< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

94/11/03

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: نکاح

چون مرحوم محقق(رضوان الله عليه) در شرايع بخشي از «خصائص النبي»(صَلَّي اللهُ عَلَيهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) را ذکر کردند، به همين مناسبت يک بحث استطرادي پيش آمد.[1] اصل مبحث نکاح در شرايع به اين صورت مهندسي شده است که نکاح سه قسم است: نکاح دائم، نکاح منقطع و نکاح إماء(کنيز)؛ هر کدام از اين سه قسم، فصول خاص خودشان را دارند. قسم اول که مربوط به نکاح دائم بود فصولي مخصوص به آن است؛ البته برخي از مباحث ممکن است مشترک باشد بين قسم اول و دوم و مانند آن؛ ولي فصولي براي قسم اول؛ يعني نکاح دائم رسم کردند که فصل اول مربوط به آداب عقد نکاح است که گذشت، فصل دوم مربوط به خود عقد نکاح است، فصل سوم مربوط به احکام عقد نکاح است که مثلاً چه كساني نکاح با آنها محَّرم است. در اين فصل دوم که عقد نکاح است، دو محور مورد بحث است: يکي درباره صيغه عقد، يکي هم درباره مجريان عقد و شرايط عقد و کيفيت صحت عقد از نظر اذن وليّ و عدم اذن وليّ، عاقد چه کسي باشد و مانند آن.

مطلبي که قبلاً هم بازگو شد و الآن توجه به آن سودمند مي‌باشد، اين است که جريان نکاح و تصرف در يک زن؛ مثل تصرف در مال نيست، تصرف در مالِ غير از چند جهت با تصرف در شخصِ غير فرق مي‌کند؛ اگر مردي بخواهد در زن تصرف بکند؛ مثل آن نيست که بخواهد در مال ديگري تصرف بکند. از چند جهت تصرف مال ديگري صحيح است بخلاف تصرف در شخص غير: يکي اينکه هيچ احتياجي به لفظ و مانند آن ندارد، عقد و لفظ و امثال آن ندارد، صِرف علم به رضاي مالک کافي براي تصرف است که «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ»،[2] همين‌که انسان اذن فحوا دارد، عالِمِ به رضا است، تصرف در آن مال جايز است، ولو مالک نشود. تصرف در مال غير به صِرف اطلاع به طيب نفس غير، جايز است و اين سند هم کافي است که «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ»، چه او صريحاً اذن بدهد و چه اذن ندهد. قسم دوم تصرف در مال غير با هبه جايز است، تصرف در شخص غير با هبه جايز نيست، مگر درباره جزء «خصائص النبي» که ﴿وَ امْرَأَةً مُّؤْمِنَةً إِن وَهَبَتْ نَفْسَهَا لِلنَّبِيِّ﴾[3] اين براي پيامبر حلال است. با هبه نمي‌شود در نفس ديگري تصرف کرد. فرق سوم آن است که در تصرف مال، عقد فعلي؛ يعني معاطات کافي است، نيازي به عقد قولي نيست؛ ولي در جريان تصرف در شخصِ غير؛ يعني نکاح، معاطات که عقد فعلي است کافي نيست، معاطات در مقابل عقد نيست، معاطات خودش عقد است؛ منتها عقدي فعلي در برابر عقد قولي، نه اينکه معاطات در برابر عقد باشد. در تصرفِ مال مردم عقد فعلي، مثل عقد قولي کافي است؛ ولي تصرف در زن با عقد فعلي؛ يعني معاطات کافي نيست، عقد قولي لازم است.

شرايط و احکام و اوصاف که در عقد قولي لازم است هم از چند منظر محل بحث است: يکي اينکه لفظ مي‌خواهد با فعل کافي نيست، در مسئله عقد نکاح معاطات راه ندارد؛ دوم اينکه در حال اختيار اين عقد بايد با واژه‌هاي عربي انجام بگيرد، با واژه‌هاي ديگر مثل فارسي و امثال ديگر کافي نيست؛ سوم اينکه ماده خاص مي‌خواهد؛ مثل ماده «تزويج»، ماده «انکاح»، «زوّجتُ، انکحت» و مانند آن، يک ماده مخصوصي مي‌خواهد، با هر ماده‌اي نمي‌شود؛ چهارم اينکه هيأت خاص دارد؛ نظير اينکه فعل ماضي باشد، چنانچه برخي بر آن هستند؛ مثلاً با فعل مضارع يا با فعل امر «زوّجني» يا «اُزوج» کافي نيست «کما ذهب اليه بعض» و بايد ترتيب باشد بين ايجاب و قبول «کما ذهب اليه بعض». اينها جزء خصايص عقد نکاح است؛ يعني عقد فعلي کافي نيست بايد قولي باشد، آن قول بايد با واژه‌هاي عربي باشد، ماده آن بايد ماده «تزويج» يا «انکاح» باشد، هيأت آن بايد به فعل ماضي باشد، تقديم ايجاب بر قبول هم و مانند آن هم مطرح است تا عقد سامان بپذيرد.

آنچه که مشترک بين عقد نکاح و ساير عقود است مسئله انشاء است. انشاء مستحضريد که در تکوينيات به عهده ذات اقدس الهي است که ﴿إِنَّمَا أَمْرُهُ إِذَا أَرَادَ شَيْئاً أَن يَقُولَ لَهُ كُن فَيَكُونُ﴾،[4] اين قول نيست: «انما قَوْلُهُ فِعْلَه‌»؛ ولي اين ايجاد به دست ذات اقدس الهي است؛ ولي در امور اعتباري که ذات اقدس الهي انسان را در آن مأذون کرد، با صِرف قرار دادن اين امر واقع مي‌شود، با صِرف برداشتن اين قرار از بين مي‌رود؛ نکاح و طلاق از همين قبيل است، بيع و فسخ از همين قبيل است. کسي که چيزي را مي‌فروشد، ايجاد مي‌کند؛ يعني اعتبار مي‌کند اين پيمان تجاري را و اين يافت مي‌شود، وقتي هم فسخ مي‌کند، اين پيمان تجاري را از بين مي‌برد. بنابراين ايجاد و اعدام امر اعتباري به صِرف اعتبار است، ايجاد و اعدام مسئله نکاح و طلاق هم به همين نکاح و طلاق دادن و امثال آن است، چه اينکه سِمَت‌هاي اعتباري هم به همين است، عزل و نصب‌ها هم همين‌طور است. يک وقت است کسي را به يک سِمَتي نصب مي‌کنند، اين مقام را براي او اعتبار مي‌کنند با انشاء، يک وقتي عزل مي‌کنند آن هم با انشاء، انشاء؛ يعني قصد جدّي باشد که اين را قرار دادم؛ منتها کسي که قصد جدّي دارد بايد «بيده الاعتبار» باشد و کسي که «بيده الاعتبار» است، بايد قصد جدي داشته باشد. بنابراين عقد که امر اعتباري است با همين انشاء ايجاد مي‌شود، انشاء هم «سهل المؤونه» است و بناي عقلا هم بر همين است، يک چيز مشکلي نيست، همه ملل و نحل اين را هم داشتند و دارند، اينها را قبل از اسلام داشتند بعد از اسلام هم دارند؛ بعد از اسلام مسلمين هم دارند، غير مسلمين هم دارند؛ منتها اسلام يک حدود و شرايطي را براي اينها قرار داده است. بايد قصد جدي باشد، يک؛ لفظ مبهم و مجمل نباشد، دو؛ و طرفين هم آگاه باشند، سه؛ تا آن پيمان محقق بشود، چهار. خصيصه‌اي که در مسئله نکاح است در عقود ديگر نيست. اين مهندسي خطوط کلي مسئله است.

مرحوم محقق چه در شرايع[5] چه در المختصر النافع[6] با برخي از علماء اختلاف نظر دارند که آيا صيغه نکاح منحصر در «تزويج» و «انکاح» است يا «تمتيع» را هم در بر مي‌گيرد؟ يعني فقط بايد «زوجت» و «انکحت» باشد يا «متعت» هم کافي است؟ اما در کفايت «زوجت» و «انکحت»، گفتند اين ماده در قرآن کريم هست. قبل از اينکه روايت سهل را بررسي کنند، دليل خاصي بر اينکه ما چنين صيغه‌اي لازم داريم ندارند. عقود ديگر با همين مراجعه به بناي عقلا، يک؛ و اينکه اين بنا در مَشهد و مَرآء و مَنظر معصومين(عَلَيهِمُ السَّلام) بود، دو؛ آنها مي‌توانستند ردع کنند يا اضافه بکنند يا کم بکنند، سه؛ نه ردع کردند، نه اضافه کردند، نه کم کردند، چهار؛ پس همين صيغه‌هاي مقبول آنهاست. جريان بيع اين‌طور است، اجاره اين‌طور است، عقود مضاربه همين‌طور است. اين روزها که به عنوان بحث استطرادي از مباحث اصول سخن به ميان می‌آمد، ملاحظه کرديد که اصول را «عقل» دارد اداره مي‌کند. شما اين جلد اول کفايه را چند بار بگرديد، هيچ سخن از قرآن و روايت نيست که مثلاً فلان مسئله اصولي به فلان آيه مرتبط است يا فلان مسئله اصولي به فلان روايت مرتبط است. مهندس و کارگردان اين جلد اول کفايه «عقل» است، جلد دوم که از طرف ديگر به طور دقيق عقل دخالت دارد. در مسئله اوضاع و امثال آن كه وضع چيست، مشتقات چيست، ترادف داريم نداريم و امثال آن، اينها معلوم است که کار عقل است، در بساطت و ترکيب و مشتق آن براهيني که آوردند کار عقل است، امر دلالت مي‌کند بر وجوب يا نه؟ امر به شئ مقتضي نهي از ضد است يا نه؟ امر دلالت بر فور دارد يا نه؟ امر دلالت بر تعدد دارد يا نه؟ همه؛ يعني همه اينها تا برسيم به اجتماع امر و نهي، عام و خاص، مطلق و مقيد، ظاهر و اظهر، نص و ظاهر، جمع بين امور، همه اينها را با مهندسي عقل اداره مي‌کنيم، مي‌گوييم بناي عقلا در مسئله امر اين است که اگر مولا به خدمتگزار خود امر کرد اين است و اينها در معرض معصومين بودند و معصومين(عَلَيهِمُ السَّلام) ردع نکردند؛ بنابراين روش معصومين در هدايت ما و امر و نهي ما همين است. ديگر آيه‌اي ما داشته باشيم که بگويد عام را بر خاص حمل بکنيد، مطلق را بر مقيد حمل بکنيد اينها نيست، اين قوانين عقلاست، بناي عقلاست در مرآي ائمه(عَلَيهِمُ السَّلام) بود اينها را مي‌ديدند و ردع نمي‌کردند مي‌شد حجت، وگرنه ما يک دليل از آيه داشته باشيم که «يا ايها الّذين امنوا» عام را بر خاص حمل کنيد، مطلق را بر مقيد حمل کنيد، فلان کلمه مفهوم دارد، فلان کلمه مفهوم ندارد، مفهوم معتبر است يا مفهوم معتبر نيست، اين‌چنين دليلي از آيه نداريم، اينها را فقط عقل اداره مي‌كند. اين جلد اول کفايه به رهبري عقل ساخته شده است تا برسيم به جلد دوم، پس اصول را عقل دارد اداره مي‌کند. در اين‌گونه از مسائل که اعتباري است عقل مي‌فهمد که اين شیء را من ايجاد کردم و اين شیء را ايجاد نکردم. بين اِخبار و اِنشاء هم او کاملاً فرق مي‌گذارد؛ يک وقت است که کسي را به مقامي نصب مي‌کنند، يک وقت است كه از منصوب شدنِ او خبر مي‌دهند؛ حالا يا خود همان شخص واحد اين کار را مي‌کند يا دو نفر، يک کسي که «بيده الاعتبار» است سِمَتي را به زيد مي‌دهد، زيد را به فلان سِمَت منصوب مي‌کند؛ بعد هم با گذشت يک ساعت گزارش مي‌دهد که فلان شخص اين سمت را دارد؛ اين فلان شخص اين سمت را دارد يک خبري است بعد از انشاء. گاهي هم ممکن است با جمله خبريه انشاء کند که جمله خبريه به داعي انشاء القا شده باشد. همين‌که گفت فلان کس اين سمت را دارد؛ يعني من به او اين سمت را دادم. اگر جمله خبريه به داعي انشاء القا شده باشد، همين حكم را دارد.

بنابراين انشاء؛ يعني ايجاد کردن كه يک امر «سهل المؤونه» هست. صيغه عقد نکاح بايد جدي باشد، هزل در کار نباشد، يک؛ انشاء باشد، دو؛ لفظ گويا باشد، سه؛ آن هم براي طرفين. ابهام نباشد، اجمال نباشد، اهمال نباشد، هيچ‌کدام از اين اموري که ضرر به تحقق پيمان دارد نباشد، جد هم باشد، براي طرفين هم معلوم باشد، اين کافي است. پرسش: ...؟ پاسخ: انشاء ايجاد آن امر اعتباري است، آن امر اعتباري را دارد ايجاد مي‌کند، حالا يا با لفظ ايجاد مي‌کند، يا با فعل ايجاد مي‌کند، يا گاهي هم با اشاره که فعل است؛ مثلاً يک کسي که مي‌گويد اجازه مي‌دهيد كه من در اين مال تصرف بکنم؟ اين با اشاره سر يا به اشاره دست، اين اجازه را ايجاد کرده است؛ يعني بله مي‌تواني. پرسش: ...؟ پاسخ: تصرف در مال به احد انحاي ياد شده جايز است؛ ولي تصرف در زن به هيچ‌کدام از انحاء جايز نيست، مگر با عقد. تصرف در مال به همين انحاي ياد شده حلال است؛ اما تصرف در زن به اين امور نيست مگر با عقد. غرض آن است که انشاء؛ يعني ايجاد کردن، اين معنا را و اين سِمَت را ايجاد مي‌کند؛ اين سِمَت را که فلان آقا، رئيس فلان مؤسسه باشد يا معاون باشد، آن را دارد ايجاد مي‌کند، به او دارد عطا مي‌کند، امر «سهل المؤونه» هم هست. پس بايد قصد جدي باشد، يک؛ و قصد خبر نباشد، ايجاد باشد، اين دو؛ و مهمل و مبهم نباشد، براي طرفين روشن باشد، سه؛ تا اين عقد نکاح محقق بشود؛ پس اينها خطوط کلي اين مسئله صيغه عقد است.

عربي بودن و لفظ خاص داشتن را هم مرحوم شيخ[7] و هم مرحوم صاحب جواهر[8] اين بزرگوارها ادعاي اجماع کردند. در اين‌گونه از موارد اجماع کارساز است؛ يعني طمأنينه‌بخش است، براي اينکه ما يک دليل معتبر لفظي نداريم که عقد نکاح بايد به وسيله اين الفاظ باشد، حتماً عربي باشد و بايد اين دوتا لفظ باشد يا مثلاً ماضي باشد. اين اجماعي را که مرحوم شيخ در کتاب نکاح که شرح ارشاد اذهان علامه حلي است و مرحوم صاحب جواهر هم که شرح شرايع دارد، اينها ادعاي اجماع کردند. اين اجماع طمأنينه‌آور است که وقتي همه بزرگان و معارف دين اين‌جور گفتند، حتماً يک دليلي هست كه به ما نرسيده است؛ البته بر فرض تماميت حجت، در حد يک خبر هست؛ لکن طمأنينه‌آور است، اينجا جاي نقل اجماع است؛ اما آنجا كه به نقل اجماع اشکال مي‌شد، براي آنکه اگر ما يک آيه‌اي يا يک روايت معتبري در مسئله داريم، اجماع چه سهمي دارد؟! آن بزرگواران هم از همين آيه استفاده کردند؛ اما اينجا که يک دليل شفاف و روشني نداريم که در عقد نکاح«الا و لابد» لفظ عربي معتبر است؛ مثل عقود ديگر نيست، عقود بيع و امثال بيع هر ملتي زبان خاص خودش را دارد، اينجا مثل عبادت است، بايد عربي باشد. برخي‌ها هم گفتند كه نكاح صبغه عبادي دارد، همان‌طوري که عبادت بايد با الفاظ خاص باشد، نماز با الفاظ خاص است، نکاح هم بايد با الفاظ خاص باشد. اين تعبير «لان فيه سهما من العبادة أو قسطا من العبادة»، در فرمايشات مرحوم صاحب جواهر[9] است، هم در فرمايشات مرحوم شيخ[10] هست، در فرمايشات خيلي از اين بزرگان هست که نکاح را نمي‌شود بهم زد، عقد است، لازم هست و قابل بهم خوردن نيست، شرط‌پذير نيست که به اين شرط ما نکاح را بهم بزنيم، «شرط الخيار» داشته باشيم «خيار تخلف شرط» داشته باشيم، اين‌جور چيزها نيست. پرسش: ...؟ پاسخ: نه «إن لکل قوم لفظ و عقد»، بلكه «لِكُلِّ قَوْمٍ نِكَاح‌»[11] هر کسي يک ازدواجي دارد، براي اينکه ملل و نحل با نکاح زندگي مي‌کنند؛ اما «لِكُلِّ قَوْمٍ‌» اگر ما بخواهيم آن را امضا بکنيم، چنين چيزي نيست؛ مثل اينکه «لکل قوم عبادة»؛ مثل اينكه هر قومي خدا را عبادت مي‌کنند؛ اما وقتي بخواهند عبادت کنند بايد حمد و سوره باشد، اين‌جور نيست که هر قومي عبادت مي‌کنند با هر لفظي که باشد نمازشان درست است. اين تعبيري که گفتند سهمي از عبادت دارد، براي تشويق کردن است؛ گفتند مستحب است، عبادت هست، سهمي از عبادت دارد، سهمي از ثواب دارد؛ از اين ترغيب کردن معلوم مي‌شود که نكاح؛ نظير بيع و اجاره نيست، اين‌جور نيست كه جريان بيع و اجاره يک چنين ثوابي داشته باشند؛ مثلاً درباره ازدواج فرمودند: «مَنْ تَزَوَّجَ فَقَد أَحْرَزَ نِصْفَ دِينِهِ»؛[12] اين بيان نوراني که در اوايل از وجود مبارک پيغمبر(صَلَّي اللهُ عَلَيهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) خوانده شد، نشان مي‌دهد که نکاح يک صبغه ملکوتي دارد، اين‌طور نيست که «من باع أو اشتري فقد أحرز نصف دينه»، چنين تعبيري ما درباره بيع و اجاره و امثال آن نداريم. فرمود يک وقت است که انسان ازدواج مي‌کند که غريزه خود را تأمين بکند، همين! يک وقت است که آن منظره ملکوتي نکاح را هم مي‌بيند. در اوايل بحث اين روايت نوراني را از پيغمبر(صَلَّي اللهُ عَلَيهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) خوانده شد که فرمود: «مَنْ تَزَوَّجَ فَقَد أَحْرَزَ نِصْفَ دِينِهِ»، اين ديگر آن «لِكُلِّ قَوْمٍ نِكَاح‌» نيست، هر ملتي براي خودش نکاحي دارد، آن‌طوري که نر و ماده با هم جمع مي‌شوند؛ اما اسلام آمده اين را از منظر ملکوت ديد. اين ازدواج در گياهان هم هست، در حيوانات هم هست، در کافر هم هست، «لِكُلِّ قَوْمٍ نِكَاح‌»؛ اما اينکه فرمود آنچه که ما آورديم ازدواج آورديم «أَلنِّکَاحُ سُنَّتِي»؛[13] يعني ما يک چيز جديدي آورديم! اگر «لِكُلِّ قَوْمٍ نِكَاح‌» که شما نياورديد، هر قومي يک ازدواجي دارد، حضرت فرمود نكاح آن ازدواج نر و ماده که نيست؛ در گياهان نر و ماده هست، در حيوانات نر و ماده هست، در کافر نر و ماده است، اينکه قبل از ما بود، ما که اين را نمي‌گوييم، ما يک چيزي که ملکوتي است آورديم: «أَلنِّکَاحُ سُنَّتِي»؛ لذا فرمود: «مَنْ تَزَوَّجَ فَقَد أَحْرَزَ نِصْفَ دِينِهِ»؛ اين است که اين بزرگان فرمودند: «لان فيه سهما من العبادة»، «قسطا من العبادة»، از اين جهت يک لفظ خاص دارد. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، هر امر عبادي كه قصد قربت نمي‌خواهد؛ البته اگر قصد قربت باشد ثواب بيشتري دارد، «عبادت» قصد قربت مي‌خواهد‌، نه هر چيزي که ثواب داشته باشد قصد قربت بخواهد. الآن خيلي از توصليات است که قصد قربت نمي‌خواهد؛ يعني توجه ندارد آدم مشکل مردم را حل بکند چند بار ثواب دارد. يک وقت است که توجه دارد، مي‌گويد خدايا من حاجت يک مؤمن را «تقرباً اليک» انجام مي‌دهم! اين ثواب مضاعف دارد. يک وقت است نه، خود اين عمل تا قصد ريا نشود، مزاحم نداشته باشد ثواب دارد، مشکل ديگري را انجام داده است؛ حالا آن‌طوري که نماز بخوانند، قصد قربت بکنند، توجه داشته باشند به اينکه عبادت است، اين نيست، به عنوان يک خدمت مردمي، همين ثواب دارد؛ مثلاً نشستن رو به قبله ثواب دارد؛ حالا يک وقتي مي‌نشينند رو به قبله «قربة الي الله»، اين ثواب مضاعف دارد، يک وقت است نه، طرزي مي‌نشيند که رو به قبله باشد «خَيْرُ الْمَجَالِسِ مَا اسْتُقْبِلَ بِهِ الْقِبْلَةُ»[14] اينها ثواب دارد. ثواب اختصاصي به قصد قربت ندارد، خود جوهره اين عمل با فيض همراه است، اگر قصد قربت بشود که ثواب بيشتري دارد.

