درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:احکام قبض

فصل نهم از فصول كتاب بيع راجع به احكام قبض بود، چه اينكه فصل هشتم درباره خود قبض است كه قبض چيست و اينکه آيا قبض واجب است يا نه؟ آيا قبض با «تفريغ» همراه است يا نه؟ كه گذشت.

در فصل نهم سخن از احكام قبض است؛ بعضي از احكام آن خيلي شفاف و روشن است كه اگر بايع كالا را قبض داد ديگر ضامن نيست، هم به حكم تكليفي عمل كرد كه وجوب تسليم است، هم از حكم وضعي رهايي پيدا كرد كه ضامن نيست و «هكذا» مشتري درباره ثمن؛ اما اگر قبض نداد و اين مشتري مبيع را قبض نكرد و اين كالا در دست بايع تلف شد - كه مورد عمل اصحاب است - بايع ضامن است.

بيش از سه حكم فقهي رسمي در همين محدوده مطرح است: يكي اينكه اگر كسي كالايي را فروخت و قبل از اينكه تحويل مشتري دهد اين كالا در دست او بود و بدون تفريط تلف شد او ضامن است، چون اگر با تفريط تلف شده باشد هم ضامن بودن او معقول است و دليل عقلي و عقلايي دارد و هم اينکه ضمان او هم ضمان «يد» است نه ضمان معاوضه؛ ولي الآن اگر بدون هيچ تعدّي و تفريطي اين مبيع در دست بايع تلف شود بايع ضامن است اولاً و ضمان او ضمان معاوضه است نه ضمان «يد» ثانياً و اين حكم، حكم تعبدي است ثالثاً و چون بر خلاف اصل است و تعبدي است بايد بر مورد نص اختصار كرد؛ يعني بر خصوص تلف رابعاً و اگر تعذّر وصول در حد تلف تلقي نشود ملحق به تلف نيست و اگر تعذّر وصول در حد تلف ملحق شود، عرفاً ملحق به تلف است خامساً.

غالب اينها را مي‌خواهند از همين روايت نبوي در بياورند و برخي از اينها هم از روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد»[1] كه قبلاً خوانده شد استفاده مي‌شود و دلالت روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» بر بعضي از اين مطالب روشن‌تر از آن حديث نبوي است؛ حديث نبوي اين است كه «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»؛[2] يعني اين مبيعي است كه بايع فروخته به مشتري؛ ولي هنوز به قبض او نداده است که اين مبيع در دست بايع تلف شد؛ هيچ دليلي وجود ندارد كه اين بايع ضامن باشد، براي اينكه تعدّي كه نكرده و اين مال در دست بايع امانت است و يك امانت شرعي است نه امانت مالكي؛ اگر مشتري تحويل گرفته و قبض كرده بعد گفت اين پيش شما امانت باشد اين دو اثر دارد: يكي اينكه احكام قبض كه بنا بر «تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ»، «قبل قبضه» نيست و «بعد القبض» است، بايع از عهده به در آمده و ضامن نيست و دوم اينكه اين امانت، امانت مالكي است و براساس امانت مالكي اگر كالا بدون تفريط تلف شود آن امين ضامن نيست، اگر تحويل گرفته و در اختيار بايع قرار داده باشد؛ اما تحويل نگرفته در اختيار بايع هست، اين امانت شرعي است و امانت مالكي نيست، مالك اين را نگفته كه فعلاً پيش شما امانت باشد، اين نيامده ببرد و نه اينكه گفته من قبول دارم پيش شما امانت باشد که اين مي‌شود امانت شرعي؛ امين چه امانت شرعي باشد و چه امانت مالكي باشد بنا بر ﴿ما عَلَي الْمُحْسِنينَ مِنْ سَبيلٍ﴾[3] ضامن نيست. پس در چنين فضايي اگر كسي حكم كند به اينكه اين بايع ضامن است الا و لابد تعبد شارع است؛ اين ضامن هست يك و اين ضمان او هم تعبد هست كه بعد روشن مي‌شود.

