است مي‌توانيم شرط بکنيم که هر وقت خواستيم بهم بزنيم؟ آنها برخي‌ها خواستند بگويند که «اللزوم علي قسمين»: يک لزوم حقي داريم، يک لزوم حکمي داريم؛ لزوم عقد بيع و اجاره و مانند آن، لزوم حقي است حق طرفين است؛ لذا مي‌توانند خيار شرط کنند؛ اما لزوم عقد نکاح که صبغه عبادت در آن هست لزوم حکمي است «بيد شرع» است، نه لزوم حقي که هر وقت خواستيد بهم بزنيد. اساس خانواده به ميل طرفين بهم نمي‌خورد. حالا اثبات اينکه لزوم، لزوم حکمي باشد کار آساني نبود؛ ولي به هر حال اين لزوم، حداقل آن اين است که «لا خيار في عقد النکاح» اين هست. حالا براي اينکه لزوم آن لزوم حکمي است و خيارپذير نيست يا نه، لزوم حقي است و آبي از پذيرش خيار است؟ چون همه حقوق که يکسان نيستند. ما اگر شک کرديم چه کنيم؟ آيا از سنخ استصحاب کلي است، ما نمي‌دانيم اين در ضمن فرد لازم منعقد شده است يا در ضمن فرد جايز، از آن قبيل است؟ آيا از سنخ شک در مقتضي است ما نمي‌دانيم اين اقتضاي بقاء دارد يا ندارد؟ يا نه، از همه اينها صَرف نظر بکنيم به «اصالة اللزوم» تمسک بکنيم، به‌ دليل لفظي تمسک بکنيم نه به استصحاب؟ اين عقد است و اصل اوّلي در عقد لزوم است و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ «الا ما خرج بالدليل». اين نه شبهه تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود عام است، نه سخن از شک در مقتضي است، نه سخن از استحصاب کلي دائر بين اينکه در ضمن فرد طويل و فرد قصير، از آن قبيل نيست. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، اصل لفظي است، استصحاب نيست. اصل لزوم؛ يعني حتماً شما نمي‌شود بهم بزنيد. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين اصل در عقد لازم است از اطلاق اين؛ چه بخواهيد چه نخواهيد و چه قبل از بلوغ چه بعد از بلوغ، اين عقد لازم است، بخواهيد بهم بزنيد طلاق بدهيد. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ معنايش همين است. در مسئله بيع همين‌طور است، يک حادثه‌اي پيش آمد ما نمي‌دانيم اين بيع بهم خورد يا نه؟ ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يا «اصالة اللزوم» دارد، اين «اصالة اللزوم» اصل لفظي است اصل عملي که نيست و أماره است و حجت هم هست. ما شک مي‌کنيم به اينکه اين عقد الآن واجب الوفاست يا نه؟ به اطلاق اين تمسک بکنيم، نه اينکه بگوييم قبلاً واجب الوفا بود الآن کماکان. اطلاق آن الآن را هم مي‌گيرد. بنابراين اگر ما شک کرديم ديگر سخن از استصحاب نيست تا شبهه شک در مقتضي باشد، ديگر سخن از استصحاب نيست تا سخن از اين باشد که ما نمي‌دانيم اين کلي در ضمن فرد بقاء‌دار حاصل شده است يا در ضمن فرد غير بقاء‌دار! به همان «اصالة اللزوم» تمسک مي‌کنيم.

 


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo