< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

94/11/10

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

از فصول چهارگانه قسم اول نکاح؛ يعني نکاح دائم، مربوط به عقد بود، فصل اول آداب عقد بود، فصل دوم خود عقد است، سوم اولياي عقد است، چهارم احکام و سبب‌هاي تحريم.[1] تاکنون روشن شد که عقد نکاح همانند عقود رايج ديگر امضايي است نه تأسيسي. آنچه را که شارع مقدس تأسيس کرد، مسئله عبادات است و بعضی از امور ديگر، اينها تأسيسی‌اند؛ نماز، روزه، حج، عمره و ساير مسايلي که به عبادات و امثال اينها برمی‌گردد؛ اما مسائلي که جزء معاملات است يا جزء امور اجتماعي است يا روابط خانوادگي است يا روابط بين‌الملل و مانند آن است، غالب اينها امضايي است و شارع مقدس در عين حال که امضا کرد، بخشي از امور را تحريم کرد، بخشي از امور را واجب کرد، شرايطي را اضافه کرد، موانعي اضافه کرد. در جريان نکاح به لحاظ آن شرايط و موانع خاصي که ايجاد کرد، فرمود: «أَلنِّکَاحُ سُنَّتِي»،[2] «مَنْ تَزَوَّجَ فَقَد أَحْرَزَ نِصْفَ دِينِهِ»،[3] وگرنه اصل نکاح قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست، بعد از اسلام هم در بين مسلمين هست هم در بين غير مسلمين.

مطلب ديگر اين است که اين عقد با عقود ديگر خيلي فرق دارد، اين بخش‌ها را جزء رهآورد شخصي اسلام است. عقود ديگر که مثلاً مهم‌ترين آن، عقد تجارت و تصرف در اموال مردم است، با پنج راه ثابت مي‌شود؛ ولي عقد نکاح‌ فقط با يک راه ثابت مي‌شود؛ يعني انسان در مال مردم بخواهد تصرف بکند، به طيب نفس حاصل مي‌شود، يک؛ با هبه حاصل مي‌شود، دو؛ با معاطات حاصل مي‌شود، سه؛ با کتابت و نوشتن و تنظيم سند حاصل مي‌شود، چهار؛ با اجراي صيغه هم ثابت مي‌شود، پنج؛ ولي در نکاح، اگر مرد بخواهد در زنِ نامَحرَم تصرف کند فقط از راه پنجم؛ يعني صيغه است. هيچ‌کدام از آن راه‌هاي چهارگانه، مصحّح و مجوّز نيست. اين هم گذشت؛ اينها را عرض مي‌کنيم براي اينکه جمع بندي بشود، اين بخش از فرمايش مرحوم محقق روشن بشود تا وارد بخش ديگر از فرمايش مرحوم محقق بشويم.

در جريان صيغه، اگر فقها(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) فقط همين دو مطلب مي‌گفتند كه اجماع بر اين است ما صيغه مي‌خواهيم و با آن چهار راه ديگر حاصل نمي‌شود، صيغه هم بايد اين‌گونه از امور باشد، انسان اطمينان پيدا مي‌کرد که سندي در کار نيست تا به دست ما رسيده باشد، به دست آن بزرگان رسيد آدم اطمينان پيدا مي‌کند. اگر همه فقها بر يک امري اتفاق دارند و سندي هم در دسترس نيست، اين کشف مي‌کند از دليل معتبر؛ حالا يا خبري بود به آنها رسيد يا راه‌هاي ديگري، به هر حال به آنها رسيد. اما همين بزرگوران که از يک طرف در اصل اعتبار صيغه ادعاي اجماع مي‌کنند و ادعاي شهرت مي‌کنند در صيغ خاصه، همين بزرگواران در موقع استدلال مي‌گويند «اصالة الحرمة»ايي که قبلاً بود را استصحاب مي‌کنيم «الا ما خرج بالدليل» و بسياري از فرمايشات مرحوم علامه در تذکره و ديگران اين است که بعضي‌ها گفتند در نکاح شائبه عبادت است، يک؛ تعبير مرحوم علامه در تذکره اين است که نکاح «نوع من العبادة» است،[4] دو؛ بنابراين ما الفاظ خاصه و ذکر مخصوص مي‌خواهيم. فرمايش ايشان در تذکره اين است که نکاح «نوع من البعادة» و عبادت ذکر خاص دارد، از اين راه پيش آمدند.

اين‌گونه از ادله قابل تأمّل است و آن اصل عملي هم قابل تأمّل هست، براي اينکه در برابر آن اطلاقات و عمومات ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[5] ما اگر شک کرديم که لفظ خاص معتبر است يا صيغه مخصوص معتبر است، به آن عموم يا اطلاقات تمسک مي‌کنيم، اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ كه ندارد به استثناي عقد نکاح! دارد عقود. عقود امضايي هم يقيناً همه اينها را مي‌گيرد. يک وقت است که يک چيزي را خود شارع آورده بله؛ اما وقتي همه اينها امضايي است، بنابراين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و اطلاقات ديگر شامل مي‌شود. پس اين فرمايشات آقايان که ما حرمت قبلي را استصحاب مي‌کنيم، در برابر اطلاقات يا عموم محکوم است.

از طرفي هم به احتياط تمسک مي‌کنند؛ البته احتياط طريق نجات است، کسي که بخواهد احتياط بکند راه او باز است، اين «نعم المطلوب» است و اما اگر بخواهد فتوا بدهد و راه را ببندد، اين مشکل است. بنابراين آن اجماع و اين شهرت اگر مستند نبود انسان همان راهي را که اين بزرگواران رفتند را مي‌رفت؛ اما وقتي که مستند هست و هر دو محل نقد است، راهي که مرحوم آقاي نائيني(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ)[6] رفته و ديگران رفتند، آن راه فنّي خواهد بود.

يک مطلبي را در جريان خبر سهل ساعدي[7] بود که در آن خبر گفتند ما نمي‌دانيم آن شخصي که به حضرت عرض کرد اين زن را به ازدواج من در بياوريد، قبلاً اين حرف را زده، بعداً قبول کرده يا نه؟ چون يکي از اشکالات خبر سهل ـ که اين خبر را از طريق صحيح و غير صحيح، هم اهل سنّت،[8] هم شيعه نقل کردند؛ لذا معتبر هست، لکن فرمايش مرحوم صاحب جواهر[9] و ساير ناقدان ـ اين است که اين معلوم نيست قبول کرده باشد، آن پيشنهاد اوّلي معلوم نيست قبول باشد و فاصله بين ايجاب و قبول خيلي است. برخي‌ها خواستند بگويند به اينکه چون اين کار را حضرت انجام داد و آن شخص هم فقط گفت «زوّجني» و اصل عدم قبول است، ما نمي‌دانيم که دوباره گفت «قبلت» يا نه، اصل عدم آن است. بنابراين ما مي‌فهميم ذکر قبول بعداً لازم نيست، يا کلمه «قبلت» لازم نيست، يا همان «زوّجني» قبول است. اين فرمايش را که مرحوم شيخ در کتاب نکاح نقل کردند، در واقع همان تفکر اصولي صحيح خودشان را اِعمال کردند که اين‌گونه از اصول بر فرض جاري بشود، اينها مثبِت لوازم خود نيستند، چون «اصل» نمي‌تواند لوازم خود را ثابت کند که پس «قبلتُ» بعدي نبود و مانند آن. اين‌گونه از اصول چون اصول عمليه هستند و اصول عمليه لوازم شرعي‌شان را حجت مي‌کنند نه لوازم عقلي و عرفي و مانند آن، پس با اصالت عدم قبول ثابت نمي‌شود که فقط اين کافي است.[10]