در جريان نکاح هم همين‌طور است، فرمود آن ازدواجي که نر و ماده با هم جمع بشوند ما آن را نياورديم، ما يک چيزي آورديم که اگر کسي فراهم بکند، نصف دين خود را احراز کرده است: «مَنْ تَزَوَّجَ فَقَد أَحْرَزَ نِصْفَ دِينِهِ». پرسش: ...؟ پاسخ: نه، در بيع نفرمود «البيع سنّتي»! اگر چنين چيزي گفته بود، ما بايد سؤال مي‌کرديم که شما آن خصيصه‌تان چيست؟ «الاجارة سنّتي»، «البيع سنّتي»، «المضاربة سنّتي» اينها که نيامده است؛ اما «أَلنِّکَاحُ سُنَّتِي»؛ آن‌وقت سؤال مي‌شود که شما چه آوردي؟ پرسش: ...؟ پاسخ: معاملات بيع هم همين‌طور است، آنها خمر و خنزير را معامله مي‌کردند اسلام منع کرده است، اين‌طور نيست که بيع همان بيع باشد، بيع در اسلام هيچ خصيصه‌اي نداشته باشد، خيلي فرق است بين بيع اسلامي با بيع خمر و خنزيري که ديگران دارند؛ ولي درباره هيچ‌کدام از آنها نيامده است که «البيع سنّتي»؛ ولي درباره نکاح آمده که «أَلنِّکَاحُ سُنَّتِي»؛ بعد فرمود: «مَنْ تَزَوَّجَ فَقَد أَحْرَزَ نِصْفَ دِينِهِ». پرسش: «أَلنِّکَاحُ سُنَّتِي» ارشاد است؟ پاسخ: ارشاد به امر عبادي است، اين‌چنين نيست كه نظير بيع و اجاره يا عقود ديگر باشد، درباره هيچ‌كدام از اينها نيامده كه «مَنْ باع أو اشتري أوْ اَجٰارَ أو استجار فقد احرز نصف دينه» از اين معلوم مي‌شود كه صبغه عبادي دارد. پرسش: ...؟ پاسخ: نه، ارشاد به امر وضع است. اين کار به اصل تکليف است که امر عبادي است.

