درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:احکام بیع/ قبض و اقباض/ احکام تفریغ_/

سومين مسئله از مسائل فصل هشتم اين است كه همان‌طور كه تسليم عوضين بر يكديگر واجب است، «تفريغ» عوضين از چيزي كه مزاحم است هم واجب است؛ يعني اگر «معوّض» به نام «مبيع» زميني بود كه مشغول بود به «زرع»، يا انباري بود مشغول بود به كالا، يا مغازه‌اي بود مشغول بود به اجناس، بر «بايع» همان‌طوري كه تسليم زمين، انبار و مغازه واجب است، «تفريغ» زمين، انبار و مغازه از كالا يا «زرع» هم واجب است، زيرا «بايع» اين زمين يا اين انبار و مغازه را به مشتري در برابر وجه تمليك كرده است. اين زمين يا آن انبار و مغازه ملك طِلق مشتري است و هر گونه تصرفي در اين اگر عمدي باشد غصب است كه دو حكم را به همراه دارد: يكي حرمت تكليفي و ديگری ضمان وضعي و اگر سهواً، جهلاً و نسياناً باشد و مانند آن فقط حكم وضعي را به همراه دارد كه ضامن است. آيا مشتري خيار دارد يا نه؟ نظر مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) به اين سمت است كه مشتري خيار دارد.[1]

در بحث قبلی اشاره شد كه اگر خود «عين» را «بايع» تسليم كرد، آن قبضي كه باعث مي‌شود تلف از عهده «بايع» برخيزد، حاصل است. براساس آن قاعده نبوي كه «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»؛[2] هر «مبيع»ي كه قبل از قبض تلف شود خسارت آن به عهده «بايع» است، اگر «بايع» اين انبار يا اين مغازه‌اي كه مشغول به كالاست را تحويل مشتري داد، از آن به بعد اگر اين مغازه يا انبار تلف شد «بايع» ضامن نيست و اين قبضِ عين صادق است؛ اما همان‌طور كه تسليم «مبيع» واجب بود، «تفريغ» «مبيع» هم واجب است.

حالا اين «تفريغ» يك واجب مستقل است يا قيد همان واجب اول است كه «تسليم العين مع التفريغ» يا «تسليم العين» يك حكم و «تفريغ العين» حكم ديگر؟ بالأخره واجب است يا واجب مستقل يا به عنوان قيد. برابر آن نبوي معروف كه «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» نسبت به اصل «عين» ضمان برطرف مي‌شود، می‌ماند منفعت اين «عين»، يك وقت است كه مرحوم شيخ مي‌فرمايد او خيار دارد و نقد مرحوم آخوند[3] ‌ اين است كه منشأ اين خيار چيست؟ داخل در كدام قسم از اقسام چهارده‌گانه خيار معروف است؟ بايد خود بيع مشكل داشته باشد تا خيارآور باشد، بيع كه هيچ مشكلي نداشت؛ در حين بيع اگر اين كالا تحت اجاره ديگري بود، اين «مسلوب المنفعة» بود، متن اين بيع ضرري مي‌شود، چرا؟ براي اينكه اين شخص «عين» منفعت‌دار را خريد و «عين» بي‌منفعت تحويل او داده مي‌شود که خود اين بيع ضرري است؛ يعني در حين بيع منفعت منتقل نشد، زيرا منفعت در اختيار آن مستأجر بود، خود اين بيع مي‌شود ضرري آن وقت «لاضَرَر»[4] مي‌تواند لزوم اين بيع را بردارد و خياري كند؛ اما در مقامي كه منفعت برای خود فروشنده است و منفعت به وسيله بيع به خريدار منتقل شد، كجاي آن ضرري است؟ حالا اگر كسي اين مغازه را يا اين انبار را فروخت بعد منفعت‌ او «بعد القبض» مورد غصب قرار گرفت، حالا آن غصب خواه از طرف خود «بايع» باشد يا از طرف ديگري، اينكه خيارآور نيست. اگر خود بيع مشكل داشته باشد، بله نفي ضرر خيارآور است، اما خود بيع كه مشكلي را به همراه ندارد. نقد مرحوم آخوند اين است، حالا ببينيم اين نقد تا چه اندازه تام است.

مرحوم شيخ مي‌فرمايد كه اين ضرر با خيار جبران مي‌شود که اين‌طور نيست. اگر شخصي كه انباري را به زحمت تهيه كرد يا بعد از چند ماه دويدن مغازه‌ای را تهيه كرد، بگوييم حالا اين مختار است که معامله را فسخ كند. اين شخص يكي دو سال زحمت كشيد تا جايي را پيدا كرده، شما فوراً بگوييد اين خيار دارد که معامله را به هم بزند! معناي آن اين است كه آدم به تنهايي نشسته و فكر كرده است. راهي كه آن بزرگوارهاي بعدي دارند اين است كه وارد غرائز مردم، ارتكازات مردم و وضع خارجی مي‌شوند، بعد تحقيق مي‌كنند و فتوا مي‌دهند، حالا اگر يك كسي با زحمت زياد بعد از دو سال دويدن يك جايي را به عنوان مغازه پيدا كرد و خريد، بعد ديد اين مغازه پُر از كالاهاي آن «بايع» است فوراً بيايد فسخ كند و معامله را به هم بزند و دو سال ديگر هم سرگردان باشد؟

در بحث احكام خيار آن‌جا گذشت كه در بخشي از خيارات اول نمي‌شود اقدام به فسخ معامله كرد، اول بايد آن مشكل حقوقي را در محكمه حل كرد، اگر راه حل نبود آن وقت خيار. در اين‌گونه از موارد اولين كاري را كه اين مشتري مي‌كند اين است كه به محكمه مراجعه مي‌كند، اگر اين حق بيّن است خود حاكم، خود والي و خود مسئول حكم تخليه را صادر مي‌كند، اگر نيازي به بيّنه و يمين و امثال ذلك دارد و يك حكم قضايي است، به حَكَم نه به حاكم، به حَكَم مراجعه مي‌شود؛ يعني به دستگاه قضايي که دستگاه قضايي بررسي مي‌كند و وادار مي‌كند به تخليه و تحويل او مي‌دهد. شما همين‌طور صاف مي‌گوييد اين خيار دارد که معامله را به هم بزند يعني چه؟

پرسش: اگر مشکل اقسام مضبوطه چهارده‌گانه خيارات است، محکمه هم نمی‌تواند حل کند!

پاسخ: اين «لاضَرَر» بالأخره بايد برطرف شود.

در آن احكام خيار گذشت اولين بار كه نمي‌شود خيار را اعمال كرد. ما يك فصلي داشتيم بعد از فصول سه‌گانه بيع و «بايع» و «مبيع» به نام خيارات که فصل چهارم بود، متأسفانه فصل پنجم نابجا خودش را اين‌جا جا زده به نام احكام شروط، فصل ششم احكام خيار است که در مسئله احكام خيار گفته شد كه بخشي از اينها مسئله حقوقي دارند، فوراً شما بگوييد اين معامله را به هم بزند اين بعد از دو سال زحمت تازه يك مغازه، يك مسكن پيدا كرده، يك انبار پيدا كرده است، چطور شما فتوا مي‌دهيد كه معامله را فسخ كند؟ محكمه را اصلاً براي همين كار گذاشتند و براي همين قرار دادند؛ آن‌جا مسئله اجبار مطرح شد كه يا حاكم، اگر «بيّن الغي» باشد يا حَكَم، اگر نيازي به اثبات داشته باشد. اگر يك جرم مشروط است خود والي دخالت مي‌كند و اگر جرم مشروط نيست بايد اثبات شود که طرفين دعوا و انكار دارند، به محكمه مراجعه مي‌كند و بعد از اينكه محكمه حكم را صادر كرد، برابر آن انجام مي‌دهند. آن مراحل نهايي که اگر هيچ راهي نبود، آن وقت نوبت به فسخ مي‌رسد كه نمي‌شود ضرر را تحمل كرد و «لاضَرَر» مي‌آيد لزوم را برمي‌دارد، اما در مراحل ابتدايي خود بيع كه ضرري نيست. فرق است بين اينكه انسان يك مغازه‌اي يا انباري را بفروشد كه تحت اجاره ديگري است؛ اين كالا «مسلوب المنفعة» است، وقتي كالا «مسلوب المنفعة» شد تحليل معناي «بعت» و «اشتريت» اين است كه «بايع» مي‌گويد من اين كالاي «مسلوب المنفعة» را دارم به شما مي‌فروشم؛ ولي اين را نمي‌گويد به عنوان اينكه اين كالا داراي منفعت است دارد مي‌فروشد، صيغه بيع او معناي آن اين است كه اين عين را با منفعت دارم مي‌فروشم در حالي‌كه اين عين «مسلوب المنفعة» است؛ اين‌جا جاي خيار است، خود بيع ضرري است، اما اگر انبار و مغازه‌اي است برای خود «بايع» که تحت اجاره مستأجر نيست و منفعت هم دارد که اين عين را با منفعت فروخته و منتقل كرده، منتها مشغول به كالاي اوست، اين را بايد «تفريغ» كند و مشتري به محكمه مراجعه مي‌كند و محكمه هم «بايع» را وادار مي‌كند كه «تفريغ» كند.

پرسش: «تفريغ» مبيع به عنوان شرط ضمنی است و اگر شرط ضمنی بخواهد توقف پيدا کند موجب خيار می‌شود که اين خيار هم يک برگ برنده‌ايي هست در دست خريدار که اگر خواست اعمال خيار می‌کند و اگر نخواست به محکمه مراجعه می‌کند.

پاسخ: «تفريغ المبيع» اين فرع بر مالكيت منفعت «مبيع» است، «تفريغ» جزء شرط ضمني نيست، «متفرع» است. وقتي مشتري مي‌تواند تعهد بگيرد كه شما بايد «عين» را «تفريغ» كني و تخليه كني كه مالك منفعت باشد، اگر مالك منفعت نباشد يك چنين حقي را ندارد؛ اگر از همان اول به او بگويند كه اين «عين» تحت اجاره مستأجر است يا اين انبار شش ماه بايد كالا در آن باشد، منفعت شش ماهه اين «عين» اصلاً به مشتري منتقل نشد تا بر «بايع» «تفريغ» واجب باشد، اما وقتي نه آن بود و نه اين؛ يعني «مسلوب المنفعة» نبود يك، قرار هم نگذاشتند كه شش ماه اين انبار در اختيار «بايع» باشد دو، اين عين «بما لها من المفنعه» منتقل مي‌شود. مشتري در موقع تسليم و تحويل گرفتن «عين» را تحويل مي‌گيرد و قاعده «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ» ديگر جا ندارد؛ منفعت را مي‌خواهد تحويل بگيرد مي‌بيند اين انبار يا مغازه مشغول است، فوراً به حاكم يا حَكَم مراجعه مي‌كند كه اين حق من را گرفته، اگر نبود نوبت به خيار مي‌رسد. اصلاً آن فصل ششم را گذاشتند براي همين، «احكام الخيار» يك فصل است، اصل اثبات خيارات چهارده‌گانه مطلب ديگر است. شمای مرحوم شيخ فتوا مي‌دهيد به اينكه مشتري فسخ كند، مشتري كه دو سال زحمت كشيد تازه يك خانه پيدا كرده يا مغازه پيدا كرده يا انبار پيدا كرده شما مي‌گوييد معامله را به هم بزند؟

بنابراين در اين بخش حق با مرحوم آخوند است كه در طليعه امر اثبات خيار كار آساني نيست. آن بخش ديگري كه نه مرحوم آخوند به آن توجه كرده و نه خود مرحوم شيخ، آن است كه بايد احكام فصل ششم را بار كرد، يك تزاحم حقوقي است؛ حاكم يا حكم اين شخص را وادار مي‌كنند به «تفريغ»، اگر محكمه در دسترس نبود حاكمي نبود و مانند آن، آن وقت نوبت به خيار مي‌رسد، زيرا اينكه نمي‌تواند ضرر را تحمل كند، بله آن وقت نوبت به ضرر مي‌رسد و «لاضَرَر» همان‌طوري كه در مقام حدوث شامل آن مي‌شود در مقام بقا هم آن را شامل مي‌شود، بقاي اين بيع به اين حال ضرري است که «لاضَرَر» مي‌آيد لزوم آن را برمي‌دارد و خياري مي‌شود.

پرسش: اسم اين خيار چيست؟

پاسخ: همان خياري كه از «لاضَرَر» برخاست.

ما كه دليل خاصي درباره خيار غبن نداشتيم؛ نظير خيار مجلس و خيار حيوان و مانند آن، اگر گران‌فروشي كرده اسمي ندارد معروفش را گذاشتند «لا غبن» که دليل آن «لاضَرَر» است؛ يعنی خياري كه منشأ آن ضرر باشد. اگر بيع ضرري باشد، نام خودش را خود «لاضَرَر» دارد و اگر كه بيع ضرري نباشد در مقام بقا عدم «تفريغ» باعث ضرر باشد اين «لاضَرَر» در مقام بقا ثابت مي‌كند كه مشتري حق فسخ دارد.

پرسش: در روايات است که «نَهَى رَسُولُ اللَّهِ(صلّي‌الله عليه و آله و سلّم): عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ»[5] اگر خود بيع ضرری باشد ديگر فاسد است و خيار بر آن بار نمی‌شود.

پاسخ: نه، «غرر» غير از ضرر است، «غرر» خطر است؛ يعني اصلاً نمي‌داند كه اين چيست؛ يعني «مبيع» را كه مكيل است يا موزون است نديده و كيل نكرده مي‌خواهد بخرد که اين مي‌شود «غرر» و اين بيع باطل است و باطل خيار ندارد، زيرا خيار از احكام بيع صحيح است، بيع باطل كه خياري نيست؛ بيع باطل خودش ذاتاً از بين رفته است. خيار از احكام بيع صحيح است، «غبن» باعث بطلان بيع نيست، «غرر» باعث بطلان بيع است و «غرر» اين است كه آدم نمي‌داند و اقدام نمي‌كند که ببيند چه خريده و چه فروخته است، نديده و وزن نكرده و كيل نكرده دارد معامله مي‌كند که اين معامله باطل است، اما غبن اين است كه كسي از وضع بازار باخبر نيست، به او گفتند قيمت‌ها ترقي كرده است؛ اين مي‌داند كه ثمن چقدر است، مثمن چقدر است، خطري و غرري در كار نيست که بعد معلوم مي‌شود اشتباه بوده و درست نبوده، اين مغبون شده، خيار غبن دارد و معامله را به هم مي‌زند.

بنابراين آن نكته‌اي كه مرحوم آخوند فرمودند نكته خوبي است و اين نكته‌اي كه مرحوم شيخ فرمودند كه ضرر هست و خيار مي‌آورد اين برای مراحل نهايي است نه مال مراحل ابتدايي. آنچه كه نه مرحوم آخوند فرمود و نه مرحوم شيخ اين است كه اين تزاحم حقوقي است که اول به وسيله حاكم يا حَكَم اين مشكل حل مي‌شود و اگر نشد خيار، نمي‌شود گفت كه اين شخص فوراً معامله را فسخ كند، اگر وضع بازار مردم، غرائز و ارتكازات مردم اين است كه اين شخص بعد از دو سال دويدن تازه يك انبار يا يك مسكن يا يك مغازه پيدا كرده، بعد اين مشكلي كه دارد فوراً بگويد معامله را به هم بزند اين درست نيست بايد به دستگاه حاكم يا حَكَم مراجعه كرد. تا اين‌جا اين محدوده قبض عين يك، مراجعه به حاكم يا حَكَم دو، و اثبات خيار در مرحله بقا سه، روشن مي‌شود؛ خود بيع خياري نيست، براي اينكه ضرر را به همراه ندارد بر خلاف آن‌جايي كه «عين» «مسلوبة المنفعة» باشد و در اجاره ديگري باشد و خريدار نداند، چون اگر بداند كه عالماً اقدام كرده است که خيار ندارد، اگر عالماً نباشد و جاهل باشد آنچه را كه او خريد «عين» است «مع ما لها من المنفعة» در حالي‌ كه در متن بيع اين عين «مسلوبة المنفعة» بود که اين خياري است.

حالا فروعي را مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) مطرح مي‌كنند؛ مستحضر هستيد كه غالباً مرحوم شيخ سعي مي‌كنند كه مسائل فقهي بيع را به صورت يك سلسله قواعد عامه معاملات در بياورد كه از بيع گذشته و در صلح و اجاره و مضاربه و رهن و امثال ذلك هم جاري مي‌شود. فرمودند كه حالا اگر اين زمين به «زرع» مشغول بود، اين تكليفش چيست؟ يك وقت است كه اين «زرع» رسيده است، منتها صاحب زمين تسامحي دارد که در اين هم به وسيله حاكم يا حَكَم وادارش كنند كه زود اين «زرع» را بچيند و بكند، براي اينكه صبر كردن ندارد، زيرا هر چه صبر كنند به ضرر مشتري است و به سود «بايع» هم نيست، براي اينكه حالا اين رسيده بايد جمع كرد. اين‌جا «بايع» را وادار مي‌كنند كه زود اين «زرع» را درو كند و اگر نارس باشد يك مدتي بايد صبر كنند، اگر او عالماً عامداً غاصباً اين كار را كرده خب اين «الْحَجَرُ الْغَصْبُ‌» همان بحث قبل مطرح است که «رَهْنٌ عَلَى خَرَابِهَا»،[6] اما اگر غصب نبود زمين مشغول به «زرع» بود، زميني را كه مزرعه بود و زراعت در آن بود فروخته در حالي كه نگفته كه من «مسلوبة المنفعة» مي‌فروشم، حالا اين شخص يك چند ماهي بايد صبر كند، چون غصبي نكرده از همان اول اين‌طور بوده و انصراف لفظي هم نبود كه اين مشتري بايد صبر كند تا «زرع» برسد؛ يك وقتي است که قرينه حالي مقالي است كه بايد صبر كنند حرفي در آن نيست، اما اگر نه قرينه حالي، نه قرينه مقالي و نه اعلام قبلي هيچ چيز نبود و زميني بود كه تحت «زرع» بود و اين «زرع» هنوز نرسيده و اين را فروخته و آن شخص هم محتاج است كه مسكن بسازد، او تا چند ماه صبر كند؟ دو ماه يا سه ماه بايد صبر كند، اين براي او يك ضرري است.

پرسش: مشتری «زرع» را می‌فروخت؟

پاسخ: نه، چون زمين را فروخته «بما لها من المنفعه»، اين «زرع» الآن حكم غصب را دارد. اينكه مرحوم شيخ و امثال مرحوم شيخ مي‌گويند كه او مخيّر است بين خيار يا صبر كند و «اجرة المثل» بگيرد[7] همين است. منفعت اين زمين برای مشتري است، بهره‌برداري و استيفاي منفعت در اختيار «بايع» است اين بايد «اجرة المثل» دهد، چون اجاره ندادند و قرار بر ماندن هم كه نبود، اين بايد «اجرة المثل» دهد يا صبر مي‌كند با «اجرة المثل» يا نه خيار دارد؛ حالا اگر نخواست صبر كند و خيار هم براي او ضرري است، براي اينكه او الآن بي مسكن است چند ماه در اين زمستان بايد صبر كند تا اينكه موقع بهار شود او درو كند تا اين شخص مسكن خود را بسازد، اينها را كه در نظر بگيرند باز به تزاحم حقوقي برمي‌گردد؛ در تزاحم حقوقي برخي‌ها خواستند بگويند كه ما دو ضرر را ملاحظه مي‌كنيم، آنكه «اكثرُ ضرراً» هست حرف او مقدم است و آنكه «اقلُ ضرراً» هست او بايد تحمل كند. در تزاحم حقوقي ـ اين نقد مرحوم آخوند هست ـ مگر اكثر و اقل نظير اكثر و اقل اطراف علم اجمالي است كه شما بگوييد اكثر منحل مي‌شود و اقل مي‌ماند يا نظير اظهر و ظاهر است كه شما بگوييد اظهر مقدم بر ظاهر است؟ دو ضرر است چه كسي گفته آن را «بايع» تحمل نكند و مشتري تحمل كند، براي اينكه ضرر آن كمتر است، اينكه نظير تعارض ظواهر الفاظ نيست كه اظهر مقدم بر ظاهر باشد. دو ضرر هست که يكي بيشتر و يكي كمتر، چه كسي گفته آن ضرر كمتر بايد تحمل شود؟ وقتي راه حل دارد و آن اين است كه بروند به محكمه و حاكم يا حَكَم اين مشكل را حل كند؛ شما چرا آن بحث‌هايي كه در فصل ششم؛ يعني در احكام خيارات بود آنها را در نظر نداريد؟ آن فصل اين بود كه در هر جايي نمي‌شود مبادرت كرد به فسخ، براي اينكه در بعضي از موارد ضرر قابل تحمل نيست، ما به مشتري بگوييم شما فسخ كن او بعد از يك مدتي که جا پيدا كرده براي تهيه مسكن مجدد كه دو سال بايد بگردد، چندان آسان نيست. پس نمي‌شود گفت كه «بايع» چون ضررش بيشتر است مشتري بايد ضرر را تحمل كند و «بايع» نبايد تحمل كند، يك چنين دليلي ما نداريم. درباره خود شخص در تزاحم حقوقي «اقل الضررين» را بايد بگيرد، بله در مورد خود شخص، اما اگر يك حادثه‌اي پيش آمد که يكي ضررش بيشتر است، يكي ضررش كمتر است، چه كسي مي‌گويد آنكه ضررش كمتر است بايد متضرر شود؟ يك وقت است شما از «بيت المال» يا جاي ديگری جبران مي‌كنيد حرف ديگر است، اما اگر ضرر جبران نشود به چه مناسبت ضرر اقل بايد تحمل شود و ضرر اكثر نبايد تحمل شود؟ كسي كه با سوء اختيار خودش اين كار را نكرده، پس «اقل الضررين» درباره خود شخص قابل قبول است، اما اگر دو نفر هستند که متضرّر مي‌شوند، يكي ضرر بيشتر و يكي ضرر كمتر اينها نظير ظواهر الفاظ نيست كه يكي مي‌گويد اظهر است و يكي ظاهر که آن اظهر مقدم است، از آن قبيل هم كه نيست، به چه دليل؟ اين نقد مرحوم آخوند است كه تا حدودي مي‌تواند وارد باشد.

پرسش: بايع يا می‌دانسته که زمين او مشغول است و به مشتری نگفته يا نمی‌دانسته که در هر دو صورت مقصر بايع است.

پاسخ: او مي‌گويد به اين فكر مي‌كرد كه من «اجرة المثل» مي‌دهم اين زميني است كه تحت كِشت بود ديگری هم آمده گفت مي‌فروشي؟ گفت مي‌فروشم و اين زمين را هم ديدند. يك وقت است كه مشتري بي‌خبر بود يا خيال مي‌كرد كه او فوراً اينها را برمي‌چيند، درو مي‌كند و از بين مي‌برد، اما يك وقت است كه ديد و راضي شد، اگر ديد و راضي شد كه ديگر خيار ندارد، بايد صبر كند و اما اگر اطلاعي نداشت تا راضي باشد «عين» «مسلوبة المنفعة» فروخته نشده «عين» «بما لها من المنافع» منتقل شده به مشتري و ايشان فعلاً مي‌خواهد از اين استفاده كند، نمي‌شود گفت كه بايد صبر كند.

پرسش: تقصير بايع است.

پاسخ: تقصير را محكمه بايد تشخيص دهد و اين به فصل ششم برمي‌گردد. اين‌چنين نيست كه ما بگوييم مرحوم شيخ مي‌فرمايد كه مخيّر است بين اينكه «اجرة المثل» بگيرد يا فسخ كند، اين‌طور نيست؛ حتماً بايد برابر فصل ششم به محكمه مراجعه كند، حاكم تشخيص مي‌دهد آن زمان و زمين را، آن خصوصيت را كه اگر تهيه مغازه و مسكن و امثال ذلك خيلي سهل و آسان است مي‌گويند شما فسخ كنيد و يك مغازه ديگر که فراوان است بگيريد، اين حكم حاكم؛ اما اگر نه، خيلي دشوار بود، چون اين شخص با دو سال دوندگي تازه يك مغازه‌اي يا يك مسكن يا انباری را پيدا كرده، به او نمي‌شود گفت كه شما فسخ كن، اين‌طور كه مرحوم شيخ گفت فسخ كن، اين كار آساني نيست. اصلاً محكمه را براي همين كار گذاشتند كه مشكلات روز را با همان زمان و زمين حل كند، البته «علي‌ اي تقديرٍ» اگر فسخ نكرد «اجرة المثل» سر جايش محفوظ است، چرا؟ براي اينكه اين «عين» «بما لها من المنافع» منتقل شد به مشتري، مشتري مالك منفعت است؛ ولی بهره‌برداري از منافع اين زمين در اختيار «بايع» است، قرارهاي اجاري هم كه نداشتند تا «اجرة المسمي» بگيرد، پس مي‌شود «اجرة المثل».

مطلب بعدي آن است كه بعضي از زمين‌هاست كه بالأخره يك سرايه‌داري، يك باغباني، يك اتاقك و يك ديواري داشت، بايد آن را بردارد و تحويل مشتري دهد كه به تعبير ايشان اين مستلزم «هَدم» است،[8] يك وقت است چند درخت دارد آنها را بايد «هَدم» كند، چون كل زمين را مسطح شده فروخت نه مشجّر، «قلع» اين اشجار كَند و كاو دارد، منهدم مي‌كند و گودال ايجاد مي‌كند، اين را فرمودند قلع اين درخت‌ها كه گودال ايجاد مي‌كند، چون او زمين را مسطح فروخت، فعلاً دو كار كند: يكي قلع اشجار و يكي تسطيح زمين، براي اينكه اين زمين مقلوع با گودال كه نخريد، نه زمين مشجّر خريد و نه زمين گود شده، اگر زمين با «قلع» درخت‌ها گودالي شد اين گودال را بايد تسطيح كند يا محصور بود، درخت‌هايي كه كنده و مي‌خواست بيرون ببرد اين ديوارها خراب شد؛ يك مسئله درباره پر كردن آن گودال‌هاست بايد تسطيح كند كه فرمودند اگر «هدم»ي صورت گرفت بايد تسطيح كند و يكي اينكه اين ديوارهايي كه در هنگام نقل و انتقال اشجار خراب شده اين ديوارها را چه كار كند؟ اگر اينها مثلي است مثل آن را بايد انجام دهد، اگر قيمي است قيمت‌ آن را بايد به مشتري دهد؛ يك وقت است كه اين‌طور ديوار درست كردن كه اين باغ داشت در شهر در چند جا بيشتر نبود، اين‌طور نبود كه يك امر رسمي باشد و رايج باشد که هر كسي اين‌طور ديوار درست كند، اين مي‌شود مثلي که مثل اين را بايد احداث كند؛ اين زمين، اين باغ، اين خانه، اين مغازه كه اگر بايد ديوار داشته باشد بايد اين نقشه را داشته باشد، اين نقشه هم همه جا نيست که اين مي‌شود مثلي؛ يك وقت است نه يك ديوار ساده است كه همه جا هست اين مي‌شود قيمي، چون اين ضمان ديگر ضمان معاوضه نيست و ضمان يد است، اين شخصي كه اشجار را «قلع» كرده و از باغ بيرون برده و مستلزم خرابي اين ديوارها شده همه اينها ضمان «يد» دارد، در ضمان «يد» اگر آن شيء مثلي بود مثلي و اگر قيمي بود قيمي، اينها ديگر قواعد عامه است؛ از اين‌جا تعدّي كردند به مسئله شريكين كه اگر دو نفر شريك هم بودند؛ شريك انبار يا مغازه يا زمين، «احد الشريكين» اين ديوار را خراب كرده، دوباره بايد بازسازي شود؛ اگر آن ديوار با آن شكلي كه در اين رديف هست مثلي است بايد مثل آن ساخته شود و اگر قيمي است قيمت‌ آن را مي‌دهند و خود آن شخص به هر وسيله هست با نجّار و با بنّاهاي ديگر مي‌سازد. در «هدم» «احد الشريكين» هم همين‌طور است، حالا آن چند وجهي كه گفتند در مسئله «هدم» «احد الشريكين» كه اين مطلقا قيمي است يا مطلقا مثلي است يا «و الحق هو التفصيل» قول سوم است كه در مسئله شركت يا در مسئله عقود ديگر؛ نظير مسئله ما، اگر اين ضمان يد كه روي مال مردم قرار گرفت اتلاف صورت گرفت آن شيء تالف مثلي بود مثل آن را بايد بپردازند، قيمي بود قيمتش را بايد بپردازند اين «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ»[9] ‌ كه حقيقت شرعيه ندارد كه بناي عقلا هم همين است؛ بناي عقلا در ضمان «يد» مي‌گويند كه شما بايد اگر مثلي است مثل بپردازي و اگر قيمي است قيمت بايد بپردازي آن هم به قيمت روز؛ در مثلي ايجاد مثل ديگر به قيمت روز و امثال ذلك نيست، مثل اين ديوار را ايجاد كني. در بعضي از مراكز و مؤسسات و خيابان‌هاست كه بايد ديوار به اين سبك باشد، به اين طول باشد، به اين عرض باشد، به اين شكل باشد كه وضع مثلاً اين شهر به هم نخورد که اين مي‌شود مثلي. يك وقت است كه در يك جاي ديگر است که اصلاً ديوار معيار است، شكل خاص معيار نيست که اين مي‌شود قيمي. در كتاب و امثال كتاب؛ مثلاً يك كتاب اگر خطي بود كسي تلف كرد مي‌شود قيمي، اگر چاپي بود كه امثال او در بازار فراوان است مي‌شود مثلي، آن نسخه خطي كه ديگر مماثل ندارد، او اگر عتيقه بود يا غير عتيقه بود يک خطي بايد قيمت شود که اگر كسي آن را تلف كرده بايد قيمت آن را بپردازد، اما اگر يك كتاب چاپي را از بين برده چون امثال آن در بازار فراوان است اين مي‌شود مثلي. فرش‌هاي دستبافت سابق، چون الآن مشابه ندارد اين مي‌شود قيمي. فرش‌هاي ماشيني كه امثال آن فراوان است مي‌شود مثلي؛ چه در مسئله شركت، چه در مسئله بيع و شراع و چه در مسئله غصب، در همه موارد اگر اين فرع پيش آمد بر اساس قاعده «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ» آن شخص ضامن بايد عهده‌دار اين شيء باشد، اگر مثلي است مثل و اگر قيمي است قيمت را بايد بپردازد؛ اين عصاره كلام در مسئله سوم.