اين حرف را مستحضريد و همه‌ شما در اصول اين را خوانده‌ايد که اصل عملي مثبِت لوازم عقلي نيست. هر اصولي که اولين بار اين فکر را گفت، اين فکر قيمت ندارد از بس عميق است! البته الآن ديگر رايج شد؛ اما اول کسي که در اصول به اين نتيجه رسيد که بين اماره و اصل فرق است، امارات لوازم خودشان را حجت مي‌دانند و اصل حجت نمي‌داند، الآن براي خيلي‌ها روشن است؛ اما آن‌وقت اولين کسي که مبتکر اين فکر بود، واقع اين است كه فکرش خوب درخشيد سرّش اين است که اماره، مثل خبر مي‌گويد كه اين واقعاً اين است، واقع را نشان مي‌دهد، چون واقع را نشان مي‌دهد؛ لوزام، ملزومات، ملازمات تا آنجا که عرف مساعد است جاري است؛ اما اصل عملي هيچ، هيچ؛ يعني هيچ، هيچ کاري با واقع ندارد، مي‌گويد حالا که دستت از واقع خالي است و سرگرداني، من يك راه حل نشان مي‌دهم، فعلاً اين‌جور عمل بكن تا معلوم بشود که واقع چيست. هيچ؛ يعني هيچ به نحو سالبه کليه، «اصل» کاري به واقع ندارد. اصول عمليه را که اصول عمليه گفتند، براي اينکه «لرفع الحيرة عنه عند العمل» است؛[11] الآن ما نمي‌دانيم که اين ظرف در اينجا پاک است يا نجس! «اصالة الطهارة» که واقع را نشان نمي‌دهد. اين فرش پاک است يا نجس؟ «اصالة الطهارة» در فرش که واقع را نشان نمي‌دهد؛ البته مي‌گويد حالا سرگردان نباش، حالا بنشين و از اين ظرف استفاده کن. اگر بعد معلوم شد که نجس است آثار خودش را دارد؛ نه لوازم، نه ملزومات، نه ملازمات هيچ با «اصل» ثابت نمي‌شود، براي اينکه «اصل» واقع را نشان نمي‌دهد، چون واقع را نشان نمي‌دهد شما چگونه لوازم آن را بار مي‌کنيد؟ اصول علميه؛ مثل «اصالة الطهارة»، «اصالة البرائة»، «اصالة الحلية» اين‌گونه از اصول فقط براي اين است که اين شخص سرگردان نباشد، «لرفع الحيرة عنه عند العمل» است؛ مثل يک بخشي از قرعه. مستحضريد و در قاعده قرعه خوانديد که در قرعه دو نظر است که آيا قرعه براي کشف واقع است، آنجايي که واقع دارد و ما نمي‌دانيم قرعه مي‌زنيم، يا قرعه براي رفع مشکلات ماست؟ ما نمي‌دانيم اين پنج نفري که الآن مي‌خواهند هيأت امنا بشوند چه کسي بشود رئيس! پرسش: ...؟ پاسخ: البته تکوينی با قضا و قدر سر جايش محفوظ است؛ اما در نظام تشريع اين پنج نفر يکي بايد رئيس هيأت امنا بشود، ما نمي‌دانيم چه کسي است! مي‌گويند با قرعه مي‌توان مشخص کرد. در عالَم اسراري که واقع مي‌شود هر کاري که خود ما مي‌کنيم به يک گوشه‌اي از گوشه‌هاي تکوين برمي‌گردد، نظام تکوين حساب خاص خودش را دارد. پرسش: ...؟ پاسخ: حالا حرف ديگر است، اگر چنانچه به «فِي كُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ الْقُرْعَةُ»[12] رسيديم و گفتيم به اينکه ما مشکلي نداريم، براي اينکه اگر اماره بود که واقع را نشان مي‌دهد، اگر اماره نبود ما به اصول عمليه عمل مي‌کنيم، ما مشکلي نداريم؛ اما اگر بعضي از جاهاست که نه اماره وجود دارد و نه اصلي از اصول عمليه؛ مثل آن درهم وَدَعي که در روايات هست. در جريان درهم وَدَعي دو نفر مي‌خواستند بروند مسافرت، هر کدام يک درهم را به عنوان امانت نزد زيد گذاشتند که اگر ما برگشتيم به ما بدهيد. در درهم وَدَعي ـ البته دراهم متعدّد بود اما در اين قسمت ما فقط دو درهم را ذکر مي‌کنيم ـ «احد الدرهمين» به سرقت رفت، اين شخص هم همان‌طوري که مال خودش را حفظ مي‌کرد، اين مال اماني را حفظ مي‌کرد، اين‌طور نبود که تفريط کرده باشد، چون مال اماني را مثل مال خود حفظ مي‌کرد، براساس ﴿ما عَلَي الْمُحْسِنِينَ‌ مِنْ سَبِيل‌﴾[13] ضامن نيست.[14] حالا معلوم نيست که درهم زيد را دزد برد يا درهم عمرو را؟ واقع البته «عند الله» معلوم است؛ اما نه اين امين مي‌داند نه مستأمن، چکار بکنند اينجا؟ اينجا گفتند نه اماره‌اي در کار است که مشکل را حل بکند و نه اصلي از اصول عمليه وجود دارد که مشکل را حل بکند؛ «اصالة الطهارة»، «اصالة الحلية»، «اصالة البرائة» اگر باشد مشترک است. در اين‌گونه از موارد که واقع نزد «الله» معلوم است و نزد اينها معلوم نيست، گفتند «الْقُرْعَةَ لِكُلِّ أَمْرٍ مُشْكِل‌». حالا در مسايل اجتماعي در موارد ديگر؛ مثلاً اين واقف مشخص نکرده که چه کسي رئيس هيأت امنا اين وقف بشود، گفت پنج نفر هيأت امنا باشند، هيأت امنا كه بدون رئيس نمي‌شود، يک نظمي بايد باشد، قيّمي بايد باشد، اينجا مي‌گويند با قرعه حل مي‌شود، چون اينجا نه اماره‌اي از امارات در بين است و نه اصلي از اصول در بين است.

غرض اين است که اين واقع را نشان نمي‌دهد، اين فقط براي رفع حيرت «عند العمل» است. هر اصولي‌ايي که اولين بار اين فکر به ذهنش رسيد که بين «كُلُّ شَيْ‌ءٍ لَكَ حَلَالٌ»،[15] «کُلُّ شَيْءٍ طَاهِر»،[16] «إِنَّ النَّاسَ فِي سَعَةٍ مَا لَمْ يَعْلَمُوا»،[17] اين‌گونه از امور که مفادّشان برائت و حلّيت و طهارت و مانند آن است، اصل است نه اماره، به نحو سالبه کليه به هيچ وجه واقع را نشان نمي‌دهند، لوازم اينها حجت نيست، ملزومات اينها حجت نيست، هر کس اولين بار اين فکر به ذهنش رسيد يک فکر ثاقبي دارد؛ اما الآن مي‌دانيد که فراوان است و همه در کتاب‌ها خوانديد. ما با کدام «اصل» مي‌خواهيم مشکل را حل کنيم. در خبر سهل ساعدي که گفتند «اصل» عدم قبول است، فرمايش مرحوم شيخ انصاري در «کتاب النکاح» که شرح ارشاد علامه است، مي‌فرمايد با اين اصل نمي‌شود احکام شرعي را ثابت بکنيم.[18]

