موضوع: نکاح

مرحوم محقق در فصل دوم بعد از بيان احکام صيغه عقد نکاح، ده مسئله را به عنوان «فيه مسائل» ياد فرمودند.[1] چهارمين مسئله اين است: «يصح اشتراط الخيار في الصداق خاصّه و لا يفسد به العقد»؛[2] سه فرع را در همين يک سطر بيان فرمودند: فرع اول اينکه شرط «خيار الفسخ» در عقد نکاح در خصوص مَهر درست است، درباره خود عقد درست نيست؛ يعني در عقد نکاح يکي از دو طرف زوج يا زوجه شرط «خيار الفسخ» بکند كه هر وقت خواست اين عقد را بهم بزند، اين درست نيست فقط در خصوص مَهر درست است، اين يک فرع؛ اگر چنانچه در عقد نكاح اين شرط را قرار داد، اين شرط فاسد است و شرط صحيحي نيست، اين دو فرع؛ اگر در عقد نكاح اين شرط را قرار داد، گرچه شرط فاسد است؛ ولي عقد فاسد نيست، اين سه فرع. اين سه فرع را مرحوم محقق در همين يک سطر بيان کردند و فرمودند: «يصح اشتراط الخيار في الصداق خاصّه»؛ يعني شرط خيار در عقد نکاح صحيح نيست، «احد الطرفين» شرط بکنند که در عقد نکاح حق خيار فسخ داشته باشند، اين درست نيست، فقط در صِداق درست است، درباره مَهريه درست است. پس شرط خيار در مَهريه درست است، يک؛ در عقد نکاح درست نيست، دو؛ اگر در عقد نکاح شرط خيار کردند، خود اين شرط فاسد است و ديگر مفسد عقد نيست، اين سه.

در بحث قبل بعد از تحرير محل بحث و بعد از ارائه اقوال که مطلب دوم بود و بعد از ارائه اصل و قاعده عامه که مطلب سوم بود، به نصوص خاصه پرداختيم که دو روايت از باب يک از ابواب «عيوب تدليس»[3] بود که به آن استدلال شده است که خيار فسخ در عقد نکاح نيست، حصر اين روايات درباره عيوب بود و مطلق نبود؛ لذا اين دو روايت نمي‌توانست دليل باشد بر بطلان شرط خيار در عقد نكاح. عمده جهتي که بزرگواران مخصوصاً مرحوم آقاي خوئي(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) در بين متأخرين[4] خيلي تلاش دارند اين است که لزوم اين عقد نکاح، لزوم حقي نيست، بلكه لزوم حکمي است. اگر لزوم يک عقد لزوم حقي بود؛ مثل لزوم عقد بيع، لزوم عقد اجاره، شرط خيار فسخ صحيح است، براي اينکه حق طرفين است؛ ولي اگر لزوم يک عقد حکم شرعي بود نه حق، شرط خيار بکنند؛ يعني شرط مي‌کنند که هر وقت خواستند اين عقد را به هم بزنند؛ يعني اين عقد ديگر لازم نيست، اين برخلاف شرع مي‌شود. پس اگر لزوم يک عقد «حکم الله» بود در آن خيار راه ندارد و اگر «حق الناس» بود در آن خيار راه دارد؛ اين دليل اول است که عده‌اي ذکر کردند و مرحوم آقاي خوئي(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) خيلي روي آن تکيه مي‌کنند.

دليل دوم که ايشان ذکر مي‌فرمايند اين است که شرط خيار در خودِ عقد نكاح فاسد است، چون در دسته‌بندي فروع ملاحظه فرموديد که چهار فرع در اينجا مطرح است: يکي شرط خيار فسخ در عقد دائم، يکي شرط خيار فسخ در عقد منقطع، سوم شرط خيار فسخ در مَهريه عقد دائم، چهارم شرط خيار فسخ در مَهريه عقد منقطع. اين فروع چهارگانه را مرحوم آقا سيد محمد کاظم(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) اينها را خوب باز کرده است و يک چند سطري در همين زمينه فتوا دادند.[5] مرحوم محقق به همين يک سطر اکتفا کرده است؛ حالا فعلاً بحث در مَهر نيست، بحث در عقد است که آيا عقد نکاح «شرط الخيار» مي‌پذيرد يا نمي‌پذيرد؟

از نظر قول مسلّم است که نمي‌پذيرد، تعبير مرحوم صاحب جواهر اين است که اين ضرورت فقه است؛[6] يعني براي هر فقيهي اين مطلب ضروري است که در عقد نکاح شرط خيار راه ندارد که «احد زوجين» بگويد من هر وقت خواستم به هم بزنم. مي‌فرمايند ضرورت فقه است و براي هر فقيهي اين امر مسلّم است؛ حالا راه تسلّم آن هر چه که باشد، اجماع ادعا کردند يا لزوم حکمي ادعا کردند؛ ولي اين را مي‌فرمايند که ضرورت فقه است.

دليلي که مرحوم آقاي خوئي(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) اقامه مي‌کنند بر اينکه شرط خيار فسخ در عقد نکاح باعث بطلان اين شرط است، چون شرط مخالف مقتضاي عقد مي‌باشد، اين است که عقد نکاح يک عقد دائمي است، مقتضاي اين عقد دوام است، وقتي شرط خيار فسخ در اينجا شد؛ يعني هر وقت زوج يا زوجه که مشروط له‌اند خواستند اين را به هم مي‌زنند. عقدي که دائم است شرط بکنند که اين دائم نباشد، اين برخلاف مقتضاي عقد است كه هر وقت خواستند به هم بزنند، چون اين شرط خيار فسخ يک تقييدي را به همراه دارد؛ يعني اين عقد مادامي ادامه دارد که فسخ نشده باشد و چون اهمال در كار نيست، از يک طرف؛ اطلاق هم نيست که بعد از فسخ هم اين عقد سر جايش باشد، از طرف ديگر؛ پس اين عقد محدود مي‌شود به زَمَن فسخ؛ يعني اين عقد نکاح استمرار دارد تا زمان فسخ، وقتي گفتند «فسختُ» ديگر نکاح نيست. اينکه مي‌شود عقد منقطع، عقد دائم نيست؛ بنابراين شرط «خيار الفسخ» در عقد دائم منافي مقتضاي خود عقد است.

در عقد منقطع شرط مخالف مقتضاي عقد نيست؛ ولي ببينيد در عقد منقطع زمان يک رکن معين است و بايد مشخص باشد؛ تا فلان سال يا تا فلان ماه يا تا فلان روز بايد مشخص باشد. شرط خيار فسخ معين نمي‌کند که تا چه وقت است؟ مدت در عقد منقطع به منزله رکن است، شرط خيار فسخ اين عقد را لرزان مي‌کند، اين عقد روي گسل است معلوم نيست که چه وقت فسخ مي‌کند! چون معلوم نيست که چه وقت فسخ مي‌شود، بنابراين عقد منقطع زمان آن مي‌شود مجهول، با اينکه زمان در عقد منقطع به منزله رکن است؛ پس شرط خيار فسخ چه در عقد منقطع، چه در عقد دائم شرطي است مخالف مقتضاي عقد و باطل؛ اما حالا مفسد عقد است يا نه؟ مطلب ديگري است.

درباره مَهريه اگر شرط خيار درباره مَهريه عقد دائم باشد، بله اين شرط فاسدي نيست، چرا؟ چون مَهر در عقد دائم تعيين کننده نيست، ممکن است اصل عقد خوانده بشود «بلامَهرٍ»، اصلاً مَهر ذکر نشود، عقد دائم که در آن مَهر ذکر نشد باطل نيست؛ منتها حکم آن اين است كه همان «مَهرالمثل» را بايد بدهد، چه اينکه اگر «مَهر المسميٰ» ذکر بشود؛ ولي يک مال حرامي را مَهريه قرار بدهند مثل خمر و خنزير، اين مَهر، مَهر باطل است و به منزله عدم ذکر است. پرسش: ...؟ پاسخ: درست است؛ يعني هيچ نکاحي بدون مَهر نيست، اينجا هم درست است نکاح بدون مَهر نيست؛ ولي نگفتند بايد «مَهر المسميٰ» باشد اگر «مَهر المسميٰ» بود که بود، اگر نبود «مَهر المثل» است؛ لذا اگر «مَهر المسميٰ» اصلاً ذکر نشد نکاح باطل نيست، تبديل مي‌شود به «مَهر المثل» و اگر «مَهر المسميٰ» ذکر شد منتها حرام بود و ماليت نداشت؛ مثل خمر و خنزير، باز تبديل مي‌شود به «مَهر المثل». فرع سوم اگر «مَهر المسميٰ» ذکر شد ولي حرام نبود مثل خمر و خنزير، بلكه حلال بود؛ امّا مال مردم بود؛ مثل اينكه كسي فرش ديگري را مَهريه قرار داد، اين به منزله عدم ذکر مَهر است. اگر بگويد که ما دو دانگ از فلان خانه را مَهريه قرار داديم، آن مال و ملکيت هست؛ اما مال اين زوج نيست، اينجا هم به منزله عدم ذکر مَهر است. در تمام اين فروع سه‌گانه عقد صحيح است؛ منتها تبديل مي‌شود به «مَهر المثل»، چون مَهر در عقد نکاح دائم تعيين کننده نيست و به منزله رکن نيست. اگر اين شرط در خصوص مَهر باشد کم و زيادش عيب ندارد؛ يعني شرط بکنند که اين مَهر را کم بکنند، زياد بکنند، فسخ بکنند، بگيرند، نگيرند، عيب ندارد.

پس عقد دائم حکم آن مشخص شد، عقد منقطع حکم آن مشخص شد، مَهر عقد دائم حکم آن مشخص شد؛ اما فرع چهارم: مَهر عقد منقطع؛ اينجا شرط خيار فسخ اشکال شرعي دارد، چرا؟ براي اينکه مَهر در عقد منقطع به منزله ثمن در مقابل مثمن يا «مال الاجاره» در عقد اجاره است که فرمود: «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجِرَات»[7] يا ﴿مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾[8] و مانند آن، چون به منزله اجرت است و اجرت در اجاره به منزله رکن است و در عقد منقطع به منزله رکن است؛ بنابراين اگر چنانچه اين آسيب ببيند با شرط خيار فسخ؛ يعني شرط مي‌کند که اين رکن را به هم بزند. پس شرط «خيار الفسخ» در مَهر عقد دائم عيب ندارد؛ ولي در مَهر عقد منقطع اشکال دارد. اينها درباره صحت و فساد خود شرط است. پرسش: ...؟ پاسخ: نه؛ ولي اينجا ديگر «اجرة المثل» نيست، اين‌طور نيست که اگر در عقد منقطع مَهر ذکر نکنند تبديل به «اجرة المثل» بشود، اينجا باطل است مثل اجاره است و رکن مي‌باشد. اين عصاره فروع چهارگانه بود که معروف بين اصحاب است. اما حالا اگر آنجايي که شرط فاسد است مفسد عقد هم هست يا نه؟ اگر رسيديم ـ ان‌شاء الله ـ جداگانه مطرح مي‌شود.

قبلاً ملاحظه فرموديد که بررسي دقيق احکام عبادي در گرو اين است که انسان در روايات بيشتر دقت كند، چون تعبّديات است. بيشتر به زبان اهل بيت آشنا بشود، بيشتر به اصطلاح اينها آشنا بشود. هر چه بيشتر در متون روايات دقت کند، فقاهت فقيه در بخش عبادي مستحکم‌تر خواهد بود. در بخش معاملات که امضائيات است نه تعبّديات، هر چه بيشتر در غرائز و ارتکازات عقلا غور کند، عوامي نه، بلكه عرفي و عقلايي فکر بکند، غرائز را تحليل کند، ارتکازات را بهتر تحليل کند، در فقه معاملات موفق‌تر است. همه ما تقريباً مي‌دانيم که شرط «خيار الفسخ» در عقد نکاح پذيرفته نيست و به تعبيري که مرحوم صاحب جواهر دارد اين ضروري فقه است. هر کسي با فقه اسلام آشنا باشد مي‌داند که نکاح در اسلام شرط خيار پذير نيست که زوجين يا احد زوجين شرط بکنند که هر وقت دلشان خواست به هم بزنند، بدون طلاق و بدون فسخ موجب آن، سرّش آن است که در فضاي عرف و بناي عقلا هم همين‌طور است، بناي عقلا خيار فسخ را در امور عادي مي‌گذارند؛ مثلاً دوتا دولت يا دوتا شخصيت حقوقي يا دوتا شخصيت حقيقي، يک پروژه سنگيني که چند ماه بايد مطالعه بکنند که اين پروژه را بخرند يا بفروشند، همکاري بکنند يا نکنند؛ مثلاً مي‌خواهند گازکشي بکنند از جايي به جايي يا لوله‌کشي بکنند از جايي به جايي، صدها کارگر بايد اينجا بيايند، صدها کارگر بايد آنجا بيايند، اينها يک قراردادي دارند مي‌بندند؛ آن وقت چنين قراردادي با خيار فسخ جور در نمي‌آيد که هر وقت ما خواستيم به هم بزنيم! يا برج‌سازي‌هاي مهم که اين بيع يا اجاره است، در اين برج‌سازي‌هاي مهم، خيابان‌کشي‌هاي مهم، پُل‌سازي‌هاي مهم، سدسازي‌هاي مهم، در هيچ کدام از اينها خيار فسخ نيست، امر مهم خيار فسخ ندارد. بناي عقلا بر اين است كه نکاح از هر سدسازي محکم‌تر است، بناي عقلا بر اين است شارع هم همين را امضا کرده است، نه اينکه لزوم حکمي باشد و حکم شارع مقدس باشد بر خلاف آنچه که در فضاي عقلاست، امر مهم «لدي العقلاء» خيار فسخ پذير نيست، بله يک کسي يک فرشي مي‌خواهد بخرد، يک اتومبيلي مي‌خواهد بخرد اين مي‌تواند خيار فسخ داشته باشد؛ اما در سدسازي که مد‌ت‌ها برنامه‌ريزي مي‌کنند تازه به مقدمات آن برسند، بعد در متن قرارداد بگويند که هر وقت خواستيم به هم بزنيم! اين نزد عقلا سابقه ندارد.

مسئله ازدواج و اصول خانوادگي از هر سدسازي، از هر لوله‌کشي، از هر کار مهمي مهم‌تر است «لدي العقلاء». حالا بگذريم الآن که رسانه به دست استکبار و صهيونيست دارد مي‌افتد اين‌جور فضا را آلوده کردند، جاهليت هم همين‌طور بود، بالاخره کسي که زن کسي بود زن او بود، هر وقت دلش خواست به هم بزند نبود. در يک نظام متمدّن هرگز اين‌طور نيست که دو نفر دارند زندگي زناشويي مي‌کنند شرط آنها اين است که هر وقت خواستند به هم بزنند، اين‌جور نيست. بنابراين سخن از لزوم حکمي نيست، سخن از لزوم حقي است و اينها چون امضايي است نه تأسيسي بناي عقلا هم در اين‌گونه از موارد اين است که شرط خيار فسخ اينجا راه ندارد، شارع مقدس هم همين را امضا کرد و فرمود: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ».[9] بنابراين گوشه‌اي از اين بيانات را مرحوم آقا سيد عبدالاعليٰ يک چند قدمي آمد؛[10] اما آن رمز و راز را نگفت. ايشان فقط دارند به اينکه اين آقايان وقتي مي‌خواهند بگويند اين لزوم در عقد نکاح لزوم حکمي است نه حقي، مي‌گويند چون اقاله در آن نيست و وقتي به بحث اقاله رسيدند مي‌گويند اقاله در بحث نکاح نيست، چون لزوم حکمي است، تا همين اندازه آمدند؛ اما يک راه‌حلي نشان نداد اين بزرگوار! چرا عقلا اقاله نمي‌کنند؟ چرا عقلا شرط فسخ نمي‌کنند؟ اين در آن نيست، آيا اين حکم شرعي است يا امضاي بناي عقلاست؟ بنابراين اين فرمايش اولي که مرحوم آقاي خوئي اصرار دارند، تام نيست. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، منظور اين است که عبادت نيست، اين تعبير لطيف مرحوم شهيد در مسالک تا آنجا کافي است که شوب عبادت در آن هست؛[11] اما نوعي از عبادت باشد که مرحوم علامه در تذکره فرمودند،[12] اين اثبات مي‌خواهد.

اين دليل اول مرحوم خوئي که تام نيست. دليل دوم ايشان که آمدند گفتند اين شرط فاسد است براي اينکه مخالف مقتضاي عقد است، چرا؟ براي اينكه شرط خيار فسخ؛ يعني هر وقتي که شما خواستيد به هم بزنيد و اساس عقد دائم بر دوام است، چيزي که بر خلاف دوام باشد بر خلاف مقتضاي عقد است؛ لذا اين شرط، شرط فاسد است و از همين راه هم در فرع بعدي نتيجه مي‌گيرند که اين شرط فاسد عقد مفسد هم هست، چون مخالف مقتضاي عقد است و راه آن هم اين است که فرمودند به اينکه وقتي که شرط خيار فسخ کرد؛ يعني هر وقتي که من دلم خواست فسخ بکنم، پس معلوم مي‌شود که عقد دائم نيست، در حالي که نکاح دائم دوام متن آن است.

اين سخن ناتمام است؛ براي اينکه در بحث شرط خيار و شرط سقوط خيار آنجا ملاحظه فرموديد که يک وقت است انسان شرط مي‌کند در خيار مجلس که ما اين کالا را مي‌خريم يا آن کالا را مي‌فروشيم به شرطي كه اين عقد ما خيار نياورد، آن خياري که شارع فرمود: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»،[13] ما اين داد و ستد را انجام مي‌دهيم به شرط عدم ثبوت، عدم ثبوت؛ يعني عدم ثبوت؛ يعني خيار ثابت نشود. اين شرط برخلاف شريعت است، شارع مي‌فرمايد: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»، شما مي‌گويي به شرطي که خيار نيايد؟! اما شرط سقوط خيار مجلس به اين است که شرط مي‌کنند به اينکه خياري که از طرف شارع آمده شارع مقدس اين حق را به ما داده است که فرمود: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» ما اين حق آمده را ساقط مي‌کنيم، نه اينکه نگذاريم اين حق بيايد! لذا شرط سقوط خيار مجلس اگر بازگشت آن به عدم ثبوت بود، اين شرط خلاف شرع است؛ اما اگر بازگشت آن به سقوط بعد از ثبوت بود اين موافق شرع است و درست هم هست. در اينجا وقتي شرط فسخ مي‌کنند؛ يعني عقد نکاح دائم نباشد، اينکه نيست، بلکه منظور اين است که عقد نکاح دائم است و اين بناي عقلا را شارع امضا کرده است و حق مسلّم ماست، ما شرط مي‌کنيم که از اين حق تا اين محدوده استفاده بکنيم؛ نمونه آن اين است که مگر بيع يک عقد دائم نيست؟ مگر بيع منقطع است؟ مگر لزوم بيع لزوم مستمر نيست؟ اگر کسي بگويد من اين زمين را به شما فروختم صد ساله، باطل است؛ هزار ساله، باطل است، چون بيع زمان‌بردار نيست، بايد بگويد به شما فروختم براي ابد، اصلاً بيع ابدي است. مگر دوام در عقد بيع نيست؟ چطور شرط خيار فسخ در بيع جايز است؟ اينکه مخالف مقتضاي عقد نيست، مي‌گويد من از اين حق خودم تا اين محدوده استفاده مي‌کنم. اگر شرط خيار فسخ در عقد بيع جايز است در عقد نکاح هم جايز است، چون عقد بيع هم مثل عقد نکاح دائم است. درباره عقد منقطع هم ايشان هم همين اشکال را دارند مي‌فرمايند: درباره عقد منقطع زمانش مجهول نباشد بايد معلوم باشد، درست است ابد نيست؛ ولي زمانش بايد معلوم باشد. شرط خيار فسخ معنايش اين است که هر وقت دلم خواست به هم بزنم، دلبخواه او که معلوم نيست چه وقت است! پس بازگشت آن به اين است که در عقد منقطع زمان هست؛ ولي مجهول است. اگر عقد منقطع زمانش مجهول باشد باطل است. اين شرط چون برخلاف مقتضاي عقد است باطل است، چون مقتضاي عقد منقطع اين است که زمانش معلوم باشد، اين هم نقض مي‌شود به مسئله اجاره؛ اجاره که امر منقطع است، اجاره که امر دائم نيست؛ امر منقطع است، يک؛ زمانش «الا و لابد» بايد معلوم باشد «صوناً عن الغرر»، دو؛ اينکه نمي‌تواند اجاره بکند در برابر زمان مبهم! او يکساله اجاره مي‌کند، زمان آن مشخص است، شرط خيار فسخ هم براي مؤجر يا مستأجر مي‌گذارد، در اثنا اگر خواست به هم مي‌زند، اين سه. اينجا هم عقد منقطع مي‌کند يکساله، يك؛ شرط خيار فسخ براي زوج يا زوجه مي‌کند، دو؛ هر وقت خواست به هم مي‌زند، سه. اين چنين نيست که معناي «شرط الخيار» اين باشد که عقد با يک زمان مجهول بسته شده باشد، نه عقد با زمان معلوم بسته شده است؛ چه در عقد اجاره که زمان‌دار است، چه در عقد انقطاعي که آن هم زمان‌دار است؛ ولي در اثنا شرط مي‌کنند که به هم بزنند. بنابراين اين سخن در سقوط بعد از ثبوت است، نه عدم ثبوت؛ نظير خيار مجلس يا ساير خياراتي که شارع مقدس مشخص کرده، اگر شرط بکنند که اين بيع خيار نياورد، بله برخلاف شرع است؛ اما اگر شرط مي‌کنند که اين بيعي که خيار مجلس مي‌آورد و حق مسلّم ماست ما از اين حق مسلّم گذشتيم، اين سقوط بعد از ثبوت است، اينکه خلاف شرع نيست. در عقد اجاره زمان مشخص است؛ منتها از زمان استفاده نمي‌کنند، در نکاح منقطع زمان مشخص است منتها از اين زمان استفاده نمي‌کند. پس اصرار ايشان با اين تحليل که اگر شرط خيار فسخ در عقد دائم راه پيدا کند مخالف مقتضاي عقد است، در عقد منقطع راه پيدا کند مخالف مقتضاي عقد است؛ لذا اين شرط‌ها فاسد است هيچ مبناي علمي ندارد. مي‌ماند فرع بعدي؛ حالا اين شرط که فاسد شد مفسد عقد است يا نيست؟ مرحوم محقق در متن شرايع که سه فرع را با يک سطر کوتاه بيان کردند، خلاصه فرمايش محقق اين بود که شرط خيار فسخ در مَهر درست است، يک؛ اينکه گفت: «خاصه»؛ يعني فقط در مَهر درست است. شرط خيار فسخ در عقد نكاح شرط فاسد است، اين دو؛ شرط فسخ عقد که شرط فاسد است، مفسد عقد نيست، اين سه؛ لذا فرمود به اينکه «يصح اشتراط خيار الفسخ في الصداق خاصّه»؛ يعني در عقد صحيح نيست؛ حالا اگر شرط خيار عقد کردند، شرط مي‌شود باطل؛ اما عقد مي‌شود باطل يا نه؟ فرمود: «و لا يفسد به العقد»، اين خيلي متني و تلگرافي فرمودند. سه فرع را با همين جمله کوتاه بيان کردند.

مرحوم سيد صاحب عروه(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) مي‌فرمايند به اينکه «هاهنا امور»: يکي اينکه معروف بين اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) اين است که شرط فاسد مفسد عقد نيست. در خصوص اين مسئله مي‌گويند شرط فاسد مفسد عقد هست، اين دو؛ در خصوص همين مسئله ابن ادريس(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) مخالف است مي‌گويد که اين شرط فاسد؛ يعني شرط «خيار الفسخ» ـ فسخ اصل عقد که شرط فاسدي است ـ مفسد عقد نيست، اين سه؛ و اين اقويٰ است، اين چهار؛ حالا احتياط هم مي‌کنند يا بعد عنوان «مشکل» را اضافه مي‌کنند مطلب ديگر است.[14] پس شرط فاسد همان‌طوري که اصحاب در جاي ديگر فرمودند مفسد عقد نيست، اينجا هم ما مي‌گوييم مفسد عقد نيست، گرچه اصحاب در اينجا فرمودند اين شرط «خيار الفسخ» مفسد عقد است.

مرحوم خوئي(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) مي‌فرمايند: اينکه شما مي‌فرماييد اين مشکل است و احتياط مي‌کنيد نه، اين ممنوع است، تنها مشکل نيست، يقيناً اين شرط فاسد مفسد است، براي اينکه مخالف مقتضاي عقد است. بر اساس تحليل قبلي که از ايشان نقل شد که تحليل تامي نبود، ايشان نتيجه گرفتند که اين شرط فاسد است، يک؛ مفسد عقد هم هست، دو؛ براي اينکه مخالف با مقتضاي عقد است، در حالي که هيچ مخالفتي با مقتضاي عقد ندارد و اگر اين باشد شما در بيع هم بايد همين حرف را بزنيد، در اجاره هم بايد همين حرف را بزنيد. بناي بيع بر دوام است، بناي اجاره بر انقطاع است، در حالي که نه شرط خيار فسخ در بيع باعث فساد است و نه در اجاره. مي‌ماند يک مطلب ديگر؛ آقاياني که در بحث بيع حضور داشتند آنجا مستحضرند که چرا شرط فاسد مفسد عقد نيست؟ يک وقت است که عقد فقط به منزله ظرف است؛ مثل شرط خياطت در ضمن عقد فاسد، اين نه به عوض و نه به معوض برمي‌گردد. بنابر اينكه شرط بايد در ضمن عقد باشد ـ که البته مبناي تامي نيست ـ اين «شرط الخياطة» را در ضمن عقد بيع ذکر مي‌کنند که مثلاً يک زميني را مي‌خرند يا يک خانه‌اي را خريد و فروش مي‌کنند در ضمن اين عقد، خياطت را شرط مي‌کنند تا از شرط ابتدايي بودن در بيايد بشود شرط ضمني، چون شرط التزام در التزام است. بنابراين هيچ ارتباطي بين اين شرط و آن عقد نيست؛ حالا اگر اين شرط، شرط فاسد بود آن عقد را فاسد نمي‌کند. آنجا که معروف بين اصحاب اين است که شرط فاسد مفسد عقد نيست؛ براي اينکه يک مظروفي است باطل که در اين ظرف قرار دادند، اين ظرف چرا از بين برود و فاسد بشود؟ اين در حدّ بيان آقايان.

اما در تحليلي که در مسئله بيع داشتيم که همين تحليل غرائز و ارتکازات عقلاست اين است که عقلا معاملات و عقود دارند، عقود آنها دو قسم است: بعضي از عقود يک مرحله‌اي است؛ مثل عقد هبه، عقد عاريه، عقد وکالت، اين عقود جايزه؛ در عقد وکالت موکل به اين شخص مي‌گويد شما وکيل من هستي همين، تعهّد يک مرحله‌اي است، عهد يک مرحله‌اي است. در عاريه همين‌طور است، چون عاريه عقد است، هبه هم عقد است، اين واهب اين مال را به اين متّهب مي‌بخشد، بيش از يک تعهّد نيست و آن تعهّد بخشودن اين مال به اين گيرنده است؛ اما در عقود لازمه دو تعهّد است: يکي تبادل عوضين که اصل عقد است، يکي تعهّد به اينکه ما پاي امضايمان ايستاده‌ايم که با اين تعهّد اين پيمان مي‌شود لازم، عقد لازم دو؛ يعني دو، دو تعهّد را «لدي العقلاء» دارد. در جريان بيع مي‌گويد که اين کالا در برابر آن ثمن، اين تعهّد اول. تعهّد دوم اين است که بايع به مشتري مي‌گويد که ما پاي عهدمان ايستاده‌ايم، از اين تعهّد دوم لزوم مي‌فهميم نه از اوّلي، از اوّلي فقط صحت مي‌فهميم. آنجا که بين کالا و ثمن مبادله است؛ يعني اين معامله صحيح است؛ اما حالا لازم است يا نه؟ آن را از اين تعهّد دوم مي‌فهميم. در عاريه، هبه، وکالت و در ساير عقود جايزه اين تعهّد دوم نيست، ما لزوم را نمي‌فهميم؛ اما در بيع، اجاره و مضاربه در اين‌گونه از عقود اين تعهّد دوم هست، ما لزوم را مي‌فهميم. اينکه دست مي‌دهند به هم بعد از اينکه کالا ردّ و بدل شد؛ يعني ما پاي امضايمان ايستاده‌ايم، اين پاي امضايمان ايستاده‌ايم؛ يعني اين تعهّد لازم است؛ يعني اين عقد لازم است و همه شروط به اين تعهّد دوم برمي‌گردد، نه تعهّد اوّل. وقتي خواستند بگويند ما پاي امضايمان ايستاده‌ايم يا مطلق است يا مشروط؛ وقتي مطلق بود اين عقد مي‌شود لازمِ مطلق، وقتي مشروط بود مي‌شود عقد خياري؛ مثلاً بايع يا مشتري مي‌گويد من وقتي پاي امضايم ايستاده‌ام که شما خياطت بکني يا فلان کار را انجام بدهي. پس عقد لازم دو تعهّد دارد و دو مرحله‌اي است، يک؛ و همه شروط برمي‌گردد به اين تعهّد دوم، دو؛ و اگر شرطي نبود اين عقد لازم است «بالقول المطلق»، سه؛ و اگر شرطي بود اين عقد خياري است، چهار. بله، برخي از شروط‌اند که به اوصاف عوضين برمي‌گردند که مي‌گويند مثلاً اين کالا به اين شرط که مال فلان کارخانه باشد، اينها در مرحله همان عهد اوّل‌اند نه در عهد دوم، عهد دوم اين است که ما اين چيزي را که فروختيم پاي عهدمان ايستاده‌ايم، پاي قولمان ايستاده‌ايم. در وکالت اين عهد دوم نيست، در هبه اين عهد دوم نيست، در عاريه اين عهد دوم نيست، در هيچ عقدي از عقود جايزه اين عهد دوم نيست، آن عهد دوم فقط در عقود لازمه است. بنابراين چون دو مرحله است و اين شرط برای مرحله دوم هست، اگر فسادي راه پيدا کرد دليل مي‌خواهد که ما بگوييم اصل عقد باطل است؛ لذا معروف بين اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) اين است که شرط فاسد مفسد عقد نيست؛ اينجا هم «عند التحليل» شرط فاسد مفسد عقد نيست، اصلاً اين شرط فاسد نيست، بر فرض فاسد باشد مفسد عقد نيست.