در جريان نکاح گفتند خطبه خواندن مستحب است. خطبه وجود مبارک حضرت امير و حضرت زهرا(سَلامُ اللهِ عَلَيهِمَا) هم در اينجا از نهج البلاغه خوانده شد[15] اينکه خطبه مستحب است، اينکه وليمه مستحب است، اينکه خصوصياتي براي آن ذکر کردند، معلوم مي‌شود که نكاح ارتباط مستقيمي با حفظ دين دارد، فرمود: «مَنْ تَزَوَّجَ فَقَد أَحْرَزَ نِصْفَ دِينِهِ» اين است که فرمود «أَلنِّکَاحُ سُنَّتِي»؛ اما چيزهاي ديگري که قبلاً بود، بعداً هم هست و اينها امضا کردند، ارشاد کردند؛ آنها را که نفرمود جزء سنّت من است!

بنابراين اگر نکاح سنّت اوست، يک رسم و روش خاصي دارد؛ تا اينجا مورد قبول هست. آنچه که دست فقيه را باز نمي‌گذارد که بگويد هر لفظي کافي است؛ چه تازي و چه فارسي، براي همان اصل حاکم است. اصل حاکم حرمت تصرف است؛ يعني اين زن قبلاً نگاه به او، تماس با او، آميزش با او حرام بود «الآن کما کان»؛ نظير بيع که اصالت فساد در معاملات هست، آنجا هم همين‌طور بود، «الاّ ما خرج بالدليل» که «خرج بالدليل» هم در آنجا آسان است؛ ولي در اينجا آسان نيست. آميزش با اين زن قبلاً حرام بود و حدّ هم داشت، اگر کسي بخواهد اين امر حرام براي او حلال بشود که ديگر تکليفاً حرمتي نداشته باشد و حدّي هم در کار نباشد، اين يک عامل دقيقي مي‌خواهد. هر وقت ما شک کرديم که آيا با فلان لفظ اين عمل حلال است يا نه، اين نکاح حلال است يا نه؟ آن استصحاب محکَّم است. قبل از اينکه اين لفظ را بگويد، اين زن بر اين مرد حرام بود، الآن نمي‌دانيم حلال شد يا نه؟ همان حرمت قبلي محکّم است؛ لذا تا انسان يقين پيدا نکند که آن حرمت برطرف شد و اين عقد توانست آن حرام را حلال کند، «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَام‌»،[16] نمي‌تواند در اين زن تصرف بکند. کلامي که درباره عقود ديگر است وضع آن روشن است، کلامي که درباره خصوص عقد نکاح است با احتياط همراه است. اينکه مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شيخ(رضوان الله عليهما) و فقهاي بعدي(رضوان الله عليهم) هم همين راه را رفتند كه اول از اجماع سخن به ميان آوردند، معلوم مي‌شود اين‌جور نيست که کسي بگويد ما به اطلاق ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[17] تمسک مي‌کنيم، تازي و فارسي، عبري و عربي و ترکي يکسان است، اين‌چنين نيست، درباره بيع همين‌طور است؛ اما درباره نکاح اين‌طور نيست، گرچه درباره بيع هم اصل در معامله فساد است به همين معنا؛ يعني نمي‌شود در مال مردم تصرف کرد؛ ولي آنجا بناي عقلا بود، يک؛ در مرآي معصومين بود، دو؛ ردع نکردند، سه؛ اما اينجا اين الفاظ ويژه آمده است.

در بين اين الفاظ ويژه ماده «تزويج» و ماده «انکاح» مسلّم است؛ اما ماده «تمتيع» محل بحث است، يک؛ هيأت اينها که بايد ماضي باشد يا اعم از ماضي و مضارع يا امر، محل بحث است، اين دو. اما کفايت اينها چون در قرآن کريم از مسئله نکاح و زوجيت با واژه «تزويج، أزواج» و امثال آن ياد شده است، معلوم مي‌شود اين الفاظ کافي است، اين امر اول. «تزويج»؛ يعني زوجيت، کاري با آميزش ندارد؛ اما نکاح شبهه آميزش در آن هست که اگر کسي بگويد «انکحتُ»، اين معناي آميزش در آن هست يا همان عقد «زوجيت»؟ مي‌فرمايند در قرآن کريم از اين کلمه و از اين ماده به عنوان پيمان زناشويي استفاده شده است، نه آميزش؛ به دليل اينکه فرمود: ﴿وَ لاَ تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ﴾،[18] اينجا منظور از نکاح آميزش نيست، همان عقد زوجيت است؛ چون «معقودة الأب» براي فرزندان محرَّم است، ولو آميزش نشده باشد. اينکه فرمود: ﴿وَ لاَ تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ﴾؛ يعني «ما عقد عليه آباؤکم»، اگر پدرانتان زني را عقد کردند، آن ديگر بر شما محرَّم است. اين ديگر آميزش در آن شرط نيست، «معقودة الأب» براي فرزند حرام است ولو آميزش نشده باشد؛ بنابراين از کلمه «إنکاح» مثل کلمه «تزويج» مي‌شود کمک گرفت و عقد زوجيت را برقرار کرد، عمده مسئله «تمتيع» است، «متَّعت» کافي است يا «متَّعت» کافي نيست؟ پرسش: ...؟ پاسخ: آنجا به قرينه خاص در محلِّل گفتند بايد باشد، وگرنه اينجا که «معقودة الأب» هست «عند الکل» گفتند «معقودة الأب» حرام است: ﴿وَ لاَ تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ﴾ «معقودة الأب» براي فرزندان حرام است ولو آميزش نشده باشد. در مسئله محلِّل طبق روايتي که ما داريم فرمودند بايد دخول باشد، طبق دليل خاصي که داريم وگرنه خود اين مي‌توانست مطلق باشد؛ ولي اينجا چنين دليل ما نداريم، برخلاف آن هم دليل داريم.

بنابراين در مسئله «تزويج» و مسئله «انکاح» اينجا در هر دو مورد از لحاظ ماده جايز است؛ اما از نظر هيأت که بايد ماضي باشد يا نه؟ يک نقدي که مرحوم شيخ دارد، شايد با اين نقد هم بشود موافقت کرد. بعضي‌ها گفتند که حتماً بايد فعل ماضي باشد؛ يعني «زوجّت» باشد، «انکحت» باشد، براي اينکه اين اَصْرح در انشاء است. اولاً ما اَصْرح مي‌خواهيم يا صريح مي‌خواهيم، يا نه اَصْرح مي‌خواهيم و نه صريح، همين که ظهور داشته باشد کافي است؟ جدّ باشد، ظاهر باشد، مورد حضور ذهن و قلبي طرفين باشد، اهمال و اجمال نداشته باشد، کافي است؛ حالا حتماً بايد اَصْرح باشد؟ تا شما بگوييد ماضي اَصْرح از مضارع است در انشاء! ما فقط ايجاد مي‌خواهيم، همين! حالا بعضي‌ها اَصْرح، بعضي‌ها صريح، بعضي‌ها اظهر، بعضي‌ها ظاهر هستند، هر کدام از اينها که حجت است کافي است، ولو يکي اظهر يکي ظاهر، يکي اَصْرح يکي ظاهر، مگر ما بايد «اَصْرح الالفاظ» را انتخاب بکنيم؟! اين يک حرف. پس اينکه مي‌گويند ماضي اَصْرح در انشاست؛ البته اگر مضارع و مانند آن ظهور را نداشته باشد، بله اشکال دارد. ماضي از آن جهت که گويا اين کار واقع شده و ما داريم خبر مي‌دهيم؛ ولي اگر قبول کرديد که مضارع هم ظهور دارد کافي است، چون نه اَصْرح بودن لازم است و نه صريح بودن لازم است.

نقد مرحوم شيخ اين است که جمله اسميه اگر جمله قوي‌تر نباشد، همان حکم را دارد. امر اگر مثل آن نباشد کمتر از آن نيست، پس «زَوِّجني»، اگر چنانچه مرد به زن بگويد «زَوِّجنِي نفسک»، او هم مثلاً بگويد اين کار را کردم، مي‌تواند صحيح باشد و اگر چنانچه جمله اسميه، اَظْهر و اَصْرح از جمله فعليه است، اين هم مي‌تواند کافي باشد.[19] چه اينکه در طلاق اين کار را مي‌کنيد، طلاق که مهم‌تر از ازدواج است، اهميت طلاق همين است که دوتا شاهد عادل معتبر است، در نکاح معتبر نيست، گرچه رجحان دارد؛ ولي صحت طلاق مربوط به حضور شاهدين است. اهميت طلاق بيش از اهميت ازدواج است. قبلاً هم ملاحظه فرموديد در روايات ائمه‌(عليهم السلام) فرمودند خانه‌اي که با طلاق ويران شده، به اين آساني ساخته نمي‌شود، اين نظير فرسوده‌هاي شهري نيست که بعد بشود آن را بازسازي کرد. فرمودند خانه‌اي که با طلاق ـ مَعاذَ اللهُ ـ ويران شد، به اين آساني ساخته نمي‌شود.[20] چه دستي است که متأسفانه اين شهر پُربرکت و کشور پُربرکت را دارند به صورت بافت فرسوده در مي‌آورند نمي‌دانم! غافل از اينکه صاحبان اين کلمات الهي که «کلامکم نور» است، فرمودند: خانه‌اي که با طلاق ويران شده است يک بافت فرسوده‌اي است که به اين آساني‌ها بازسازي نمي‌شود. اميدواريم خدا هيچ خانه‌اي را مبتلا به طلاق نکند! با اينکه طلاق در آن حضور عدلين شرط است با اين حال گفتند جمله اسميه کافي است كه بگوئيم: «أنتِ طالق». شما اَصْرح مي‌خواهيد، صريح مي‌خواهيد يا ظهور؟ اگر ظهور مي‌خواهيد با جمله اسميه محقق است، اگر ظهور مي‌خواهيد با امر محقق هست. اگر با جمليه اسميه طلاق حاصل مي‌شود، چرا با جمله اسميه، نکاح واقع نشود؟ البته احتياط سر جايش محفوظ است، بعضي‌ها احتياط وجوبي کردند، بعضي‌ها احتياط استحبابي کردند، احتياط سر جايش محفوظ است. از نظر ماده هم ماده «تزويج» و ماده «انکاح» اين دوتا ماده يقيني است. هيأت چه ماضي باشد و چه مضارع باشد، همين‌که بفهماند و ظهور داشته باشد کافي است، ولو ماضي اَصْرح است. کسي خواست احتياط کند حرفي ديگر است. مي‌دانيد الآن ماها معمولاً در همه موارد گاهي با «باء»، گاهي با «مِن»، گاهي بدون واسطه احتياط مي‌کنيم و صيغه عقد را سه بار مي‌خواهيم؛ هم «زَوَّجتُک» مي‌خوانيم، «زَوَّجتُ بک» مي‌خوانيم، اين را سه بار مي‌خوانيم، اين احتياط در مسئله نکاح کار خوبي است؛ اما واجب نيست که اگر کسي يک بار خواند و با فعل مضارع خواند مثلاً باطل باشد. اگر ما يک لفظ داشته باشيم، درباره خصوص طلاق، گفتند «انما أنتِ طالق» و امثال آن يک لفظي وارد شده است؛ اينجا شما صحت اين را اثبات مي‌کنيد نه لزوم را. آيا با ماده «زوّجت» با ماده «تزويج» با ماده «انکاح» صحت واقع مي‌شود، بله واقع مي‌شود؛ اما بدون اينها واقع نمي‌شود را که شما دليل نداريد، اگر چنانچه بخواهد به اصل محکَّم مراجعه کنيد بله، ببينيم آيا عرب اين کار را مي‌کرد يا نمي‌کرد؟ با الفاظ ديگر مي‌گفت يا نمي‌گفت؟ با هيأت ديگر مي‌گفت يا نمي‌گفت؟ آيا ردعي در کار هست که فقط اين الفاظ مخصوص بايد باشد؟ چنين چيزي که نيست.‌ ‌

درباره خصوص «تمتيع» آنکه شما قبول داريد که در عقد منقطع با «مَتَّعتُ» حاصل مي‌شود، آنجا هم نکاح است؛ منتها زمان دارد، نامحدود نيست، آيا اين مشترک معنوي است، محتاج به قرينه خاص نيست، در هر دو مورد استعمال آن صحيح است؟ يا مشترک لفظي است، احتياجي به قرينه دارد؟ به هر حال در «تمتيع» است. درباره «تمتيع» بعضي‌ها اشکال کردند و بعضي‌ها هم مثل مرحوم محقق چه در شرايع و چه در المختصر النافع نظر موافقي با بزرگان ديگر ندارد. آنچه که در نوبت‌هاي بعد بايد مطرح بشود اين است که آيا الفاظ همين‌هاست و غير از اينها نيست، يک؛ هيأت همين‌هاست و غير از اينها نيست، دو؛ و ساير مسايل.


[15] تمام نهج البلاغة، ص394.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo