موضوع: نکاح
ششمين مسئله از مسائل ده گانه اي که مرحوم محقق در بحث عقد نکاح مطرح فرمودند اين است: «السادسة إذا كان للرجل عدّة بنات، فزوّج واحدة و لم يسمها عند العقد لكن قصدها بالنية و اختلفا في المعقود عليها فإن كان الزوج رءآهنّ فالقول قول الأب لأن الظاهر أنه وكلّ التعيين إليه و عليه أن يسلّم إليه التي نواها و إن لم يكن رءآهنّ كان العقد باطلا‌«.[1]اين مسئله ششم را مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) چه در متن المختصر النافع[2] که صاحب رياض شرح کرد، چه در متن شرايع، برابر صحيحه ابي عبيده[3] تنظيم فرمودند و عصاره مسئله اين است: اگر مردي چند دختر داشته باشد، يکي از اين دخترها را به عقد نکاح يک زوج دربياورد و نگويد کدام يکي از دخترها را به عقد او درآورد، اسم نبرد؛ ولي نيت بکند. پس مردي که داراي چند دختر هست، يکي از دخترها را به عقد يک همسري دربياورد و هنگام عقد نام آن دختر را نبرد؛ البته در هنگام عقد دختر معيني را قصد بکند، بعد در هنگام تحويل و تحوّل، اين زوج با «أبو الزوجه» اختلاف بکنند اين يکي بگويد من نظرم فلان دختر بود، «أبو الزوجه» بگويد نيت من فلان دختر بود، در اينجا حق با کيست؟ حق با زوج است يا حق با «أبو الزوجه»؟
برابر صحيحه ابي عبيده يک تفصيلي است که طبق آن تفصيل محقق در متن شرايع دارند فتوا مي دهند و آن تفصيل اين است که «فإن كان الزوج رءآهنّ»، اگر اين شوهر آينده همه اين دخترها را ديد، بعد به «أبو الزوجه» گفت يکي را به عقد من دربياور؛ معنايش اين است که «أبو الزوجه» در تعيين اينها وکيل کرد، پس حق با «أبو الزوجه» است «فإن كان الزوج رءآهنّ» در صورت اختلاف زوج با «أبو الزوجه»، «فالقول قول الأب» قول «أبو الزوجه» مقدم است، چرا؟ چون شوهر آينده وقتي همه اين دخترها را ديد بعد به «أبو الزوجه» گفت به عقد من دربياور، معنايش اين است که در تعيين تو وکيل هستي، «لأن الظاهر»، ظاهر حال؛ ظاهر حال هم مثل ظاهر قول حجّت عقلايي است، «لأن الظاهر أنه»؛ يعني اين زوج «وكّل التعيين إليه»، زوجه بايد معين باشد، زوج تعيين زوجه را به وکالت در اختيار «أبو الزوجه» قرار داد. پس حق با «أبو الزوجه» است و زوج بايد تمکين کند، «و عليه أن يسلِّم إليه الّتي نواها»، بر «أبو الزوجه» لازم است همان را که نيت کرد و قصد کرد در اختيار زوج قرار بدهد. «و إن لم يكن رءآهنّ»، اگر زوج اين دخترها را نديد، «كان العقد باطلا»، چون هيچ کدام از اينها را نديد، نه خودش مي تواند نيت کند چون نديد، و نه کسي را وکيل کرده است. اين ترجمه مسئله ششم بود.
اصل صورت مسئله محقَّق بشود، اقوال مسئله مشخص بشود، قاعده اوّليه مشخص بشود، نصّ خاصي هم که در مسئله است معين بشود، «ما هو الحق» جمع بندي بشود. اما صورت مسئله؛ صورت مسئله اين است که در ازدواج هم زوج بايد معين باشد و هم زوجه، اين روشن است، لکن زوج و زوجه به منزله ثمن و مثمن در بيع نيستند، گرچه گاهي تشبيه مي شوند به ثمن و مثمن، چون در بيع ثمن و مثمن دو رکن اساسي اند؛ ولي در عقد نکاح «مَهر» رکن نيست، زوج و زوجه دو رکن اساسي هستند که اگر ما خواستيم تشبيه کنيم، بايد بگوئيم وزانِ زوج و زوجه در عقد نکاح، وزانِ ثمن و مثمن است، نه اينكه وزان مَهر در عقد نکاح وزان ثمن باشد؛ چون اگر اصل «مَهر» ذکر نشود باز عقد نکاح صحيح است تبديل مي شود به «مَهر المثل»؛ پس اگر خواستيم تشبيه کنيم بايد اين گونه مي‌گفتيم؛ ولي يک فرق جوهري بين زوج و زوجه در عقد نکاح و ثمن و مثمن در عقد بيع است، چرا؟ براي اينکه در عقد بيع مثمن مي تواند «کلي في الذّمه» باشد، چه اينکه در صَرف و سَلَم همين طور است، ثمن هم مي تواند کلي در ذمّه باشد، چه اينکه در نسيه اين طور است. قسمت دوم: ثمن يا مثمن، مثمن، مثمن مي تواند «کلي في المعين» باشد؛ يعني يک کيلو از ميوه هاي اين طَبق، اين «کلي في المعين» است، يک دانه خربزه يا هندوانه از آنچه که در اين مغازه هست، اين «کلي في المعين» است. «کلي في الذمه» در عقد صحيح است؛ مثل سَلف و نسيه، «کلي في المعين» هم صحيح است؛ اما هيچ کدام از اين نحوه معاملات در عقد نکاح راه ندارد، در عقد نکاح «الاّ و لابدّ» زوج و زوجه بايد شخص باشد و خارجي، بدون کلّيت، بدون ابهام، بدون ترديد؛ «فردٌ ما»، «احدهما» و مانند آن، نه در طرف زوج قابل قبول است و نه در طرف زوجه؛ اين تفاوت اصلي عقد نکاح با عقد بيع و مانند آن است. اگر زوج و زوجه، يا وکلاي هر دو، يا اولياي هر دو، يا وليّ از يک طرف و اصيل از طرف ديگر، يا وکيل از يک طرف و اصيل از طرف ديگر، يا وکيل از يک طرف و وليّ از طرف ديگر، چندين شقوق دارد اين مسئله. «مَن ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾[4]»؛خواه زوج و زوجه باشند، خواه وليّ اينها باشد، خواه وکيل اينها باشد، خواه بالتخالف؛ تخالف هم چند صورت دارد: از يک طرف وکيل است از طرف ديگر وليّ؛ از يک طرف وليّ هست از يک طرف اصيل. زوج و زوجه کساني هستند که ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است بالاصاله؛ اگر وليّ هم داشتند ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است، اگر وکيل داشتند در اثر توکيل ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است. آنها که ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ﴾ است و دارند نکاح مي کنند، اينها «الاّ و لابدّ» بايد زوج مشخص، زوجه مشخص باشد؛ حالا يا با اسم است، يا با اشاره است، يا با وصف است بايد مشخص باشد؛ نظير «کلّي في الذمّه» يا نظير «کلي في المعين» که اينها در عقد بيع صحيح است، اينجا باطل است؛ البته فرد مردّد چون وجود خارجي ندارد هم در عقد بيع باطل است هم در عقد نکاح؛ ولي «کلّي في المعين» يا «کلّي في الذمّه» که در عقد بيع صحيح است، اينجا باطل است. پرسش: ...؟ پاسخ: بله؛ اما آن مقاوله است عقد نکاح که نيست. فرمود اين کار را بکند: ﴿إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنكِحَكَ إِحْدَي ابْنَتَيَّ﴾[5]اين مقاوله است يکي از دخترها را؛ اما حين عقد مشخص کردند معين است، وگرنه فرد مردّد اصلاً وجود ندارد تا اينکه ما بگوييم عقد او در بيع باطل است؛ مثل اينکه بگويد يکي از اين دوتا فرش را به شما فروختم، يکي از دوتا فرش وجود خارجي ندارد، فرد مردّد که وجود ندارد، در بيع باطل است «فضلاً عن النکاح». اين حکم اوّلي است.
صورت مسئله هم اين است که مردي به «أبو الزوجه» گفت يکي از اينها را به عقد من دربياور! صور صحيح آن هم مشخص است، صور باطل آن هم مشخص؛ اگر او را وکيل کرده باشد در تعيين «إحدي البنات»، اين درست است و اگر به او گفته باشد که فلان دختر را به عقد من دربياور، اين درست است و اگر نيت نکرده باشند، اين باطل است و اگر هر کدام دختر خاصي را نيت کرده باشند، اين باطل است، براي اينکه آن كس را كه مي‌گويد «زوّجت» همان كس را زوج بايد بگويد «قبلتُ»، نه اينکه وکيل زن دختر معيني را بگويد «زوّجتُ»، مرد يا وکيل مرد به نيت دختر ديگري بگويد «قبلت». پس تعيين لازم است ابهام باطل، در تعيين هم طرفين بايد شخص معين را در نيت داشته باشند.