آن تفاوت نظر كه بين مرحوم علامه و مرحوم شهيد بود بسياري از علما فرمايش علامه را پذيرفتند، برخي‌ها هم فرمايش مرحوم شهيد را پذيرفتند كه اين ضمان چه ضماني است؟ چه ضمان معاوضه باشد و چه ضمان «يد» باشد بر خلاف قاعده است، اما چه ضماني است؟ «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» اين چه ضمانی است؟ اگر ضمان، ضمان معاوضه باشد بايع بايد ثمن را برگرداند و اگر ضمان، ضمان «يد» باشد آن كالا اگر مثلي است بايد مثلش را بدهد و اگر قيمي است بايد قيمت‌ آن را بدهد؛ اين فرق ضمان «يد» و ضمان معاوضه است. مرحوم شهيد و همراهانشان - كه مي‌گويند اين ضمان، ضمان «يد» است[4] - مي‌گويند «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ» اين تلف مي‌گويند «مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» است وقتي گفتند اين تلف و خسارت از مال بايع است؛ يعني قيمت يا مثل آن را بايد بدهد. مرحوم علامه در تذكره[5] و همفكرانشان مي‌گويند اين «هو» به «مبيع» برمي‌گردد، چون «مبيع» كه مبتداست گرچه «كل» آمده روي آن، اين «سيق لأجله الكلام» است، حرف اول جمله را آن صدر جمله مي‌زند «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ» آن «مبيع» «مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»، بنابراين، چون از مال اوست پس قبل از تلف بايد مال او باشد كه بگوييم مال بايع تلف شد، چون اين‌چنين است لابد انفساخ «آناًما» رخ مي‌دهد يك، اين مبيع به ملك بايع برمي‌گردد و ثمن به ملك مشتري برمي‌گردد دو، در فضايي كه مبيع ملك بايع بود تلف مي‌شود؛ پس اين ضمان، ضمان معاوضه است كه مرحوم شيخ مثل بسياري از فقها نظر مرحوم علامه در تذكره را پذيرفتند.[6]

چه ما بگوييم اين ضمان، ضمان «يد» است و چه بگوييم ضمان، ضمان معاوضه به هر تقدير نه دليل عقلي دارد و نه بناي عقلا بر آن است، اگر دليل عقلي داشت نظير عدل و ظلم خود اين دليل حجت است و اگر دليل عقلي نبود بناي عقلا بود بناي عقلا به هيچ وجه حجت نيست، براي اينكه اينها كه معصوم نيستند، اين بايد به امضاي صاحب شريعت برسد، چون بنا فعل است؛ يعنی فعل غير معصوم؛ اما اگر قول باشد و دليل باشد خود اين دليل مي‌تواند معصوم باشد؛ اگر بيّن و بديهي است معصوم است، براي اينكه ما عصمت انبيا، اثبات خداي سبحان را به وسيله همين بديهيات ثابت مي‌كنيم، اگر اين دليل معصوم نباشد كه ما راهي براي اثبات چيزي نداريم، ممكن است مستدل بيراهه برود؛ ولي دليل معصوم است، راه معصوم است، لکن رونده ممكن است اشتباه كند. پس اين نه دليل عقلي بر آنست و نه بناي عقلا بر اين است، اين ضمان هست و ضمان آن هم ضمان معاوضه است نه ضمان «يد» و تعبد هم هست، چرا تعبد است؟ براي اينكه نه كالايي در مقابل اين هست كه ما بگوييم اين ضمان، ضمان معاوضه است و نه تعدّي و تفريطي رخ داده است كه ما بگوييم اين مال مردم را اتلاف كرد «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»[7] امين است كه امين را نه شرع و نه عرف هيچ‌كدامشان ضامن نمي‌دانند؛ ولي شارع در اين‌جا فرمود اين ضامن است، پس اين تعبد است و وقتي تعبد شد صبغه حقوقي ندارد، بلکه صبغه فقهي دارد. اينكه مرحوم شيخ مي‌فرمايد اين حكم است حتي او نمي‌تواند اسقاط كند[8] سرّش همين است؛ اين مال هست، اما اينكه مي‌گويد اين مال برای مشتري است اين حكم امر حقوقي نيست و امر فقهي است، يعني چه؟ يعني در قبال مال، مال ديگر نيست؛ مثلاً الآن وقتي كه بايعي بيع جاری كرد و مشتري چيزي را خريد، انسان حكم مي‌كند كه اين كالا برای مشتري است اين حكم حقوقي است و مي‌گويد اين ثمن برای بايع است که اين حكمِ حقوقي است و تعبدي در كار نيست؛ اما وقتي كه كسي بميرد و به انسان بگويد كه اين مال برای پسر است و ارث است، اين امر تعبد است، شارع مقدس مي‌گويد كه اگر كسي بميرد براساس اينكه ﴿أُولُوا اْلأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلي بِبَعْضٍ﴾[9] مال به اين مي‌رسد، او در قبال اين مال كه چيزي نداد تا حقي داشته باشد؛ لذا چه بداند و چه نداند، چه بخواهد و چه نخواهد، چه رد كند و چه رد نكند، قبول و نكول او يكسان است و همين كه پدر از دنيا رفت اين مال به ورثه مي‌رسد؛ يك چيزي نيست كه خواست و قبول و اراده آدم در آن نقش داشته باشد؛ آری، بعد از اينكه مالك شد مي‌تواند به ديگري بدهد، اما بگويد من قبول نمي‌كنم اثر ندارد و اين نظير هبه و امثال هبه نيست كه بگويد من قبول نمي‌كنم، چون امر حقوقي است وقتي قبول نكرد مال ملك او نمي‌شود، اما وقتي در جريان ارث چه بداند و چه نداند، چه بخواهد و چه نخواهد، چه خواب باشد و چه بيدار، چه خردسال باشد و چه غير خردسال، چه مجنون باشد و چه عاقل، چه سفيه باشد و چه هوشمند در همه حالات اين ملك برای اوست و از اين جهت معلوم مي‌شود كه حكم شرعي است نه عقلی. اينكه مرحوم شيخ مي‌فرمايد كه اين ضمان معاوضه است و حكم تعبدي است و اسقاط‌پذير نيست سرّش همين است.

پرسش: ؟پاسخ: همه هستند، منتها مثل ارث است؛ ارث تعبد شارع است بگوييم که شارع مقدس حق دارد اين كار را كند ما هم اطاعت مي‌كنيم.

در ارث كسي چيزي نمي‌دهد تا چيزي بگيرد، در ارث قبول وارث شرط نيست، خواب باشد يا بيدار باشد علم و جهل او يكسان است، قبول و نكول او يكسان است. بنابراين اين حكم تعبدي شارع است كه بعد از مرگ آن مورّث، اين مقدار به وارث مي‌رسد، آری بعد از اينكه وارث مالك شد مي‌تواند به هر كسي بدهد؛ در اين‌جا شخص نمي‌تواند بگويد من قبول نمي‌كنم و من بخشيدم، قبول كن مال برای شماست بعد ببخش، اگر بخواهيد بگوييد من حقم را ساقط مي‌كنم اين صحيح نيست، چون اين حق شما نيست، اين حكم شارع است و شارع حكم كرده به اينكه ثمن به ملك شما برمي‌گردد، شما نمي‌توانيد بگوييد مال من نيست برای شما شد، حالا بعد به هر كس که مي‌خواهي بدهي بده! اين هبه نيست تا شما بگوييد قبول «متهب» شرط است.

تا اين‌جا اين مطالب درست است؛ يعني اگر ما بگوييم ضمير «هو» به «مبيع» برمي‌گردد ـ چه اينكه ظاهرش همين است ـ فرمايش علامه در تذكره روشن مي‌شود، موافقت بسياري از علما هم روشن مي‌شود، ضمان هم مي‌شود ضمان معاوضه، البته از اين به بعد ديگر بين علامه و شهيد(رضوان الله عليهما) اختلاف نظري نيست، براي اينكه چه ضمان، ضمان معاوضه باشد و چه ضمان، ضمان «يد»، حكم تعبدي شارع است و حكم حقوقي عرفي نيست تا رضايت طرف شرط باشد، از اين به بعد ديگر با هم همسان هستند.

عمده آن است كه مرحوم شيخ يك فرعي را ذكر كرد كه البته فقهاي پيشين هم ذكر كرده‌اند كه مي‌خواهند تعذّر وصول را همتاي تلف بدانند؛[10] اگر مالي افتاد و گم شد يا به سرقت رفت يا در سفر دريايي افتاد در دريا يا در سفر هوايي در يک بيابان وسيع معلوم نيست که كجا افتاده باشد، اين تعذّر وصول را خواستند بگويند به منزله تلف است، اگر سند ما روايت نبوي معروف باشد اين نياز به تنزيل دارد كه آيا نازل به منزله او هست يا نه؟ و ممكن است بعضي‌ها بگويند نازل به منزله او هست و بعضي‌ها بگويند نازل به منزله او نيست؛ ولي اگر سند ما روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» باشد «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» اصلاً تلف ندارد و سرقت است، وقتي سرقت بود يقيناً به تلف مي‌شود سرايت داد، اما اگر حكم تلف باشد نمي‌شود به سرقت و امثال سرقت تعدّي كرد. مشكل روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» همان ضعف سند است، اگر درباره نبوي گفته شد اين نبوي ضعفش منجبر به عمل اصحاب است يك چنين انجباري هم براي روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» داشته باشيم اين مطلب تام است.

مستحضر هستيد بنا بر اينكه ضعف سند به عمل اصحاب منجبر شود چند شرط دارد: يكي اينكه مضمون آن مطابق با هيچ قاعده‌اي، با هيچ اصلي، با هيچ عمومي، با هيچ اطلاقي نباشد، چون اگر مضمون يك روايتي مطابق با اصل بود يا قاعده بود يا عموم بود يا اطلاق بود شايد فقها كه به اين مضمون فتوا دادند به استناد آن اصل عموم و قاعده و اطلاق باشد؛ مضمون اگر مطابق با هيچ كدام از اين امور نبود يك و مورد عمل اصحاب هم بود دو، اصحاب هم در عمل به همين استناد كردند و گفتند «للرواية فلان» يا «لنبوي»، اين سه عنصر كه حاصل شود انجبار به دست مي‌آيد؛ ممكن است يك روايت ضعيف ديگري يا يك چيز ديگري همتاي اين باشد و اصحاب به آن تمسك كرده باشند، گرچه اصل عام يا قاعده عام يا عموم يا اطلاقي در كار نيست؛ ولي دليل خاص ديگری است، اگر به آن دليل خاص تمسك كرده باشند ضعف اين روايت با عمل اصحاب جبران نمي‌شود، پس عمل وقتي جابر ضعف است كه اين سه عنصر را داشته باشد: مطابق با هيچ اصل و قاعده و عموم و اطلاقی نباشد يك، اصحاب هم مطابق همين مضمون عمل كرده باشند دو، در استدلال‌ها هم به اين استناد كرده باشند سه، آن وقت ضعف‌اش جبران مي‌شود چهار، اگر يك روايت ضعيف ديگري مثل اين بود و به آن استدلال كردند ضعف اين منجبر نمي‌شود ضعف آن منجبر مي‌شود؛ لذا اگر يك خصوصيتي در اين روايت بود كه در آن روايت نبود نمي‌شود گفت چون اين روايت «معمولٌ به» اصحاب است ضعف‌ آن منجبر است و ما به اين خصوصيت عمل مي‌كنيم.

از اين‌جا آن ظرافت مرحوم آخوند روشن مي‌شود؛ مرحوم آخوند مي‌فرمايد كه سند شما در اين‌جا چيست؟[11] اگر به استناد نبوي بخواهيد فتوا بدهيد نبوي كه تعذّر وصول را شامل نمي‌شود؛ حكمي است بر خلاف قاعده، چون نه دليل عقلي داريم، نه بناي عقلا بر اين است؛ نه عموم و اطلاق اقتضا مي‌كند كه كالايي را كه بايع فروخته و منتظر بود مشتري بيايد ببرد و نبرد و اين افتاد و شكست، بايع ضامن است، هيچ دليلی ندارد، براي اينكه آن به عنوان امانت شرعي پيش اوست ـ گرچه امانت مالكي نيست ـ و امين ضامن نيست، اين يك تعبد محض است. اگر حكم بر خلاف قاعده است و اگر حكم تعبدي است چه اينكه هست بايد بر مورد نص اختصار شود مورد نص مورد تلف است نه تعذّر وصول؛ ولي اگر دليل مسئله روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» بود يا هر دو بود، چون روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» كاري به تلف ندارد به سرقت كار دارد، سؤال مي‌كند كه كالايي را خريد پيش بايع گذاشت، نيامد و گفت فردا من مي‌آيم مي‌برم و اين متاع به سرقت رفت، اين سرقت كه تلف نيست، بلکه اين تعذّر وصول است، اگر سرقت‌هايي باشد كه زود پيدا مي‌شود تعذّر وصول نيست و ملحق به تلف نيست و اگر سرقت‌هايي باشد كه اميدي به وصول آن نيست اين ملحق به تلف است؛ ولي روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» نمي‌گويد چه تعذّر وصول باشد اين‌طور و اگر نباشد آن‌طوري است، مي‌گويد اگر سرقت شد بايع ضامن است، چه ملحق به تلف شود و چه ملحق به تلف نشود. اگر سند ما نبوي معروف بود شما بخواهيد مسئله تعذّر وصول نظير سرقت و امثال سرقت را مثل تلف بدانيد سند مي‌خواهد، چون حكم بر خلاف اصل است بايد بر مورد نص اختصار كنيد، ما هم كه از راز و رمز آن بي خبريم، اگر با خبر بوديم كه تعبد محض نبود.

پرسش: تعذر وصول را هم يک نوع تلف می‌دانيم؟

پاسخ: پس دو قسم است: يك وقت است كه سرقتي است كه معمولاً بعد از چند روز پيدا مي‌شود، اين در حكم تلف نيست؛ يك وقت يك سرقتي است در جايي كه اصلاً معلوم نيست چه كسي سرقت كرده، كجا سرقت كرده يا در سفر دريايي بود از كشتي افتاد در دريا يا در سفر هوايي بود از هواپيما افتاد در بيابان که معلوم نيست كجا افتاده، بله اينها يك تعذّر وصولي است كه به منزله تلف است، اما سرقتي كه بعد از چند روز پيدا مي‌شود؛ مثلاً يك محل كوچكي است و آن شخص متهم مشخص است و پيدا مي‌شود که اين‌گونه از سرقت‌ها در حكم تلف نيست، اگر سرقتي باشد كه در حكم تلف باشد مشمول هست.

اين تفطّن مرحوم آخوند براي همين جهت است كه سند شما نبوي است يا روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» است؟ اگر سند نبوي باشد شما نمي‌توانيد هر سرقتي را ملحق به تلف بكنيد، چون حكم بر خلاف قاعده است بايد بر مورد نص اختصار كنيد، آن سرقت و تعذّر وصولي كه به منزله تلف است قابل الحاق است، اما هر سرقتي نيست؛ ولي اگر دليلتان گذشته از آن نبوي روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» بود، بله «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» اطلاقش آن را شامل مي‌شود و می‌گوييد که سرقت شده است. از سرقت به غير سرقت؛ يعنی به گم شدن هم مي‌شود تعدّي كرد؛ مالي است گم شده حالا سرقتي در كار نيست. حالا اگر مالي گم شده باشد جزء «ضالّه» باشد نظير مال مسروق، هر دو مشمول روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» است، منتها خبر «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» كه چند بار خوانده شد ضعف سندي دارد كه بعضي‌هايشان خوب تقويت نشدند، اگر آن جبران شود فرمايش مرحوم آخوند اين است كه ما هم حرفي نداريم و روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ» را هم بخوانيم؛ روايت يك باب ده از «ابواب الخيار»؛ يعني وسائل جلد هجدهم صفحه 23 روايت اول آن را که مرحوم كليني(رضوان الله عليه) اين‌طور نقل كرده است: «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ هِلَالٍ عَنْ عُقْبَةَ بْنِ خَالِدٍ» «عقبه» هم نام چند نفر از راويان است، «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ(عليه السلام)‌ فِي رَجُلٍ اشْتَرَى مَتَاعاً مِنْ رَجُلٍ وَ أَوْجَبَهُ»؛ سؤال كردند مردي است كالايي را از مشتري خريد و نصاب عقد تمام شد، ايجاب و قبول تمام شد، «اثبته»، «اوجبه»، «الزمه» که نصاب عقد تمام شد، «غَيْرَ أَنَّهُ تَرَكَ الْمَتَاعَ عِنْدَهُ وَ لَمْ يَقْبِضْهُ»؛ مشتري كالا را قبض نكرد و كالا را پيش بايع گذاشت، «قَالَ آتِيكَ غَداً إِنْ شَاءَ اللَّهُ»؛ فردا ـ ان‌شاء‌الله ـ مي‌آيم مي‌گيرم، يك وقت است قبض مي‌كند بعد به بايع مي‌سپارد که اين مي‌شود امانت مالكي به همراه با قبض که ديگر اين مبيع اگر تلف شود «بعد القبض» است نه «قبل القبض» و بايع هم امانت او امانت مالكي است؛ ولي اگر قبض نكرده گفته نزد من باشد فردا مي‌آيم، اين قبل از قبض است و امانت او امانت شرعي است، «قَالَ آتِيكَ غَداً إِنْ شَاءَ اللَّهُ فَسُرِقَ الْمَتَاعُ مِنْ مَالِ مَنْ يَكُونُ؟»، اين روايت اگر مشكل سندي نداشته باشد خيلي نطاق آن باز است، براي اينكه اولاً وقتي تعذّر وصول را ـ سرقت و گم شدن و امثال اينها را ـ در بر دارد يقيناً تلف را شامل مي‌شود و ديگر ما لازم نيست كه بگوييم بر خلاف قاعده است مي‌شود تعدّي كرد يا نه، از تلف به سرقت نمي‌شود تعدّي كرد، اما از سرقت كه يقيناً به تلف مي‌شود تعدّي كرد، چون مفهوم اولويت است؛ ثانياً اين روايت آن ابهامي كه بين مرحوم علامه در تذكره و شهيد در مسالك بود را ندارد. در آن نبوي اين بود كه «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» مرحوم شهيد اين «هو» را به اين تالف مي‌زند؛ يعني اين تلف از مال بايع است؛ يعني خسارت به عهده بايع است كه ضمان مي‌شود ضمان «يد»، مرحوم علامه اين «هو» را به آن مبيع مي‌زند «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ»؛ يعني آن مبيع «مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» آنكه «سيق لأجله الكلام» همان مبتداست و همان عنوان مبيع است و اين «هو» بايد به همان برگردد كه علامه مي‌فرمايد، بنابراين براساس اين جهت اين «هو» به مبيع برمي‌گردد؛ يعني آن مبيع از مال بايع است نه اينکه تلف از مال بايع است؛ ولي در روايت «عُقْبَةَ بْنِ خَالِد» آن‌جا شفاف است كه اين مال برای كيست؟ «فَسُرِقَ الْمَتَاعُ مِنْ مَالِ مَنْ يَكُونُ؟»؛ اين متاع از مال چه كسي حساب مي‌شود؟ نه تلف، اين متاع از مال چه كسي حساب مي‌شود؟ «قَالَ(عليه السلام) مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِي هُوَ فِي بَيْتِهِ» اگر مي‌فرمود صاحب متاع، جزو متشابهات بود؛ صاحب متاع مشتري است در حقيقت، چون مشتري اين را خريده و رفته و الآن اين ملك مشتري است، اما اينكه فرمود: «صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِي هُوَ فِي بَيْتِهِ» معلوم مي‌شود كه اين هنوز در صحبت اوست و در خانه اوست «مِنْ مَالِ صَاحِبِ الْمَتَاعِ الَّذِي هُوَ» اين متاع «فِي بَيْتِهِ»، اين كار را او ضامن است «حَتَّی يُقَبِّضَ الْمَتَاعَ وَ يُخْرِجَهُ مِنْ بَيْتِهِ» تا اين متاع را اقباض كند و تحويل مشتري دهد و از خانه خود خارج كند، قبل از اقباض و قبل از اخراج از بيت هرگونه آسيبي به اين «مبيع» برسد به عهده بايع است.

اين روايت هم در فصل هشتم ملاحظه فرموديد كه منظور از اقباض و منظور از اخراج از بيت اين است كه اين را در تحت استيلاي مشتري قرار دهد به همين نحو است، «فَإِذَا أَخْرَجَهُ مِنْ بَيْتِهِ فَالْمُبْتَاعُ ضَامِنٌ لِحَقِّهِ»؛ اگر بايع اين كالا را تحويل «مبتاع»؛ يعني مشتري داد آن وقت مشتري ضامن است بايد ثمن را به ضمان معاوضه برگرداند، «فَإِذَا أَخْرَجَهُ مِنْ بَيْتِهِ فَالْمُبْتَاعُ»؛ يعني مشتري «ضَامِنٌ لِحَقِّهِ» ـ حق بايع ـ «حَتَّى يَرُدَّ مَالَهُ»؛ يعني ثمن را بايد برگرداند؛ اگر اين ضعف سند نداشت يا ضعف سند موجودش به عمل اصحاب جبران شده باشد، چند كار از آن برمي‌آيد: يكي اينكه فتواي مرحوم علامه در تذكره روشن‌تر مي‌شود كه ضمان، ضمان معاوضه است و دوم اينكه اختصاصي به مسئله تلف ندارد تعذّر وصول حكم تلف را دارد اين دو، و اين نه از باب تعدّي و اولويت و امثال ذلك است؛ بلكه محور اصلي بحث همان سرقت است، چون محور اصلي بحث سرقت است مسئله تلف به مفهوم اولويت داخل است، آيا از مسئله سرقت مي‌شود به مسئله گم شدن تمسك كرد يا نه؟ آن‌جاست كه اگر همتاي آن باشد يا گم شدني باشد كه هيچ اميدي به پيدا شدنش نباشد مثلاً به مفهوم اولويت داخل باشد.

بنابراين تا اين‌جا روشن شد كه ضمان هست و ضمان، ضمان معاوضه است اين تعبد محض هم هست، حكم فقهي است نه امر حقوقي و خصوص تلف را شامل مي‌شود و آنچه كه ملحق به تلف است «لدي العرف»؛ نظير سرقت‌هايي كه اميدي به پيدا شدن آن نيست و گم شدن‌هايي كه اميدي به پيدا شدن آن نيست، اينها هست.