موضوع: نکاح

متن شرايع در فصل دوم از اقسام فصول مربوط به نکاح دائم، درباره شرايط عقد و خصوصيات عاقد است. بعد از گذراندن مسئله صيغه عقد و شرايط عاقد، ده مسئله را به عنوان مسايل متفرقه ذکر کردند؛ برخي از فقها اين بخش از فروع را در مباحث ديگر ذکر کردند، نه در دنباله بحث عقد و عاقد. سه مسئله از اين مسايل ده‌گانه گذشت.[1]

مسئله چهارم که مرحوم محقق در متن شرايع مطرح مي‌کنند اين است كه فرمود: «يصح اشتراط الخيار في الصداق خاصّه و لا يفسد به العقد»،[2] اين عصاره مسئله چهارم است و خلاصه آن اين است که شرط خيار در عقد نکاح جايز است و اگر بر فرض هم فاسد باشد عقد فاسد نمي‌شود. چند مطلب در همين مسئله چهارم هست: يکي اينکه اين بحث‌هايي که ايشان دارند در باب صيغه عقد و در باب عاقد، اختصاصي به عقد دائم ندارد عقد منقطع هم همين شرايط را دارد؛ يعني اگر بلوغ هست، عقل هست و مصونيت از جنون، اغماء، سَکران بودن و نائم بودن هست در عقد نکاح منقطع هم هست. اين شرايطي که در مسايل ده‌گانه ذکر مي‌شود مگر اينکه تصريح کرده باشند، و گرنه اختصاصي به عقد دائم ندارد؛ عقد چه دائم، چه منقطع. اصل مسئله اين است که آيا شرط خيار فسخ در عقد نکاح جايز است يا جايز نيست؟ شرط يک وقتي به حقوق زوج يا حقوق زوجه يا «کلاهما» برمي‌گردد، آن يقيناً جايز است و مقصود از اين شرط، «شرط الفسخ» است؛ يعني آن «مشروط له» هر وقت خواست مي‌تواند اين عقد را به هم بزند، «شرط الفسخ»، «شرط خيار الفسخ»؛ شرط کردند که اختيار داشته باشد، هر وقت خواست عقد نکاح را به هم بزند. نکاح مستحضريد كه عناصر محوري آن را حقوق تشکيل مي‌دهد؛ حق زن؛ حق مسکن هست، حق کسوه هست، حق نفقه است، اين حقوق حقوقِ زن بر مرد است. حق مرد بر زن تمکين است و امثال آن، اينها حقوق‌اند، اينها قابل شرط و قابل اسقاط‌ مي‌باشند؛ کيفيت توزيع‌ و کيفيت بهره‌برداري‌ از اين حقوق با شرط کم و زياد مي‌شود، محذوري هم ندارد و اينکه گفته شد آيا شرط در نکاح راه دارد يا نه؟ اين‌گونه از شرايط نيست، اينها يقيناً جايز است. آن شرطي که محل بحث است در اين مسئله چهارم، «شرط خيار الفسخ» است؛ يعني «مشروط له» هر وقت خواست عقد نکاح را به هم بزند بدون طلاق؛ چون طلاق حکم خاص خودش را دارد، حضور عدلين بايد باشد، در طُهر غير مواقعه باشد و شرايط ديگر؛ ولي فسخ حضور عدلين نمي‌خواهد، طُهر مواقعه و غير مواقعه و امثال آن نمي‌خواهد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله پرداخت مَهريه چقدر باشد؟ تقسيط بشود يا نه؟ اينها جزء حقوق زن بر مرد است که مَهريه را اقساطي بدهد، چقدر الآن بدهد، چقدر بعداً بدهد، اينها همه قابل شرط است. پرسش: ...؟ پاسخ: بله مَهريه که سر جايش محفوظ است. بحث در اين شرط در چهار محور است که ـ به خواست خدا ـ در خلال بحث روشن مي‌شود؛ گاهي در عقد دائم است و گاهي در منقطع؛ گاهي در مَهر عقد دائم است و گاهي در مَهر عقد منقطع، اين فروع چهارگانه در خلال بحث ـ إِن‌شَاءَالله ـ روشن مي‌شود. اما الآن طرح اصل مسئله است که بين شرط آن حقوق زن و حقوق مرد با شرط «خيار الفسخ» خيلي فرق است، آنها شرطي است مشروع و خارج از بحث است. زوج مي‌تواند در متن عقد نکاح، حقوق خودش را با يک شروطي ارائه کند، زن هم مي‌تواند در متن عقد نکاح، حقوق خود را با يک شروطي ارائه کند، آنها هيچ عيبي ندارد؛ اما «شرط خيار الفسخ» که هر کدام از زوجين اگر اين شرط را کردند، معنايش اين است که هر وقت خواستند عقد نکاح را بدون طلاق به هم بزنند بتوانند، چون طلاق در خصوص «بِيَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاق‌»[3] است؛ يعني زوج، پس زوجه حق طلاق ندارد، «شرط الخيار» اگر باشد براي هر کدام که ثابت شد مي‌تواند عقد نکاح را به هم بزند و آن دشواري‌ها و پيچيدگي‌هاي طلاق که حضور عدلين و شهادت عدلين هست و در طُهر غير مواقعه باشد اينها ديگر لازم نيست. اگر شرط «خيار الفسخ» در عقد نکاح نافذ باشد، اين لوازم آن است، اين اصل مسئله.

فروعي که زير مجموعه اين اصل است چهارتا است: يکي اينکه «شرط الخيار» در عقد نکاح باشد، خود عقد نکاح دائم را به هم بزند، يا عقد نکاح منقطع باشد نکاح منقطع را به هم بزند. در نکاح منقطع مدّت در اختيار زوج است، او مي‌تواند ابراء کند، مي‌تواند هبه کند بنا بر اينکه در اين‌گونه از موارد هبه صحيح باشد؛ ولي زوجه حق ندارد به هم بزند، اگر «شرط الخيار الفسخ» داشته باشد، مي‌تواند به هم بزند. پس اين شرط «خيار الفسخ» يا در نکاح دائم است يا در نکاح منقطع، يا درباره مَهر نکاح دائم است يا درباره مَهر نکاح منقطع؛ اين اقسام چهارگانه که محل بحث است.

ببينيم اقوال مسئله چيست؟ بعد عمومات مسئله چيست؟ نصوص خاصه مسئله چيست؟ اقوال آنچه که نقل کردند تقريباً اين جزء مسلّمات فقه است که نکاح دائم خيار فسخ نمي‌پذيرد. نکاح دائم با دو عامل منتفي مي‌شود؛ يا طلاق يا عيوبي که موجب فسخ است و در شرع مشخص شده است که فلان عيب مرد، «برص» باشد يا «جزام» باشد يا فلان بيماري باشد ـ مَعَاذَالله ـ اين باعث فسخ است. عيوب مشترک و عيوب خاص براي هر کدام در سه بخش مطرح شده است: يک عيوب مشترکي است که در هر يك از دو طرف پيدا بشود، آن طرف ديگر مي‌تواند عقد نکاح را فسخ کند، بعضي از عيوب است که در مرد است اگر پيدا شد زن مي‌تواند فسخ کند، بعضي از عيوب است که در زن هست اگر پيدا شد مرد مي‌تواند فسخ کند. نکاح دائم با يکي از اين دو عامل منفسخ مي‌شود؛ يا طلاق يا عيوب موجب فسخ؛ اما شرط خيار فسخ بکند که بدون هيچ عاملي به ميل هر کسي شد به هم بزنند اين بر خلاف مسلّم فقه است؛ يعني فقها اين را در فقه به عنوان اصل رسمي پذيرفتند و بر آن هم ادعاي اجماع شده است. اين ادعاي اجماع شبيه ادعاهاي ديگر وقتي جلوتر مي‌رويم مي‌بينيم که برايش سند ذکر مي‌کنند. غالب اين اجماعات يا «مقطوع المدرک» يا «مظنون المدرک» يا «محتمل المدرک» است. اين از نظر اقوال.

از نظر دليل ما بدانيم که عمومات اوليه چيست و قواعد اوليه چه مي‌گويد؟ بعد ببينيم که اين خارج شد يا خارج نشد؟ عمومات اوليه همان‌طوري که در کتاب بيع ملاحظه فرموديد، قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[4] جزء قواعد عامه فقه اسلام است که بسيار راه‌گشاست. منظور از «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» اين‌طور نيست که حالا غير مؤمن اگر شرطي کرد نبايد وفا کند، نه، منتها آن کسي که به اين عهد خود وفادار هست مؤمن است، کلمه مؤمن ذکر شده است؛ مثل آياتي که خطاب به مؤمنين است، اگرچه ديگران هم مکلّف‌ هستند؛ ولي آن کسي که عمل مي‌کند مؤمن است. «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» ـ همان‌طور که در بحث قواعد فقهي بيع ملاحظه فرموديد ـ قوي‌تر و غني‌تر از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[5] است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يک حکم تکليفي است که مي‌گويد به عقدتان وفا کنيد؛ اما اين «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» انشاست؛ منتها با زبان خبر، خبري است به زبان انشا، جمله خبريه است که به داعي انشا القا شده است، آن هم به اين صورت نيست که مؤمن به شرط خود عمل مي‌کند، آن جمله خبريه که به داعي انشا القا شده است؛ نظير تعبيراتي که ائمه(عَلَيْهِمُ السَّلٰام) در روايات دارند، کسي سؤال مي‌کند که در فلان حال نماز اين حادثه پيش آمد چه کار کنم؟ حضرت فرمود: «يُعِيدُ صَلاتَهُ»،[6] به جاي اينکه بفرمايد «أعِد» يا «فليعِد» که امر غائب باشد، به صورت فعل مضارع فرمود «يُعِيدُ صَلاتَهُ»؛ يعني اين شخص بايد نمازش را اعاده کند؛ اما اينجا از آن سنخ نيست خيلی قوي‌تر است، جمله اسميه است، به اين صورت «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»؛ يعني مؤمن را مي‌خواهي پيدا کني، ببين امضايش کجاست؟ مؤمن هميشه پاي امضايش ايستاده است! خيلي اين بيان با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ فرق دارد، مؤمن جايش کجاست؟ کجا دارد زندگي مي‌کند؟ هر جا امضاي اوست، پاي امضايش ايستاده است. خيلي؛ يعني خيلي فرق دارد که «يا ايها المؤمنون اوفوا بشروطکم» آن چيزي ديگر است. مؤمن را مي‌خواهي پيدا کني که کجا دارد زندگي مي‌کند، سيره او، سنّت او، سريره او، روش او، به هر حال آدرس مؤمن کجاست؟ مؤمن پاي امضاي خودش هست: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»؛ اين است که «وفاي به عهد» جزء احکام بين‌المللي اسلام است ولو با کافر. آن بيان نوراني امام سجاد(سَلٰامُ اللهِ عَلَيهِ) که فرمود کافري که با آن شمشير پدرم را شهيد کرد، اگر آن شمشير را به عنوان امانت به عهده من بسپارد و من متعهد بشوم که آن را حفظ بکنم، همان شمشير را برمي‌گردانم.[7] کشور، جامعه، روابط بين الملل با رعايت تعهّد وابسته است، وگرنه سنگ روي سنگ بند نمي‌شود. فرمود جامعه اسلامي پاي امضايش ايستاده است: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»؛ پس اين عظمت وفاي به شرط را مي‌رساند؛ هم جمله خبريه است به داعي انشا، اسميه است به دعاي انشا، فعل مؤکّد را مي‌رساند و هم تعبير خيلي تعبير بلندي است. اين ملت کجا زندگي مي‌کند؟ هر جا امضاي آنهاست. فلان شخص کجا هست آدرس او کجاست؟ پاي امضاي اوست: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» اين است که جامعه مي‌ماند. آدم اگر چک بي‌محل بکشد امضاي بي‌جهت بکند، اين است که جامعه آن بنيان مرصوص خودش را از دست مي‌دهد. اينها مي‌توانستند بفرمايند که «اوفوا بالشروط»؛ اما «اوفوا بالشروط» نفرمودند.

مسايل عادي خيلي مهم نيست؛ اما تعهدات و امضاها جامعه را رسمي مي‌کند. در سوره مبارکه «توبه» هم ملاحظه فرموديد، فرمود اينها مشرک‌اند، بت‌پرست‌اند، خوب باشند! مادامي که اينها عهدشکني نکردند، شما عهد آنها را وفا کنيد: ﴿فَمَا اسْتَقَامُوا لَكُمْ فَاسْتَقِيمُوا لَهُمْ﴾[8] شما پاي امضايتان بايستيد. شما تعهّد کرديد چند سال جنگ نکنيد، نکنيد. اگر آنها نقض کردند، بله، ﴿وَ إِمَّا تَخَافَنَّ مِن قَوْمٍ خِيَانَةً فَانْبِذْ إِلَيْهِمْ عَلَي سَوَاءٍ﴾؛[9] اما مادامي که آنها دارند عمل مي‌کنند شما پاي امضايتان باشيد: ﴿فَمَا اسْتَقَامُوا لَكُمْ فَاسْتَقِيمُوا لَهُمْ﴾؛ آنچه که جامعه را به امنيت مي‌رساند وفاي به عهد و پاي امضا ايستادن است. اين اصل «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» است. اين «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» گذشته از اين که پيام جدّي دارد براي برقراري امنيت و امانت، يک پيام عمومي دارد «الي يوم القيامة» كه هر عهدي، هر شرطي و هر داد و ستدي که سابقه نداشت و لاحقه دارد، «الي يوم القيامة» اين عهد معتبر است و «لازم الوفا»ست، مگر آنکه مخالف مقتضاي عقد باشد، مگر اينکه مخالف کتاب و سنّت باشد، مگر شرطي که «خالف کتاب الله» باشد. آن وقتي که اين‌گونه از احاديث نوراني صادر مي‌شد مسئله حق کشف و حق تأليف و کشف دارو و کشف صنعت و حق تأليف و اينها اصلاً نبود. کسي كه کتاب بنويسد و چاپ بکند حق چاپ کردن برای اوست، ديگري حق انتشار ندارد، آن وقت چاپي نبود، تأليفي نبود، حق تأليفي نبود؛ اما «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»، چون دين، دين جامع است «الي يوم القيامة»، همه اينها را ياد کرده. حالا کسي که معدني را کشف کرده، يک دارويي را کشف کرده، يک ميکروبي را کشف کرده، يک ويروسي را کشف کرده، حق مسلّم اوست. اين تعهّداتي که جامعه انجام مي‌دهند که هر کسي چيزي را کشف کرده برای اوست، اين آقا اين ويروس را کشف کرده است، حق کشف برای اوست؛ کيفيت درمان و کيفيت معالجه‌ را او پيدا کرده، به اجازه او بايد باشد. اين «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» هم پيام حکمي آن خيلي قوي و غني است و هم قلمرو نفوذ آن قوي است، مگر شرطي که «خالف کتاب الله»؛ شرطي که مخالف کتاب خدا و يا مخالف مقتضاي عقد باشد، اين نافذ نيست؛ اين قيد درست است و اين هم «الي يوم القيامة» است. شرطي که خلاف مقتضاي عقد باشد اين در حقيقت شرط مخالف کتاب است؛ گذشته از اينکه جِدّش هم متمشّي نمي‌شود. گفت فروختم اين کتاب را به شرطي که شما مالک نشوي، فروختم اين کتاب را به شرطي که شما در آن تصرّف نکني! اينها مخالف مقتضاي مدلول مطابقي يا التزامي عقد است.

مطلب دوم اين شد که «مقتضاي قاعده» نفوذ هر شرط است، مگر اينکه مخالف کتاب يا مخالف مقتضاي عقد باشد.

مطلب سوم آن است، آيا دليلي هست که بگويد شرط «خيار الفسخ» جزء مستثنا هست نه مستثنيٰ منه؟ يعني خلاف کتاب الله است، خلاف سنّت پيغمبر(صَلَّي اللهُ عَلَيهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) است، خلاف مقتضاي عقد است يا نه؟ اين بزرگاني که مي‌گويند جزء مسلّمات فقه است، به بعضي از وجود استدلال کردند، ببينيم اين وجوه تام است يا تام نيست؟ اگر اين وجوه تام نبود که اين شرط، شرط صحيح است شرط فاسد نيست، اگر اين وجوه تام بود آن وقت نوبت به مرحله بعد مي‌رسد که اين شرط مي‌شود شرط فاسد، آيا عقد را فاسد مي‌کند يا نه؟ وگرنه اگر ما در اين بخش سوم يا چهارم به اين نتيجه نرسيديم که اين شرط، شرط فاسد است، نوبت به مرحله بعدي نمي‌رسد که ما بگوييم آيا اين شرط باعث فساد عقد است يا نه؟ چون خود اين شرط فاسد نيست تا ما بگوييم مفسد عقد است. پس اگر عمومات شامل اين نشود و به وسيله ادله خاصه اين خارج از عمومات باشد، اين شرط مي‌شود فاسد؛ آن وقت نوبت بحث بعدي است که آيا اين شرطي که فاسد شد در ضمن عقد، عقد را فاسد مي‌کند يا نه؟ ولي اگر عمومات شامل اين شد و چيزي هم که آن را وارد مستثنا بکند نيافتيم و دليلي بر فساد اين شرط نبود، ديگر نوبت به فروع بعدي نمي‌رسد که آيا اين شرط باعث فساد عقد است يا نه؟ براي اينکه فاسد نيست تا بگوييد مفسد هست.

پس اول تحرير صورت مسئله بود که مشخص شد، بعد اقوال مسئله بود که ارائه شد، بعد عمومات مسئله است که روشن شد؛ برسيم به بخش چهارم ببينيم که ادله‌اي هست که اين را در مستثنا داخل کند، بگويد شرط «خيار الفسخ» فاسد است يا نه؟ به وجوهي استدلال کردند که شرط «خيار الفسخ»؛ يعني فسخ عقد، اين باطل است، چرا؟ براي اينکه عقود چند قِسم است: يا جايز‌ هستند يا لازم؛ عقد جايز را هر وقتي که طرفين خواستند به هم مي‌زنند، اين ديگر شرط نمي‌خواهد. عقد لازم اگر چنانچه لزوم آن حقي باشد، اين با «شرط خيار الفسخ» قابل فسخ است. پس «العقد إما جايزٌ و إما لازمٌ»؛ اگر لازم شد «لزومه إما حقيٌ أو حکميٌ»؛ اگر لزوم اين عقد لزوم حقي بود؛ مثل عقد اجاره، عقد بيع، عقد مضاربه، مزارعه و اين‌گونه از عقود ديگر، اين عقد حق متعاقدين و حق طرفين است، چون حق طرفين است مي‌توانند شرط کنند که هر وقت خواستند فسخ بکنند. اما مسئله نکاح لزومش حقي نيست، حکمي است. پس «العقد إما جايزٌ و إما لازمٌ و العقد اللازم لزومه إما حقيٌ أو حکميٌ»، «لزوم عقد» اگر حقي بود؛ مثل بيع، مثل اجاره، چون حق طرفين است، مي‌تواند شرط کنند که اگر خواستند به هم بزنند؛ اما اگر «لزوم» حکم الله بود نه حق اينها، دست اينها نيست؛ شرط خيار فسخ مي‌شود خلاف حکم خدا. آيا نکاح که عقد لازم است، مثل بيع که عقد لازم است «لزوم» آنها «حق الناس» است يا «لزوم» فرق مي‌کند، «لزوم» در بيع حق الناس است، و «لزوم» در نکاح حق الله است؟ اگر تعبيراتي که در نکاح وارد شده که اين شوب از عبادت دارد، يک؛ تعبير مرحوم علامه در تذکره اين بود که نكاح نوعي از عبادت است،[10] صبغه عبادي دارد اين دو؛ و اساس خانواده در اسلام آن قدر قوي است که طبق بيانات بعضي از ائمه(عَلَيهِمُ السَّلام) فرمودند: کمتر خانه‌اي که با طلاق خراب شده باشد، بعد بشود آن را بازسازي کرد.[11] اميد است كه به حق اهل بيت(عَلَيهِمُ السَّلام) هيچ خانه‌اي به اين غدّه طلاق مبتلا نشود، جامعه الآن نمي‌داند کجا دارد مي‌رود! اينها از همه ما، مصالح ما را، بهتر از ما مي‌خواهند، نه بهتر از ما مي‌دانند، چون ما که چيزي نمي‌دانيم تا آنها بهتر از ما بدانند! در واقع آنها مصالح ما را بهتر از ما مي‌خواهند، با اين حال فرمودند کمتر خانه‌اي که با طلاق خراب شده باشد، بعد بشود آن را بازسازي کرد.

پس «العقد إما جايزٌ و إما لازمٌ و اللزوم إما حقّيٌ و إما حکميٌ»، لزوم حقّي شرط خيار فسخ مي‌پذيرد؛ اما لزوم حکمي «حق الله» است نه «حق الناس»، وقتي «حق الله» شد شرط خيار فسخ مي‌شود خلاف کتاب خدا. اين نظير بيع نيست که لازم باشد، اين نظير نماز است که نمي‌شود قطع کرد. نماز را چرا نمي‌شود قطع کرد؟ چون «حکم الله» است. نکاح را هم نمي‌شود به هم زد، مگر آن جايي که خود شارع مقدس دستور داد، يا طلاق يا عيوب موجب فسخ، وگرنه با شرط خيار فسخ كه کسي بخواهد بدون احکام طلاق يا بدون عيوب موجب فسخ نكاح به هم بزند اين نيست، چون لزوم عقد نكاح حکمي است و «حکم الله» است و «حق الله» هم به دست کسي نيست، آن وقت اين شرط مي‌شود خلاف کتاب؛ آن وقت وارد مسئله بعدي مي‌شوند که آيا اين شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ پرسش: ...؟ پاسخ: آنها که مي‌دانند مي‌گويند جايز است، اگر چنانچه «لزوم» در عقد نکاح؛ نظير لزوم در عقد بيع باشد، بله مي‌گويند «شرط الخيار» جايز است؛ اما آنهايي که اکثري‌اند مي‌گويند به اينکه لزوم در عقد نکاح؛ نظير لزوم نماز است که نمي‌شود قطع کرد، اين «حق الله» است نه «حق الناس»؛ بنابراين شرط مي‌شود شرط فاسد، وقتي شرط فاسد شد، آن وقت وارد مسئله بعدي مي‌شوند که آيا مفسد عقد است يا نه؟ پرسش: ...؟ پاسخ: نه؛ لذا آنکه مرحوم علامه مدام اصرار دارد، ديگران مثل شهيد در مسالک مي‌گويند «فيه شوب العبادة»؛[12] ولي صريح فرمايش علامه در تذکره اين است که «نوع من العبادة». اينکه مي‌گويند فلان کار را مي‌خواهيد بکنيد دو رکعت نماز بخوان، حالا «أمام العقد» چکار بکن، «أمام النکاح» به معني لغوي چکار بکن، دو رکعت نماز بخوان، اين «نوع من العبادة»؛ اگر «نوع من العبادة» شد، لزوم عقد نکاح مثل لزوم صلات است، نماز را چرا نمي‌شود قطع کرد؟ چون «حق الناس» که نيست، «حق الله» است. نکاح را هم نمي‌شود قطع کرد. نماز را آنجا که خود شارع مقدس اجازه داد مي‌شود قطع کرد، «عند الاضطرار» باشد خطري باشد، بچه افتاده و مانند آن؛ اما اگر به طور عادي باشد، کسي حق ندارد قطع صلات بکند. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، آن هم شرايطي برايش ذکر کرده که اين عاقل هست، آن هم اين‌جور نيست با ميل و هوس بتواند اين کار را انجام بدهد، چندين حکم براي او رعايت کرده، وظيفه‌اش را مشخص کرد، بعد فرمود: «أبْغَضُ الْحَلال الطَّلاق»[13] است، خطرها را هم، غدّه‌هاي آن را هم براي او گوشزد کرده است؛ ولي «عليٰ أي حال» اين «حق الله» است و حکم خداست، نه «حق الناس»، چون «حق الناس» نيست نمي‌شود به هم زد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، از اين جهت که شارع مقدس فقط همين دو قسم را به عنوان طلاق و به عنوان عيوب مشخص کرده که مي‌شود به هم زد، ديگر راه ديگري را در شرط مشخص نکرده است. حالا برسيم به ساير ادله. اين دليل اول آنها که «لزوم» حکمي است نه حقي؛ چون «لزوم» حکمي است نه حقي، با «شرط الخيار» نمي‌شود به هم زد.

دليل ديگر اين بزرگواران آن است كه ـ شايد اين را مؤيد دليل اول قرار بدهند؛ ولي برخي‌ها آن را به عنوان دليل دوم ذکر کردند ـ گفتند عقد لازمي «شرط الخيار» مي‌پذيرد که بتوان با توافق طرفين آن را به هم زد و اگر عقدي با توافق دو طرف قابل به هم خوردن نباشد، يک طرفه هم با شرط حاصل نمي‌شود. بيان مطلب اين است: بيع، اجاره و اين‌گونه از عقود لازمه با توافق طرفين؛ يعني تقايل؛ يعني اقاله طرفين، وقتي پشيمان شدند مي‌توانند به هم بزنند؛ درست است كه بيع عقد لازم است، اجاره عقد لازم است؛ ولي اگر طرفين پشيمان شدند، يا يک کسي آمده استقاله کرده، مؤمني است استقاله کرده، مستحب است آن ديگري اقاله بکند: «مَن أقال مَن استقال فله کذا و کذا»،[14] آمده گفته من پشيمان شدم، او هم مي‌تواند به هم بزند. اگر نخواست به هم نمي‌زنند، چون بيع عقد لازم است و بارها در مسئله بيع اين را ملاحظه فرموديد اين که در بعضي از مغازه‌ها نوشتند کالايي را که فروخته شده پس نمي‌گيرد، اين حق شرعي آنهاست، چون بيع عقد لازم است، کسي حق ندارد پس بدهد. اين يک چيز مسلّم شرعي را آنجا نوشته، به اينكه کالايي را که فروختيم پس نمي‌گيريم، درست هم هست، حق شرعي آنهاست؛ اما اگر خواستند برابر حديث «مَنْ أَقَالَ مُؤْمِنَاً» کسي استقاله کرد، آمده گفته من پشيمانم، او اقاله کند؛ يعني به اين پشيماني او ترتيب اثر بدهد «فله الجنة». پس عقد بيع و عقد اجاره و ساير عقودي که لازم‌اند، اينها با تقايل طرفين يا اقاله و استقاله قابل از بين رفتن است؛ اما يک چنين چيزي؛ يعني اقاله و استقاله و اينها در نکاح نيست که مثلاً زوج بگويد من پشيمان شدم، زوجه بگويد بسيار خوب! يا زوجه بگويد من پشيمان شدم و زوج بگويد بسيار خوب! اقاله در نکاح راه ندارد. استقاله در نکاح راه ندارد، تقايل در نکاح راه ندارد، پس يک فرق اساسي در اسلام بين نکاح و عقود لازمه ديگر است، اين نشان مي‌دهد که «لزوم» در عقود ديگر «حق الناس» است و در نکاح «حق الله» است. آنجا چون «حق الناس» است با تقايل طرفين يا اقاله و استقاله از بين مي‌رود، اينجا چون «حق الله» است با تقايل طرفين يا اقاله و استقاله از بين نمي‌رود، پس معلوم مي‌شود که «حکم الله» است، «لزوم» حکمي است نه «لزوم» حقي. پرسش: ...؟ پاسخ: چرا! از اينکه اقاله نمي‌شود کرد، معلوم مي‌شود «حکم» است نه «حق». اگر «حق» باشد هر حقي با تقايل طرفين حل مي‌شود. اگر چيزي حق باشد صاحب حق دارد مي‌گذرد. همه عقود لازمه؛ مثل عقد اجاره، عقد مضاربه، عقد بيع با تقايل طرفين حل مي‌شود، طرفين آمدند گفتند ما پشيمان شديم به هم بزنيم، به هم مي‌زنند؛ اما نکاح را نمي‌شود که بگويند ما پشيمان شديم و به هم بزنند. اين دليل دوم است. پرسش: ...؟ پاسخ: اين مسلّم فقه است اين مسلّم فقه نشان مي‌دهد که اين را از اهل بيت گرفتند، چون خود فقها که اين را نساختند. اين که مسلّم فقه است و اَحدي از صدر تا الآن فتوا نداد، معلوم مي‌شود که اين را از اهل بيت دريافت کردند. اين‌طور نيست که بگويند اين همه عقود لازمه با تقايل طرفين حل مي‌شود، نکاح حل نمي‌شود. هيچ کس جرأت نکرده چنين فتوايي بدهد، معلوم مي‌شود که اين را از اهل بيت گرفتند، وگرنه خودشان كه چنين حکمي ندارند.

دليل سوم اينها چندتا صحيحه است كه به آن تمسک کردند. وسايل، کتاب نکاح، جلد 21 از ابواب «عيوب تدليس» باب يک، روايت ششم و همچنين روايت دهم اين مضمون هست. در روايت ششم اين باب مرحوم ابن بابويه قمي «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ» اين روايت صحيح است. «قَالَ فِي الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ إِلَي قَوْمٍ فَإِذَا امْرَأَتُهُ عَوْرَاءُ وَ لَمْ يُبَيِّنُوا لَهُ قَالَ»، سؤال کردند يابن رسول الله! کسي است که ازدواج کرده و يک زني را گرفته، اين زن را معرفي کردند او آن زن را نديد؛ ولي گفتند چنين خصوصيتي دارد، «يَتَزَوَّجُ إِلَي قَوْمٍ فَإِذَا امْرَأَتُهُ عَوْرَاءُ» و به او نگفتند که اين عوراء است، اعور است، کج‌بين است، يک‌بين است. «قَالَ(عَلَيهِ السَّلام) لَا تُرَدُّ»، اين ازدواج کرده و ديگر مغبون شدم و خيار غبن دارم و به هم مي‌زنم نيست. مسئله طلاق يك حساب ديگر است. اگر مغبون باشد همان جا به هم مي‌زند؛ اما طلاق اگر باشد بايد در طُهر غير مواقعه باشد، حضور عدلين باشد، بله آن را طلاق مي‌دهد؛ اما اين نظير بيع باشد، کالا باشد و من اين را قبول ندارم، خيار غبن دارم، اين نيست. عمده ذيل روايت است، فرمود: «إِنَّمَا يُرَدُّ النِّكَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ»؛[15] «عَفَل»[16] آن اضافه وزني است که در بعضي از اعضاي زن هست و اين فحش است به يک زن که او را به عَفَل منسوب کنند. فرمود اين حصر است، عقد نکاح با اينها حل مي‌شود؛ طلاق هم که سر جايش محفوظ است. اينکه فرمود: «إِنَّمَا» حصر کرد، «إِنَّمَا يُرَدُّ النِّكَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ»، معلوم مي‌شود به غير اينها نمي‌شود فسخ کرد؛ پس اينكه شما خيار فسخ قرار بدهيد كه هر وقت خواستيد به هم بزني، اين نمي‌شود. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، حالا آن مسئله «مدخول بها» بودن حرف ديگر است. «مدخول بها» بودن براي طهارت رحم مطلب ديگر است؛ ولي طلاق بايد در طُهر غير مواقعه باشد؛ ولي اگر «مدخول بها» بود، ولو در عقد نکاح منقطع، با اينکه طلاق هم نيست، عدّه دارد.

روايت دهم اين باب که مرحوم شيخ طوسي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) «عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ» که اين هم معتبر است، «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام قَالَ إِنَّمَا يُرَدُّ النِّكَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ»[17] پس نکاح را نمي‌شود به هر چيزي به هم زد. اگر عيوب موجب فسخ باشد که نکاح به هم مي‌خورد، طلاق باشد که به هم مي‌خورد، با شرط خيار يا با اقاله بخواهي حل بکني نمي‌شود. پس اين «إِنَّمَا يُرَدُّ» آن تقايل را حل مي‌کند، اين حصر است. شما مي‌خواهي شرط بکني نمي‌شود، با پشيمان شدن بخواهي به هم بزني نمي‌شود. اگر حصر است که غير از مسئله طلاق، فقط عيوب موجب فسخ است که نکاح را به هم مي‌زند، از اين جهت نه اقاله راه دارد و نه «شرط الخيار»؛ لذا اصحاب جلوي اقاله را گرفتند، گفتند اقاله نمي‌شود، «شرط الخيار» هم الآن محل بحث است. ما مي‌توانيم بگوييم که در نکاح اقاله راه ندارد، چرا؟ به قرينه اين حصر. اگر نکاح را فقط اين عيوب به هم مي‌زند، نمي‌شود که من پشيمان شدم به هم بخورد. اين دليل سوم است. وجوه ديگري هم هست که وجوه مستحسنه است، مبني بر اينكه بنيان خانواده بنيان مرصوص است، نمي‌شود آن را با اقاله و «شرط الخيار» به هم زد و ممکن است كه در بعضي از اين کتاب‌هاي مفصّل به اين وجوه استحساني ـ به تعبير بعضي‌ها ـ اشاره شده باشد.

اما برگرديم به اين ادله که آيا اين ادله تام است يا اين ادله تام نيست؟ در بين کلمات اصحاب، خيلي بنيان مرصوصي مشاهده نمي‌شود که «لزوم» آن حکمي است؟ يک مطلب. اقاله در آن راه ندارد، اين دو مطلب. اينها دو چيز جداي از هم هستند؛ لذا به عنوان دليل اول و سوم ذکر شد؟ يا نه، شما وقتي به کلمات اصحاب مراجعه مي‌کنيد، گاهي مي‌بينيد که در بحث حکمي بودنِ «لزوم» مي‌گويند اين لزوم حکمي است، به دليل اينکه اقاله در آن نيست، وقتي وارد اقاله مي‌شوند مي‌گويند اقاله پذير نيست، چون لزوم، لزوم حکمي است و اگر سند اين‌گونه از صحاح باشد هيچ؛ يعني هيچ، هيچ ارتباطي بين اين دو صحيحه با مقام ما ندارد، چون حصر آن اضافي است و درباره عيوب است؛ به نحو سالبه کليه اين صحاح بي‌ارتباط به بحث ماست. چندتا عيب را سؤال کرد که أعور است فرمود چون أعور بوده طلاق بدهد. أعور بودن، عوراء بودن، يک‌بين بودن، يک‌چشم بودن، اينها به عهده فسخ نيست، طلاق بده. سؤال کرد که زني است وقتي که شوهر او را ديد، ديد که اين عوراء است يا زني است که احول است مي‌تواند فسخ کند؟ فرمود نه، «إِنَّمَا يُرَدُّ النِّكَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ» اينهاست که عيوب موجب فسخ است، اگر اين زن را با اين عيوب قبول نداري، طلاق بده! حالا «إِنَّمَا يُرَدُّ النِّكَاحُ» بخواهد اقاله را نفي کند يا «شرط الخيار» را نفي کند، اين هيچ؛ يعني هيچ، هيچ ارتباطي با بحث ما ندارد و اگر اين‌گونه از نصوص؛ يعني روايت ششم و دهم اين باب اول، ناظر به حصر عيوب هست و اصلاً ارتباطي به «شرط الخيار» يا ارتباطي به اقاله ندارد، نمي‌شود از اين نصوص استفاده کرد که پس اقاله در نصوص نيست، لزوم آن مي‌شود حکمي و «شرط الخيار» در آن نيست، چون مي‌شود خلاف کتاب و سنّت، اين را نمي‌شود از اين صحاح استفاده کرد. بنابراين تاکنون از نظر سير بحث، اين پنج ـ شش مطلب روشن شد: تحرير صورت مسئله، يک؛ اقوال مسئله، دو؛ عمومات اصلي مسئله، سه؛ فرق بين «شرط الخيار» و اقاله و طلاق و فسخ، چهار؛ ادله کساني که مانع‌اند و مي‌گويند که «شرط الخيار» فاسد است، اين سه چهار دليل ذکر شده، اجمالاً برخي از اين ادله نقد شده که اينها نمي‌توانند سند باشند.