يک وقت است که مسئله از اين قبيل نيست، مي شود باطل؛ يک وقت است مي گويند که ما شخص معين را اراده کرديم و مي گويند به اينکه قرار ما اين دختر بود، آن يکي مي گويد قرار ما آن دختر بود، هر دو اتّفاق دارند که نيت کردند، هر دو اتّفاق دارند که يک نفر را نيت کردند؛ منتها اختلاف آنها در اين است که زوج مي گويد ما هر دو توافق کرديم بر اين دختر، «أبو الزوجه» مي گويد ما توافق کرديم بر آن دختر، اين مي شود تخالف و مي شود جاي تحالف، اين مي شود تداعي، نه ادعا و انکار؛ اينجا جاي ادعا و انکار نيست كه يکي بيّنه بياورد و يکي سوگند ياد بکند، هر دو مدّعي اند از يک نظر، هر دو منکرند از نظر ديگر؛ چون مستحضريد که در محکمه قضا، گاهي يکي مدعي است و ديگري منکر، گاهي مي شود دعوا و انکار؛ گاهي تداعي است نه ادعا و انکار؛ يعني اين اوّلي مي گويد که فلان کار را ما کرديم نه آنکه شما مي گوييد، دومي مي گويد ما بر فلان امر اتفاق کرديم نه آنکه تو مي گويي! هر کدام ادعايي دارند نسبت به مقصود خودشان و انکار دارند حرف طرف ديگر را، اين مي شود تداعي نه دعوا و انکار؛ لذا هر دو بايد بيّنه اقامه کنند. در اين بحث هم گاهي از همين قبيل است، زوج مي گويد ما هر دو توافق کرديم بر اين دختر، «أبو الزوجه» مي گويد ما هر دو توافق کرديم بر ديگري، اينجا مي شود تداعي، چون تداعي است سخن از تحالف است، طرفين بايد سوگند ياد کنند. اگر طرفين بيّنه داشتند که هيچ، وگرنه تعارض بيّنتين است. اين اجمال صورت مسئله است.
معروف اين است که اين کار صحيح نيست، مطابق قاعده نيست، اين صحيحه ابي عبيده را که خواهيم خواند برخلاف قاعده مي دانند و حمل کردند بر خلاف قاعده.
مرحوم شيخ طوسي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) مطابق اين صحيحه فتوا داد.[6] مرحوم ابن ادريس به اين صحيحه ابي عبيده عمل نکرد.[7] مرحوم صاحب مسالک(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) «وفاقاً لابن الادريس و خلافاً للشيخ» به اين روايت عمل نکرد.[8] فرمايش مرحوم صاحب رياض اين است که شما که با مبناي ابن ادريس موافق نيستيد چرا با بناي او هماهنگ هستيد؟ ابن ادريس خبر واحد را حجت نمي داند، اين مبناي اوست، شما که خبر واحد را حجت مي دانيد، در مبنا با او مخالف هستيد، چرا در بنا با او موافق بوديد؟ او چون خبر واحد را حجت نمي داند به اين روايت عمل نکرده است، شما که خبر واحد را حجت مي دانيد و اين هم صحيح است چرا به آن عمل نمي کنيد؟ اين اشکالي است که صاحب رياض نسبت به صاحب مسالک دارد که مي گويد شيخنا در مسالک موافق ابن ادريس شد، با اينکه با مبناي ابن ادريس هماهنگ نيست.[9]
نقد صاحب رياض نمي تواند وارد باشد، براي اينکه گاهي انسان اشکال سندي دارد، يا خبر واحد را حجت نمي داند، در اين بخش اخير که خبر واحد را حجت نداند موافق ابن ادريس مي شود. گاهي نه، خبر واحد را حجت مي داند و اين خبر که صحيحه هم هست مشکل سندي ندارد، لکن چون مطابق با قاعده نيست نمي تواند مخصّص آن قواعد باشد، آن قواعد قابل تخصيص نيستند به اين روايت عمل نمي کند، نه اينکه هيچ مشکلي در اين صحيحه نباشد؛ مع ذلک شهيد ثاني در مسالک به آن عمل نکرده باشد.
مرحوم صاحب جواهر(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) جمع بندي کرده است[10] که ممکن است به نظر نهايي ايشان هم برسيم. مرحوم سيد در عروه(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) اين مسئله را نقل کرد در ضمن يکي از مسايلي که تعيين زوج و زوجه لازم است، محور اصلي اين مسئله مضمون صحيحه ابي عبيده نيست، لکن مضمون صحيحه ابي عبيده در ذيل در يکي از مسائل نقل کرد و مي فرمايد اين سند صحيح است مشکلي ندارد، لکن اعراض مشهور باعث وَهْن آن است و نمي شود به اين صحيحه عمل کرد و مخالف قاعده هم هست؛ لذا برخي از اصحاب براي اينکه جمع بکنند بين احترام به اين سند و رعايت قواعد، آن را به بعضي از محامل حمل کردند؛ بنابراين به صحيحه ابي عبيده عمل کردن مشکل است.[11] نقدي هم برخي از شارحان عروه دارند که ممکن است ـ به خواست خدا ـ مطرح بشود. اين يک سير اجمالي از پيشينه و حال اين مسئله است.
اما «و الّذي ينبغي أن يقال» دو محور است: يکي قواعد اصلي چيست؟ يکي اينکه اين صحيحه چه مي گويد؟ قاعده اصلي اين است که جريان عقد نکاح مثل جريان عقد بيع نيست؛ در عقد بيع، ثمن يا مثمن مي توانند «کلّي في الذمّه» باشند، مي توانند «کلّي في المعين» باشند؛ ولي در مسئله زوج و زوجه، نه «کلّي في المعين» درست است و نه «کلّي في الذمّه»، بايد شخص معين خارجي باشد بخاطر اهميتي که مسئله نکاح دارد و اگر روايتي بگويد به اينکه «أبو الزوجه» يکي از اينها را به عقد زوج درآورد، اين نمي تواند صحيح باشد، چون برابر قاعده نيست.
چرا اصل اين است و قاعده اين است؟ هم «اصالة الحرمة» حاکم است، هم «لا ضرر»[12] حاکم است، هم «لا غرر» حاکم است که مطلقا «نهي النبي عن الغرر». [13]«اصالة الحرمة» در مسئله نکاح نظير «اصالة الحرمة» در مسئله بيع است؛ در مسئله بيع مثمن براي مشتري حرام بود قبلاً، «الآن کما کان»، اگر شک کرديم. تصرف در ثمن براي فروشنده حرام بود «الآن کما کان». اگر شک داريم که اين معامله صحيح است يا نه، استصحاب حرمت مي کنيم؛ لذا مي گويند اصل در معامله فساد است؛ اگر ما نمي دانيم اين معامله اي که واقع شده اين صحيح است يا صحيح نيست؟ قبلاً اين مثمن براي اين مشتري حرام بود «الآن کماکان»، قبلاً اين ثمن براي فروشنده حرام بود «الآن کما کان»، اين استصحاب حرمت است، اين معناي «أصالة الفساد» متن در معامله است. در نکاح هم همين‌طور است، قبلاً تصرف اين مرد در اين زن حرام بود «الآن کما کان»، آميزش اين زن با اين مرد حرام بود «الآن کما کان»؛ اين «اصالة الفساد» در نکاح است. مسئله ضرر و مسئله غرر در اين گونه از موارد هم هست؛ زوج بگويد من که بنا بود با فلان دختر ازدواج بکنم نه اين دختري که شما مي خواهي به من بدهي؛ اگر «أبو الزوجه» بخواهد يک دختري را بر او تحميل کند اين براي او ضرر است و اگر چيزي را طرفين نديده باشند يا به وصف يا به اسم نشناخته باشند به طوري که ابهام را رفع بکند مي شود غرر. مسئله «نهي النبي عن الغرر» اينجا هم هست؛ يعني مورد عمل اصحاب است؛ پس «اصالة الحرمة» از يک سو؛ نفي ضرر از سوي ديگر؛ نفي غرر از سوي ديگر؛ اينها همه آن «اصالة الحرمة» را تأييد مي کند. در همه اينها مي گويند به اينکه زوج بايد مشخص و زوجه بايد مشخص باشد و در صورت نزاع، محکمه مي داند چکار بکند. مستحضريد که محکمه هر حکمي را که حَکَم شرع انجام مي دهد، يک؛ يا هر حکمي که حاکم شرع انجام مي دهد نه حَکَم، چون در نظام اسلامي هم حَکَم مي تواند حکم بکند، هم حاکم. وجود مبارک حضرت امير(سَلامُ اللهِ عَلَيه) که حکومت داشت، قاضي معين مي کرد، يا دستور مي داد که قاضي معين بکنند. يک وقت است والي معين مي کرد نه قاضي؛ در کنار قاضي يک والي ايي بود، آن والي حَکَم نيست حاکم است، آن والي حکم مي کند که اول ماه است يا فلان هست، فلان جا بايد اين کار را بکنيد، اين حکم حکومتي که مي گويند اين است. حاکم شرع مي تواند حکم حکومتي بكند، والي حاکم است، ديگر احتياجي به بيّنه و يمين و جريان قضا و احکام شهادت و اينها نيست، چيزي که برايش ثابت شد مي تواند حکم بکند. مرحوم شيخ انصاري(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) براي اثبات ولايت ـ گرچه در مکاسب[14] ايشان يک مقداري مسئله ولايت فقيه را خوب باز نکردند ولي در مسئله قضا، مسئله ولايت فقيه را به خوبي تبيين کردند ـ در مسئله قضا آنجا مي فرمايند به اينکه وجود مبارک امام صادق(سَلامُ اللهِ عَلَيه) در همان جريان مقبوله عمر بن حنظلة، اوّل دارد که شما به حَکَم بخواهيد مراجعه کنيد بايد حَکَم اسلامي باشد؛ صدر مقبوله سخن از حَکَم است، بعد ذيل مقبوله نمي فرمايد: «إنّي جعلته حَکَما» فرمود «جلعتُه حاکما». فرمايش شيخ انصاري اين است که حاکم؛ يعني والي، حَکَم؛ يعني قاضي.[15] اين تغيير عبارتي که در مقبوله هست، اول سخن از حَکَم بود بعد سخن از حاکم بود؛ يعني ولايت فقيه. اگر اين مقبوله درباره خصوص قاضي و نصب قاضي بود، همان طوري که در صدر فرمود حَکَم، در ذيل مي فرمود «إنّي جعلتُه حَکَما»، از اينکه ذيل را کاملاً برگرداند از حَکَم به حاکم؛ يعني «جعلته واليا». حُکم مرحوم ميرزاي شيرازي(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) حُکم حکومتي بود، حاکم بود نه حَکَم؛ چه حَکَم باشد که کار قضاست و چه حاکم باشد که کار والي است.
در نظام اسلامي اگر کسي واجد همه شرايط بود «بينه و بين الله» نه نقص علمي داشت، نه نقص عملي داشت، هيچ شرطي را کم نداشت، اين مشمول مقبوله است و حاکم است. «علي أي تقدير» چه حاکم باشد چه حَکَم، حرف او براي فصل خصومت است؛ يعني براي رفع دعواست؛ اما اين شخص «بينه و بين الله» هر چه که مي داند بايد عمل بکند، چون اصل اين جايگاه از وجود مبارک پيغمبر(صَلَّي اللهُ عَلَيهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) است، فرمود ما اينجا نشستيم براي اينکه مشکل مردم را حل بکنيم و امنيت و امانت و اعتدال و نظم بياوريم، ما نيامديم که به علم غيب عمل بکنيم، علم غيب را ذات اقدس الهي ﴿خُذُوهُ فَغُلُّوهُ﴾[16] دارد، ما که نيامديم کار ربوبي انجام بدهيم، بگير و ببند براي جاي ديگر است، ما حداقل اينجا که هستيم برابر بيّنه و أيمان عمل مي کنيم؛ قبلاً هم اين بيان از مرحوم کاشف الغطاء خوانده شد كه فرمود: «إِنَّمَا أَقْضِي بَيْنَكُمْ بِالْبَيِّنَاتِ وَ الْأَيْمَانِ»،[17] شما آزاد هستيد و همين آزادي باعث آزمون است. ما اگر به علم غيب عمل بکنيم که هيچ کس نمي تواند خلاف بکند، آن وقت مردم مجبورند که اطاعت بکنند و اين کمال نيست، کمال در اين است که انسان آزادانه راه سعادت را طي بکند. بنابراين ما برابر علم غيب عمل نمي کنيم؛ البته يك زماني هم هست، يک جايي هم هست، تمام که نشده، نه ما عجله داريم و نه روزگار عجله دارد، همه ما «عند القيامة» محشور مي شويم؛ حالا يا زود يا دير، وگرنه ما اينجا که نشستيم «إِنَّمَا أَقْضِي بَيْنَكُمْ بِالْبَيِّنَاتِ وَ الْأَيْمَانِ»، ما فقط با يمين و سوگند عمل مي کنيم، با اينکه تمام لحظه هاي اعمال ما را امروز وجود مبارک وليّ عصر مي داند: ﴿وَ قُلِ اعْمَلُوا فَسَيَرَي اللّهُ﴾ اين «سين»، «سين» تحقيق است نه تسويف، ﴿فَسَيَرَي اللّهُ عَمَلَكُمْ وَ رَسُولُهُ وَ الْمُؤْمِنُونَ﴾[18] که منظور ائمه اند. فرمود شما آزاد هستيد، ما برابر يمين و شاهد حکم مي کنيم؛ ولي اگر يک کسي سوگند دروغ ياد کرد، يا شاهد دروغ آورد و ما برابر شاهد يا سوگند او مالي را به او داديم، او بين خود و بين خداي خود برابر آنچه را که مي داند بايد عمل بکند، مبادا بگويد که من رفتم محکمه قضاي پيغمبر و از دست خود پيغمبر گرفتم، اگر کسي مالي را از دست ما بگيرد «قِطْعَة مِنَ النَّارِ»، [19]اين يک شعله آتش داريد مي بريد.
بنابراين چه حُکم حَکَم، چه حُکم حاکم، براي فصل خصومت و برقراري نظم است؛ اما بين آن شخص و بين «الله» هر چه مي داند بايد عمل بکند. اين طور نيست که اين حکم حَکَم يا حکم حاکم واقع را عوض بکند. فقهاء(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) اينجا را هم به آن توجه دادند، فقط ابوحنيفه است که اينجا را مي گويد حکم حاکم برابر با واقع در مي آيد.[20] از اهل سنّت کسي از او نقل نشده است، از ما هيچ کسي نمي گويد که حکم حاکم يا حکم حَکَم واقع را عوض بکند، واقع بين شخص و بين «الله» همان است که خودش مي داند برابر فصل خصومت، حُکم اين است. پرسش: ...؟ پاسخ: برهان برهان بالغ است اين کسي که مي گويد فرق است بين صدر و ذيل، اين است، در مسئله صدر و ذيل اين طور نيست که حالا ايشان کتاب قضا را در جواهر نوشته باشد؛ ولي حرفْ حرفِ انسان پير در فقه است که در صدر روايت دارد حَکَم، در ذيل دارد که «اني جلعته حاکما». الآن هم کسي در سنّ سالمندي حرف بزند، اين حرف حرف پخته است. آن كسي را كه جعل کردم و قرار دادم من حاکم قرار دادم نه حَکَم. آن حاکم؛ يعني والي مي تواند حَکَم تهيه کند. اين حرفْ حرفِ خردمند و حرف شيخ است نه حرف شابّ.
يک وقتي هم شايد عرض شد که يک کسي از همين افسران وجود مبارک حضرت شربت شهادت نوشيدند عده اي خدمت پيغمبر(صَلَّي اللهُ عَلَيهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) مشرّف شدند که ما تبريک بگوييم يا تسليت عرض کنيم، تبريک بگوييم که توانستيد چنين جواني را تربيت کنيد که افسر نظامي شما باشد و اين قدر خدمات نظامي انجام بدهد، تسليت عرض کنيم که چنين نيرويي را از دست داديد؟ فرمود به من تسليت بگوييد، آن طوري که من خواستم او تربيت نشد؛ «كَلّا و الذَّي نَفسي بيَدِهِ إن الشَمَلة الَّتِي أَخَذَهَا يَوْمَ خَيْبَرَ مِنَ الْغَنَائِمِ لَمْ تُصِبْهَا الْمَقَاسِمُ لَتَشْتَعِلُ عَلَيْهِ نَارًا»، [21]درست است او در جبهه بود و کار کرد؛ ولي يک خيانتي به بيت المال کرد، الآن آن مال در کنار قبرش شعله دارد اينجا ايستاده پيغمبر قبر او را دارد مي بيند که در کنار قبرش شعله است. «کلا»، نه تبريک نگوييد «كَلّا و الذَّي نَفسي بيَدِهِ إن الشَمَلة الَّتِي أَخَذَهَا يَوْمَ خَيْبَرَ مِنَ الْغَنَائِمِ لَمْ تُصِبْهَا الْمَقَاسِمُ لَتَشْتَعِلُ عَلَيْهِ نَارًا»؛ اين است پيغمبر! امروز همان حرف را وجود مبارک وليّ عصر مي زند. غرض اين است که فرمودند ما شما را آزاد گذاشتيم؛ اما بين شما و بين خداي خودتان همان عقل و علم شما حاکم است، ما براي نظم يک حاکم داريم و يک حَکَم داريم، بيش از اين هم که لازم نيست. دست افراد را بگيريم به زور ببريم به بهشت، به زور از جهنّم بيرون بياوريم اين کمال نيست، افراد بايد آزاد باشند. يک کسي در يکي از اين غزوات که غنيمت هايي نصيب حکومت اسلامي شد به وجود مبارک پيغمبر عرض کرد که شما يک مقدار از اين مال را به من بدهيد حضرت کنار شتر رفتند با انگشت مبارک يک مقداري مو از اين شتر کندند، فرمود: «مَا لِيَ مِنْ فيْئِکُمْ هَذِهِ الْوَبَر إلا الخُمس»[22]يک پنجم اين مو مال من است، همين! حضرت که ظهور مي کند اين دين را نشان مي دهند. اينکه آدم همه شيفته ظهور اوست براي همين است، «مَا لِيَ مِنْ فيْئِکُمْ هَذِهِ الْوَبَر إلا الخُمس» همين يک تار مويي که مي بيني يک پنجم مال من است، بيش از اين سهمي ندارم، سهم خودم را مي توانم به شما بدهم؛ اما سهم ديگران را نه، نمي توانم به شما بدهم. اين دين براي ابد مي ماند؛ حالا «گو كوه تا به كوه منافق سپاه باش»؛[23] اين دين براي ابد مي ماند، چون مطابق با نظام الهي است. غرض اين است که چه حاکم و چه حَکَم، حُکم اينها براي برقراري نظم است، واقع را عوض نمي کند و از غير ابي حنيفه هم نقل نشده است که واقع عوض بشود، نه واقع عوض نمي شود.
مطلب بعدي آن است که اين مطابق با قاعده است «أصالة الحرمة» است، مسئله «لا ضرر» هست، مسئله «لا غرر» هست و اين صور هم مشخص است که طرفين؛ يعني زوج و زوجه بايد معين باشند، آن عاقد بايد همان زوج يا زوجه معين را قصد بکند و قصد دو طرف هم بايد شخص معين باشد؛ پس اگر قصد نکنند يا قصد مختلف باشد اين باطل است. يک وقت است که کسي مي گويد که ما قصد معين داشتيم، ديگري مي گويد قصد معين نداشتيم، يکي مدّعي صحّت عقد است ديگري مدّعي فساد؛ «يقدّم قول مدّعي الصحة»، آن يک بحث ديگري دارد که از بحث فعلي ما بيرون است. بحث فعلي ما اين است که زوج مي گويد که نيّت من اين دختر بود، «أبو الزوجه» مي گويد که نه، آن دختر بود، اينجا حکم چيست؟ اينجا قول «أبو الزوجه» مقدم است يا نه؟ محقق در متن شرايع برابر اين صحيحه اي که الآن مي خوانيم، فتوا داد، عده اي گفتند که معروف بين اصحاب اين است که به اين صحيحه عمل نکردند، يک؛ اين صحيحه مخالف با قواعد است، دو؛ لذا اين صحيحه را بر بعضي از محاملي حمل کردند که مطابق با قاعده دربيايد، اين سه. حالا آن صحيحه را بخوانيم تا معلوم بشود بايد به اين صحيحه عمل کرد يا نه؟
مرحوم صاحب وسايل(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) در جلد بيستم، صفحه 294 باب پانزده از ابواب «عقد نکاح و اولياء العقد» اين روايت را از مرحوم کليني نقل مي کند. برخي ها خواستند نقد سندي داشته باشند؛ ولي اين بزرگان چه در رياض چه در غير رياض فرمودند اين مشکل سندي ندارد، چه اينکه مرحوم سيد هم در عروه از آن به صحيحه ياد مي کند. روايت را مرحوم کليني[24] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ» و از طرفي «عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً»، معمولاً وقتي که از «عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ» هست، مردّد است بين اينکه صحيحه باشد يا حسنه؛ ولي اينجا چون احمد بن محمد در کنار آن هست از آن به صحيحه ياد کردند. «عَنْ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ صَالِحٍ‌ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَاجَعْفَرٍ(عَلَيه السَّلام)»؛ پس سند هيچ مشکلي ندارد. ابي عبيده مي گويد از وجود مبارک امام باقر(سَلامُ اللهِ عَلَيه) سؤال کردم «عَنْ رَجُلٍ كُنَّ لَهُ ثَلَاثُ بَنَاتٍ أَبْكَارٍ» سؤال کردم مردي که سه دختر باکره دارد، «فَزَوَّجَ إِحْدَاهُنَّ رَجُلًا»، يکي از اين سه دختر را به عقد يک مردي درآورد، «وَ لَمْ يُسَمِّ الَّتِي زَوَّجَ لِلزَّوْجِ وَ لَا لِلشُّهُودِ»، هم زوج حضور داشت و هم شهودي براي او، چون مستحب بود که شاهدان حضور داشته باشند. هنگام عقد نه اسم آن دختر را براي زوج برد نه براي شهود، «وَ لَمْ يُسَمِّ الَّتِي زَوَّجَ لِلزَّوْجِ وَ لَا لِلشُّهُودِ وَ قَدْ كَانَ الزَّوْجُ فَرَضَ لَهَا صَدَاقَهَا»، زوج صداق آن را معين کرد؛ يعني اين کسي که پيشنهاد ازدواج داد، مَهريه اي را هم براي معين کرد. عقد خوانده شد، مَهريه مشخص شد، «فَلَمَّا بَلَغَ إِدْخَالُهَا عَلَي الزَّوْجِ بَلَغَ الرَّجُل أَنَّهَا الْكُبْرَی مِنَ الثَّلَاثَةِ» هنگامي که خواستند آن دختر خانم را تحويل اين همسر آينده اش بدهند، آن دختر بزرگ تر را تحويل دادند، «فَقَالَ الزَّوْجُ لِأَبِيهَا» اين شوهر به «أبو الزوجه» گفت: «إِنَّمَا تَزَوَّجْتُ مِنْكَ الصَّغِيرَةَ مِنْ بَنَاتِكَ»، من قصد دختر کوچک تو داشتم شما دختر بزرگ را به من دادي! اين صورت مسئله است و اختلاف. ابي عبيده مي گويد که ما اين صورت مسئله را خدمت امام باقر(سَلامُ اللهِ عَلَيه) عرضه داشتيم، منتظر جواب بوديم. «فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ(عَلَيهِما السَّلام) إِنْ كَانَ الزَّوْجُ رَآهُنَّ كُلَّهُنَّ وَ لَمْ يُسَمِّ لَهُ وَاحِدَةً مِنْهُنَّ فَالْقَوْلُ فِي ذَلِكَ قَوْلُ الْأَبِ»، اگر قبلاً اين شوهر آينده هر سه دختر را ديد، بعد عقد را بنا شد «أبو الزوجه» بخواند، ظاهر حال اين است که زوج «أبو الزوجه» را در تعيين زوجه وکيل کرد، «فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ (عَلَيهِما السَّلام) إِنْ كَانَ الزَّوْجُ رَآهُنَّ كُلَّهُنَّ وَ لَمْ يُسَمِّ لَهُ وَاحِدَةً مِنْهُنَّ فَالْقَوْلُ فِي ذَلِكَ قَوْلُ الْأَبِ وَ عَلَی الْأَبِ فِيمَا بَيْنَهُ وَ بَيْنَ اللَّهِ أَنْ يَدْفَعَ إِلَی الزَّوْجِ الْجَارِيَةَ الَّتِي كَانَ نَوَی أَنْ يُزَوِّجَهَا إِيَّاهُ عِنْدَ عُقْدَةِ النِّكَاحِ»؛ به هر حال «أبو الزوجه» يک نيتي کرد «عند العقد»، بَيْنه و بين الله هر چه را که قصد کرد، همان را بايد تحويل زوج بدهد. پس حرف «أبو الزوجه» مقدم است، يک؛ و «أبو الزوجه» هم نبايد تخلف بکند، بَيْنه و بين الله هر چه را که «عند العقد» قصد کرد همان را بايد تحويل بدهد، اين دو. فرمود: «إِنْ كَانَ الزَّوْجُ رَآهُنَّ كُلَّهُنَّ وَ لَمْ يُسَمِّ لَهُ وَاحِدَةً مِنْهُنَّ فَالْقَوْلُ فِي ذَلِكَ قَوْلُ الْأَبِ وَ عَلَی الْأَبِ فِيمَا بَيْنَهُ وَ بَيْنَ اللَّهِ أَنْ يَدْفَعَ إِلَي الزَّوْجِ الْجَارِيَةَ الَّتِي كَانَ نَوَی أَنْ يُزَوِّجَهَا إِيَّاهُ عِنْدَ عُقْدَةِ النِّكَاحِ وَ إِنْ كَانَ الزَّوْجُ لَمْ يَرَهُنَّ كُلَّهُنَّ»، اگر همه شان را نديد يا اصلاً هيچ کدام را نديد، «وَ لَمْ يُسَمِّ لَهُ وَاحِدَةً مِنْهُنَّ عِنْدَ عُقْدَةِ النِّكَاحِ»، «أبو الزوجه» هم نام نبرد؛ يعني وصف، اسم و اشاره که مشخص بشود در حال عقد نکرد و زوج هم قبلاً هيچ کدام را نديده بود، «فَالنِّكَاحُ بَاطِلٌ».[25] حالا ببينيم حق همين است که برابر صحيحه ابي عبيده بايد عمل کرد يا برابر قاعده؟

---