بنابراين ما وقتي بررسي مي‌کنيم مي‌بينيم دست اين آقايان خالي است، پُر نيست که دليل معتبري اقامه بکنند بر اينکه «الاّ و لابدّ» اين صيغه مخصوص بايد باشد. در جريان طلاق وارد شده است که بگوييد «إنما أنتِ طالق» و مانند آن؛ اما صِرف استعمال تزويج و نکاح كه به تعبير مرحوم شيخ انصاري براي آن است كه قرآن به زبان عربي نازل شده، اگر به زبان عبري يا سرياني يا فارسي نازل مي‌شد، به فارسي مي‌گفت کسي ازدواج بکند، کسي نکاح بکند، اينكه معنايش اين نيست شما حتماً بگوييد «زوَّجت» يا «انکحت»؛ اما درباره نماز گفت: «لَا صَلَاةَ إِلَّا بِفَاتِحَةِ الْكِتَاب»،[19] اينجا ديگر نگفت که «لا نکاح الاّ بزوّجت و انکحت».

فرمايش مرحوم شيخ انصاري اين است که اگر يک تازي بود و به خدمت حضرت عرض مي‌کرد که مي‌توانم به زبان فارسي بگويم اين‌جور؟ حضرت مي‌فرمود بله؛ ولي ما که نمي‌دانيم؟ چون نمي‌دانيم به اطلاقات و عمومات تمسك مي‌كنيم، اصلاً اطلاقات و عمومات را گذاشتند براي همين موارد.[20]

مطلب بعدي آن است که حالا که مي‌خواهند صيغه جاري کنند، اينها يک شرايط قولي دارد، يک شرايط فعلي؛ شرايط قولي اين است كه ما حداکثر از حد احتياط لزومي نتوانستيم ترقّي کنيم که فارسي نباشد و مانند آن. حالا مرحوم آقاي نائيني و بزرگان ديگر احتياط استحبابي دارند. احتياط لزومي هست که عربي باشد. شرايط قولي دارند که تا حدودي بحث شد، تتمه‌ آن در باب عقد نکاح متعه خواهد آمد، چون در همين باب به روايات متعه تمسک کردند که ـ إِن شَاءَ اللهُ ـ خواهيم گفت.

يک شرايط فعلي دارد؛ شرايط فعلي مثل ترتيب و موالات. موالات لازم است براي اينکه شما مي‌خواهيد عقد بخوانيد، ارتباط بايد محفوظ باشد، وحدت بايد محفوظ باشد؛ وحدت بين ايجاب و قبول، پيوند موجب و قابل معتبر است؛ نه وحدت مکان، نه وحدت مجلس؛ مثل خيار مجلس، از اين قبيل نيست. وحدت زمان معتبر است؛ ولي وحدت زمين معتبر نيست. الآن کسي سوار آپولو شده رفته کره مريخ؛ ولي با شما دارد معامله مي‌کند، هم ايجاب شما درست است، هم قبول او درست است؛ چه در بيع، چه در نكاح و چه در عقود ديگر. شما يک وحدت مي‌خواهيد، مادامي که اين تلفن، اين رابطه، اين صدا هست، وحدت مجلس هست. در بحث خيار مجلس هم گذشت مادامي که او در آسمان است و شما در زمين هستيد و اين رابطه کلامي محفوظ است، خيار مجلس داريد، وقتي رابطه قطع شد، افتراق حاصل مي‌شود، «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»؛[21] اينجا با قطع تلفن رابطه قطع مي‌شود، ديگر شما با او ارتباط نداريد، خيار مجلس هم نداريد. اين خيار مجلس ناظر به همان وحدت ارتباطي و اجتماعي است، ناظر به وحدت زمين يا مکان و مانند آن نيست؛ لذا كساني که در دو شهر يا در دو منطقه جهان هستند، يکي شرق است و يکي در غرب، مادامي که ارتباط تلفني هست، خيار مجلس دارد، مادامي که تلفن قطع شد افتراق است. بنابراين آن شرايط فعلي که شارع مقدس آورد، ناظر به وحدت اين کار است؛ اين کار بايد با امر واحد باشد. و با تلفن هم وحدت محفوظ است؛ هيچ فرقي ندارد كه دو نفر در کنار هم در يک حجره و مغازه بنشينند، يا يکي در مشرق عالم باشد و ديگري در غرب عالَم، الآن هم که ممکن است يکديگر را با ارتباط تصويري ببينند؛ مادامي که رابطه تلفني برقرار است خيار مجلس هست. اجراي صيغه نکاح هم همين‌طور است. پس موالات از نظر زمين معتبر نيست؛ ولي از نظر زمان معتبر است؛ يعني اگر فاصله زماني زياد بشود، اين وحدت عقد رعايت نشده و اين يک عقد واحد نيست؛ در اين صورت نه در مسئله خيار مجلس خيار هست و نه در جريان نکاح ايجاب و قبول به هم مرتبط‌اند. دو فعل است که در شريعت آمده، ـ البته غالب اينها مي‌تواند امضايي باشد ـ يکي ترتيب، يکي موالات؛ حالا فرق نمي‌کند که ما عبري بگوييم يا عربي، تازي بگوييم يا فارسي، به هر حال موالات شرط است و ترتيب هم شرط است؛ حالا چه صيغه را فارسي بخوانيم كه فرمايش آقاي نائيني باشد، يا نه؛ آن موالات شرط است.

اما ترتيب، فرع بر آن است که هر کدام از آنها يک جوهره‌ايي داشته باشند، آنجا که يکي ايجاب است يکي قبول، آن‌وقت بحث مي‌شود که آيا ترتيب لازم است يا نه؟ اما آنجا که ايجاب و قبولي در کار نيست؛ مثل عقد صلح، عقد شرکت، چه کسي موجب است و چه کسي قابل! دو نفر مي‌خواهند با هم صلح کنند، دو نفر تازه مي‌خواهند با هم شريک باشند؛ سرمايه مشترک، به اندازه هم، پنجاه ـ پنجاه سرمايه داشته باشند، چه کسي موجب است و چه کسي قابل! اينکه مضاربه نيست تا يکي صاحب سرمايه باشد و يکي عامل باشد. در شرکت ايجاب و قبول مشخص نيست، در صلح ايجاب و قبول مشخص نيست، عقود فراواني که در راه است، «حق التأليف» که در سابق نبود، حق کشف در سابق نبود، کشف يک صنعت کشف يک دارو، اينها که قبلاً سابقه نداشت، همه اينها زير پوشش ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است، قبلاً که «حقّ التأليف» نداشتيم اصلاً، دارويي کشف بشود بگويد حق کشف از آن من است، يا معدِني کشف بشود بگويد حق کشف از آن من است، صنعتي کشف بشود بگويد حق كشف از آن من است. الآن شما بخواهيد مشابه اين اتومبيل بنز را که آلمان دارد، بياوريد اينجا بسازيد، اين منع قانوني دارد، چون اين يک حق بين‌المللي است و نزد عرف پذيرفته شده است، نزد عقلا پذيرفته شده است؛ حق تأليف، حق کشف، حق صنعت، حق اختراع، اينها حقوقي است که همه زير پوشش ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است، اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ را اصلاً براي همين آوردند «الي يوم القيامة» هر عقدي باشد «الا ما خرج بالدليل»؛ مثل «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ».[22] خدا مرحوم آقا سيد محمد کاظم را غريق رحمت کند، در بحث «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» گذشت كه او جزء طرفداران جدّي بود که شرط ابتدايي «کما هو الحق»، مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» هست،[23] انواع و اقسام بيمه‌اي که الان بوجود آمده زير پوشش «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» هستند، لازم نيست شرط آن‌طوري که مرحوم شيخ فرمودند مثلاً «الزامٌ في التزامٍ»[24] باشد، نه، التزام‌هاي ابتدايي هم شرط است «کما هو الحق» و همان‌طوري که مرحوم آقا سيد محمد کاظم در تعليقات خود بر مکاسب فرمودند و درست هم هست.

بنابراين چيزي در جوامع بشري نيست که اسلام نگفته باشد، اگر دين ـ دين جهاني همگاني و هميشگي است، براي همه پيش‌بيني کرده، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و مانند آن. بنابراين ترتيب وقتي است که يکي مشخص باشد كه ايجاب است و يکي مشخص باشد كه قبول است، آن‌وقت ما بياييم بحث بکنيم که کدام يک بايد مقدم باشد؟ اما وقتي ايجاب و قبولي در کار نيست، همه «علي وزان واحد» دارند اين عقد را ايجاد مي‌کنند، بحث ترتيب در کار نيست. پس موالات دايمي است، يک؛ ترتيب متوقف بر آن است که ايجاب و قبولي در کار باشد، تا ما بحث بکنيم ايجاب مقدم است يا نه؟

مطلب بعدي آن است که بر فرض ايجاب مشخص شد، قبول مشخص شد؛ مثل بيع، ما دليلي نداريم بر اينکه ايجاب بايد مقدم باشد. اگر يک کسي پولي در دست او است و به فروشنده گفت که من با اين پول آن کالا را خريدم، آن هم بگويد فروختم، يقيناً اين معامله درست است؛ حالا ما بگوييم چون قبول مقدم بر ايجاب نشد معامله باطل است؟! دليلي نداريم بر تقدم ايجاب بر قبول. اگر شما بگوييد قبول وقتي متمشي مي‌شود که يک چيزي باشد، مي‌گوييم بسيار خوب، ما تسليم هستيم، نمي‌گوييم «قبلت»، مي‌گوييم «اشتريت»، اگر مشکل شما اين است؛ مي‌گوييم: «رضيت»، «اشتريت»، من خريدارم، خريدم؛ يک وقت است که شما مي‌گوييد اين کلمه «قبلت» متفرّع بر آن است که يک چيزي بايد باشد تا شما بگوييد «قبلت»، مي‌گوييم اين درست است، حالا ما «قبلت» نمي‌گوييم، مي‌گوييم «رضيت»، «اشتريت»؛ البته ثمن و مثمن بايد مشخص باشد، با كتابت، با اشاره؛ اين پول در دست اوست و مي‌گويد با اين پول آن را خريدم، اشاره هم مي‌كند، لازم نيست اسم آن ميوه را ببرد آن هم مي‌گويد فروختم. اگر مشکل اين است که عنوان قبول متفرع بر آن است که يک چيزي باشد تا شما بگوييد «قبلت»، مي‌گوييم درست است، ما اين لفظ را نمي‌گوييم، لفظ «قبلت» که لازم نيست، «رضيت»، «اشتريت»، «استأجرت» همه اينها در هر بابي کافي است.

بنابراين بحث ترتيب متوقف بر دو امر است: يکي اينکه ما ايجاب و قبول داريم يا نداريم؟ اگر نداشتيم مثل صلح و شرکت و امثال آن، اين ديگر جاي بحث نيست که آيا ايجاب بايد مقدم باشد، يا ترتيب داشته باشيم. بر فرض آنجا که مثل بيع و شراء است كه يکي ايجاب است و يکي قبول، چه کسي گفته ايجاب بايد مقدم باشد؟ اگر شما در کلمه «قبلت» مشکل داريد ما لفظ را عوض مي‌کنيم؛ لذا ترتيب در عقود که ايجاب حتماً بايد مقدم بر قبول باشد، سبقه علمي ندارد؛ اما در جريان نکاح چطور؟ در جريان نکاح هم همين‌طور است؛ يک وقت است که شما مي‌خواهيد بگوييد اين «قبلت»ايي که زوج مي‌گويد متفرع بر آن است که زوجه بگويد «زوجتک نفسي»، مي‌گوييم بله «قبلت» نمي‌گويد، مي‌گويد «تزوجت». از همان اول مي‌گويد «تزوجت» او مي‌گويد «زوّجت». بنابراين ترتيب روي دو عنصر متوقف است: يکي اينکه بين ايجاب و قبول فرق باشد و ايجاب و قبولي داشته باشيم، يک؛ دوم اينکه قبول به لفظ «قبلت» باشد حالا اگر به لفظ ديگر بود عيبي ندارد؛ ولي موالات هميشه بايد باشد. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، ايجاب و قبول در بيع مشخص است، هر کسي كه ثمن دست اوست مشتري است، قابل است؛ هر کسي که مثمن دست اوست او موجب است؛ حالا يک وقت است که مال را با مال مبادله مي‌کنند، معلوم نيست که کدام مشتري است و کدام بايع است، اين مبايعه است در حقيقت. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، آن تعبير کنايه است، وگرنه زوجه که مِلک کسي نمي‌شود؛ اين‌که تعبير کرده «اشتريت»؛ يعني حق تصرف دارد، وگرنه مِلک کسي که نمي‌شود، زن مِلک مرد که نمي‌شود. «اشتراها بأقلّ الثمن» و مانند آن، اين تعبير کنايي است.

بنابراين تا آنجا که ايجاب و قبول باشد، جاي بحث است که کدام مقدم است و کدام مؤخر. در جريان ازدواج مشخص شد که مشکل است ازدواج؛ نظير بيع باشد، يکي موجب باشد يکي قابل؛ هم مرد، زوج زن هست و هم زن زوج مرد، تعبير قرآن که اين است، اَزْوٰاج که نيست ﴿اسْكُنْ أَنْتَ وَ زَوْجُكَ﴾[25] و اصلاً «زوجه» تعبير قرآني نيست، ﴿وَ أَزْوَاجُهُ﴾ تعبير کرد نه «زوجاته»؛ پس نه «زوجه» استعمال شد، نه «زوجات» استعمال شد، هم مرد زوج زن است و هم زن زوج مرد است، چگونه ما بگوييم يکي موجب است يک قابل؟ بر فرض هم زن موجب باشد و مرد قابل، اگر کسي اشکال کند که مرد چگونه مي‌تواند بگويد «قبلت»؟ مي‌گوييم لفظ قبول که منحصر در «قبلت» و «رضيت» و امثال ذلک نيست، او مي‌تواند بگويد «تزوجت»، آن زن مي‌گويد «زوجت». بنابراين ترتيب حداکثر که انسان بخواهد فتوا بدهد فتواي احتياطي است؛ اما موالات رسمي است، موالات اين‌طور نيست که بگوييم احوط اين است که موالات باشد، وحدت عقد اقتضاء مي‌کند به اينکه پيوند باشد و در يک زمان باشد متحد باشند حالا در يک مجلس هستند يا در يک مجلس نيستند، اين عيب ندارد؛ ولي وحدتشان بايد محفوظ باشد، تا عرف بگويد عقد است. اين سه عنصر بايد صادق باشد: ظهور عرفي داشته باشند، يک؛ طرفين قصد داشته باشند، دو؛ محاوره عقلايي هم اين را امضا بکند، اين سه؛ اين سه که شد حاصل است. استعمال هم مستحضريد که سه قسم است: استعمال يا صحيح است يا غلط؛ صحيح که شد يا مجاز است يا حقيقت. اين هم عنايت داريد در هر جايي که حصر عقلي است، «الاّ و لابدّ» بايد به دو منفصله برگردد، با يک منفصله نمي‌شود گفت که کلمه يا اسم است يا فعل است يا حرف؛ استعمال يا غلط است يا صحيح است يا مجاز، چون حصر عقلي بين نقيضين است؛ يعني بيش از اين نيست و نقيضين هم دو ضلع دارد ولا غير، اين که مي‌گويند اجتماع منفصله حقيقيه محال ارتفاع‌شان محال، چون مقدم و تالي نقيض هم‌اند، چون نقيض هم‌اند اجتماع‌شان محال، ارتفاع‌شان محال. تا قضيه به صورت منفصله حقيقيه درنيايد؛ يعني امر داير بين نقيضين نشود، ما راهي براي اثبات حصر عقلي نداريم؛ اما اينجا دستمان باز است، مي‌گوييم استعمال يا صحيح است يا نه، اگر صحيح بود يا حقيقت است يا نه، بين آري و نه است و دست ما باز است. اگر استعمال صحيح بود يا حقيقت است يا نه، اگر حقيقت نبود مي‌شود مجاز، اگر صحيح نبود مي‌شود غلط. پس صيغه غلط که کافي نيست، صيغه مجاز اگر همراه با قرينه بود، اولاً؛ و محاوره عرفي يک چنين مجازي را امضا کرد، ثانياً؛ آن مي‌تواند «و منها يمکن أن يفتي بصحة متّعتک»، اين «متعتک» صحيح است درباره ازدواج دائم، چرا؟ براي اينکه مي‌گوييم در روايات هست که «متعت» براي عقد منقطع کافي است و عقد منقطع «قسمٌ من العقد»، «قسمٌ من النکاح» مباين که نيست، از همين است؛ منتها صِنفي است از نکاح، نکاح دو صنف دارد، نه اينکه دو نوع داشته باشد، دو نوع؛ يعني دو حقيقت مثل انسان و فَرَس که نيست، دو صِنف است؛ مثل ابيض و احمر، اگر دو صِنف است، پس حقيقت نکاح با «متّعت» حاصل مي‌شود؛ به دليل اينکه اگر يک وقتي بجاي «زَوَّجْت» و بجاي «انکحت» بگويد «متّعت» و مدت را ذکر نکند، اين «ينقلب دائماً» که «ذهب اليه بعض». اگر کلمه «تمتيع» درباره نکاح دائم هم در بعضي از موارد هست؛ بنابراين اگر بگويد «متعت» و قرينه هم بياورد که منظور نکاح دائم است و محاوره عرفي، ولو در اين شهر، در اين محل، در اين ديار عقلا اين را عقد مي‌دانند، اين يقيناً کافي است.

حالا مي‌رسيم به اين روايتي که مرحوم صاحب وسايل(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در باب نکاح متعه ذکر کردند که بخشي از آنها با اين مسايل ما مرتبط است. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، اين يا وليّ دو نفر مي‌شود يا وكيل دو نفر مي‌شود و اين در فصل سوم كه اولياي عقد ـ به خواست خدا ـ خواهد آمد كه يك نفر يا «بالولاية» و يا «بالوكالة» مي‌تواند وليّ يا وكيل دو نفر باشد. پرسش: ...؟ پاسخ: فرق نمي‌کند، اگر چنانچه جايز نشد، براي يک نفر جايز نيست، اگر جايز شد براي يک نفر هم جايز است. بحث در مجري نيست، بحث در جريان خود عقد است. اگر تقدّم ايجاب بر قبول لازم بود، اين شخصي که وليّ يا وکيل است و از دو طرف دارد عقد مي‌کند، حتماً بايد ايجاب را مقدم بدارد؛ اما اگر لازم نبود ايجاب بر قبول مقدم باشد، شخص که وليّ است يا وکيل است، مي‌تواند و مختار است، هر کدام را مقدم داشت صحيح است. مرحوم صاحب وسايل(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در جلد 21 صفحه 43 باب هيجده از ابواب «صيغه متعه»، نکاح متعه، اين روايت را ذکر فرمودند:

مرحوم کليني[26] «عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَمْرِو بْنِ عُثْمَانَ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ» اين صحيحه ابان بن تغلب است، «وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ»؛ اين سهل گرچه در روايت هست؛ ولي در سند اول سهل نيست «عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مِهْرَانَ وَ مُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبَانِ بْنِ تَغْلِبَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ (عَلَيهِ السَّلام) كَيْفَ أَقُولُ لَهَا إِذَا خَلَوْتُ بِهَا» اصل سؤال مشخص نيست که مال عقد دائم است يا عقد منقطع؟ ولي زمينه به وسيله جمله بعدي مشخص مي‌شود. من وقتي که خلوت کردم با اين زن، براي اجراي عقد چه بگويم؟ چگونه بگويم؟ «قَالَ تَقُولُ أَتَزَوَّجُكِ مُتْعَةً عَلَي كِتَابِ اللَّهِ وَ سُنَّةِ نَبِيِّهِ(عَلَيه وَ عَلي آلِهِ آلاف التَحيَّة و الثَنَاء) لَا وَارِثَةً وَ لَا مَوْرُوثَةً كَذَا وَ كَذَا يَوْماً وَ إِنْ شِئْتَ كَذَا وَ كَذَا سَنَةً بِكَذَا وَ كَذَا دِرْهَماً» تعيين زمان به عهده خود شماست؛ ولي بايد بگوييد که اين عقد، عقد انقطاعي است و عقد انقطاعي ارث نمي‌آورد، نه زوج از زوجه ارث مي‌برد و نه بالعکس و مسئله نفقه و اينها «علي کتاب الله» مشخص است که درباره عقد دائم است، حالا يا چند سال يا چند روز يا چند ماه، آن به توافق طرفين است «وَ إِنْ شِئْتَ كَذَا وَ كَذَا سَنَةً بِكَذَا وَ كَذَا دِرْهَماً»؛ آن‌وقت اين‌طور نيست که مهمل بگذاري، «وَ تُسَمِّي مِنَ الْأَجْرِ» يعني اجرت را که «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجِرَات»[27] يا ﴿آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾[28] آن مهريه ايشان را بايد ذکر بکنيد، «وَ تُسَمِّي مِنَ الْأَجْرِ مَا تَرَاضَيْتُمَا عَلَيْهِ قَلِيلًا كَانَ أَوْ كَثِيراً فَإِذَا قَالَتْ نَعَمْ فَقَدْ رَضِيَتْ» اگر شما اين عقد متعه را انشا کرديد و او گفت «رضيت»، اين ديگر همسر شما مي‌شود «وَ هِيَ امْرَأَتُكَ وَ أَنْتَ أَوْلَی النَّاسِ بِهَا»، اين اولاي تعييني است؛ مثل ﴿و أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَي بِبَعْضٍ﴾ نه اولاي تفصيلي. در اينجا اين حرف زوج بر زوجه مقدم شده است؛ يعني قبول بر ايجاب مقدم شد، پس يا اصلاً ايجاب و قبولي در مسئله زوجيت نيست، يا اگر ايجابي هست و قبولي هست و ايجاب از طرف زن است و قبول از طرف مرد، تقديم قبول بر ايجاب جايز است و اين را هم نمي‌شود گفت که اين مربوط به نکاح متعه است، چون حقيقت نکاح متعه با نکاح دائم يکي است؛ منتها حالا يك خصوصيت صِنفي دارند.

بنابراين يا در مسئله عقد ايجاب و قبولي در کار نيست، طرفين مثل صلح يا مثل شرکت همتاي هم‌اند، يا اگر ايجاب و قبولي در کار هست، ترتيبي در کار نيست، هر کدام مقدم شد، شد. پس در بين شرايطي که ذکر شده، شرايط قولي که مشخص شد، شرايط فعلي دو چيز است: يکي ترتيب، يکي موالات؛ از موالات نمي‌شود گذشت، به هيچ وجه از موالات نمي‌شود گذشت، چون وحدت زمان معتبر است و وحدت مجلسي و مانند آن؛ منتها وحدت هر چيزي به حسب خودش است؛ يکي در آسمان باشد، يکي در زمين باشد، مادامي که اين رابطه هست و باهم حرف مي‌زنند وحدت هست، يکي در شرق عالَم باشد، يکي در غرب عالَم باشد، مادامي که تلفن دست‌شان هست وحدت مجلس هست، اين موالات هست؛ اما ترتيب که چه مقدم باشد چه مؤخر باشد، دليلي بر لزوم آن نيست؛ حالا کسي خواست احتياط بکند که سبيل نجات است؛ ولي در جريان زوج و زوجه يا اصلاً ترتيبي نيست، چون هر دو يکسان‌اند، يکي موجب باشد ديگري قابل، نظير بايع و مشتري از اين قبيل نيست، يا اگر هم باشد تقديم ايجاب بر قبول لازم نيست. اين صحيح ابان بن تغلب نمي‌گويد به اينکه ايجاب و قبولي در کار نيست، اگر کسي بخواهد به اين روايت استدلال کند که مثلاً نکاح همتاي صلح است يا نکاح همتاي شرکت است، نمي‌تواند؛ اما مي‌تواند استدلال کند که تقديم ايجاب بر قبول لازم نيست و اگر کسي بگويد «قبلت» متفرع بر آن است که يک ايجابي در کار باشد، مي‌گوييم همان‌طوري که اينجا فرمود «رضيت» يا تعبير ديگر «تزوّجت»، مي‌تواند جبران آن را بکند، لازم نيست کلمه «قبلت» بگوييم تا کسي بگويد اين قبول متفرع بر آن است که چيزي قبلاً گذشته باشد، اين روايت براي آن کافي است و نمي‌شود گفت که در نکاح متعه اين هست، در نکاح دائم نيست.


BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo