درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:اقسام بیع نقد و نسیه/بیع نسیه_/

يكي از مسائل فصل هفتم كه بحث آن از نظر نقل آراي فقهاي قبلي گذشت اين بود كه در بيع نسيه اگر آن مدت فرا برسد و مشتري ثمن را تسليم بايع كند بر بايع قبول واجب است و اگر بايع قبول نكرد حكم آن چيست؟ او عزل كند يا به حاكم مراجعه كند يا با حضور او القا كند؟ آراي فراواني بود كه گذشت؛ مختار مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) اين بود كه به حاكم مراجعه كند ـ كه از بحث فقهي به حقوقي منتقل شدند ـ و حاكم او را وادار كند به قبض، اگر نشد خود حاكم قبض كند و اگر نشد مشتري ثمن را عزل كند؛[1] يعني از مال خود جدا كند، آن چيزي كه در ذمّه‌ او بود از ذمّه به عين منتقل كند و يك گوشه‌اي جدا كند، وقتي عزل كرد چند حكم بر او بار است: ذمّه مديون تبرئه مي‌شود و اين مال ملك دائن نمي‌شود که ضمان و تلف آن به عهده دائن است، نماء و خراج و سود و درآمد متّصل و منفصل براي مديون است.

اين مطالب چهارگانه كه با هيچ قاعده‌اي هماهنگ نيست مورد نقد فقهاي بعدي قرار گرفت؛ مرحوم آقاي سيد محمد كاظم[2] نقد كرد، مرحوم آخوند خراساني[3] نقد كرد، ديگران هم نقد كردند كه شما اين چهار مطلب را چگونه جمع كرديد؟ صِرف عزل، ذمّه مديون را تبرئه كند که اين‌چنين نيست، اگر ذمّه مديون را تبرئه كرد آيا ملك دائن مي‌شود يا نمی‌شود؟ اگر ملك دائن شد، پس تصرف مديون جايز نيست يك، نماء و منافع متّصل و منفصل براي مديون نيست دو، شما از طرفي مي‌گوييد «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ»[4] اين‌جا جايش نيست، از طرفي مي‌گوييد «بالعزل» ذمّه مديون تبرئه مي‌شود، از طرفي مي‌گوييد اين معزول ملك دائن نمي‌شود، از طرفي مي‌گوييد تلف آن به عهده دائن است و از طرفي مي‌گوييد درآمد آن براي مديون است، اين حرف پراكنده است؛ به تعبير مرحوم سيد و ديگران با چند قاعده مخالف است؛ بنابراين فرمايش مرحوم شيخ مبنايي ندارد و مورد قبول نيست، حالا به فرمايشات ديگران مي‌رسيم.

كاري كه مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) برابر فرمايش مرحوم صاحب جواهر[5] كرد اين بود که اينها سعي كردند با تلاش و كوششي كه دارند مسئله را از آن مسئله بودن دربياورند و به صورت قاعده فقهي آن را اظهار كنند، چون همه اين قواعد فقهي از ابتكارات فقهاي ما بود، وگرنه به استثناي بعضي از قواعد، قواعد فقهي نداشتيم، اينها را از استنباطات فقهي آنان درآوردند، الآن هم اين‌جا به صورت قاعده فقهي مي‌خواهد ظهور كند، زيرا بحث در نسيه بود، می‌ببينيد که چقدر اين بحث توسعه پيدا كرد! بيان وسعت بحث اين است؛ اصل مسئله اين بود كه در معامله نسيه قبل از رسيدن مدت فروشنده حق مطالبه ندارد، بعد از رسيدن مدت كه «أجل» حلول كرد بر مشتري واجب است كه ثمن را بپردازد و تأخير جايز نيست، حالا مسئله بعدي اين بود كه اگر اَدا كرد و بايع قبول نكرد بايد چكار كنند؟ بحث در مسئله نسيه بود، از مسئله نسيه كه ثمن در ذمّه است به «سلم» منتقل شدند كه مثمن در ذمّه است، اين يك توسعه و از باب بيع چه در نسيه و چه در «سلم» تعدّي كردند و به باب قرض رسيدند، از باب قرض توسعه دادند به باب مطلق دَين رسيدند، چون دَين كتاب و عقدي نيست، آنكه كتاب فقهي دارد و عقد و ايجاب و قبول دارد قرض است که يك مقرض است و يك مقترض، اما اين‌جا كه كسي مال مردم را تلف كرده او مديون است و غصب كرده يا خطئاً يا سهواً يا نسياناً او مديون است. مطلق دَين ايجاب و قبول نمي‌خواهد، اين قرض است كه ايجاب و قبولي دارد و انشايي دارد و شرايطي دارد، از باب قرض به باب دَين تعدّي شده است اين چهار مرحله، از باب دَين به مسئله وديعه و امانت و امثال ذلك تعدّي شده است اين هم يك مرحله ديگر، از اين ابواب مسئله مهريه و ميراث و امثال ذلك تعدّي شده است و از اينها تعدّي مي‌شود به باب حقوق شرعي؛ نظير خمس و زكات و اينها، كل اين مجموعه زيرپوشش يك قاعده درمي‌آيد و آن اين است كه اگر مالي در ذمّه كسي باشد و وقت آن رسيده باشد بر او اَدا واجب است، اگر اَدا كرد و آن «ذي‌حق» يا «ذي‌مال» نگرفت چه بايد كرد؟ پس اختصاصي به نسيه ندارد و «سلم» را هم شامل مي‌شود، اختصاصي به باب بيع ندارد «وديعة» و «امانة» و اينها را هم شامل مي‌شود، باب قرض را هم شامل مي‌شود، مطلق دَين را شامل مي‌شود، مال‌هاي غصبي را هم شامل مي‌شود، مهريه و ارث را هم شامل مي‌شود، زكات و خمس را هم شامل مي‌شود، كل اين مجموعه زيرپوشش اين قاعده است که اگر مالي برعهده كسي بود وقت آن رسيد بر او اَدا واجب است، اگر «ذي‌حق» نگرفت يا «ذي‌حق» نبود چه بايد كرد؟ رجوع به حاكم است؟ عزل است؟ حكم عزل چيست؟ و مانند آن.

مطلب ديگر توسعه از نظر «ذي‌حق» است؛ «ذي‌حق» گاهي شخصيت حقيقي است، گاهي شخصيت حقوقي و گاهي تلفيق بين اينها است و گاهي دو نفر هستند كه يكي دائن است و ديگري مديون، گاهي دو ارگان و نهاد هستند كه يكي دائن است و يكي مديون، گاهي يك طرف شخصيت حقيقي است و طرف ديگر شخصيت حقوقي كه يكي دائن باشد و ديگري مديون که همه اينها زيرمجموعه اين قاعده قرار مي‌گيرند؛ در چنين فرضي اگر آن دائن راضي به تأخير بود كه بر او واجب نيست، اما اگر راضي به تأخير نبود بر او واجب است، حالا كه واجب است و دارد اَدا مي‌كند اگر او نگرفت چكار كند؟

مطلب ديگر اين است كه رضاي او به تأخير مجوّز تأخير است، نه موجب تأخير، اگر مديون بگويد من كار دارم و فرصت ندارم که ديگر مال شما را نگه بدارم، درصدد تأديه حق و دَين است، بر دائن واجب است كه بپذيرد. آن‌جايي كه مديون دارد حق دائن را اَدا مي‌كند، اگر دائن نپذيرد حكم آن چيست؟ آيا فوراً از حكم فقهي به حقوقي منتقل مي‌شود و بايد به محكمه و حكم مراجعه كرد؟ يك، يا به حاكم كه والي مسلمين است ـ نه دستگاه قضا ـ مراجعه كرد؟ دو، حالا بايد به اينها مراجعه كرد؟ حاكم در درجه اول آن طلبكار را وادار به قبض مي‌كند و اگر اجبار ممكن نبود خودش قبض مي‌كند؟ اگر قبض حاكم و حكومت هم ممكن نبود ـ چون حكومت در دسترس شخص نيست ـ بايد عزل كند؟ اين مختار مرحوم شيخ بود كه فرمود: اول اجبار به قبض و اگر نشد خود حكومت قبض كند، نشد عزل؛[6] منتها در عزل چهار مورد فرمايش فرمودند كه همه اين فرمايشات چهارگانه با چهار قاعده مخالف است. اما اين ترتيب دليل بر او نيست، بعضي آمدند گفتند تخيير است، بعضي گفتند اول عزل است که اگر نشد به محكمه مراجعه مي‌كنند. فرمايش مرحوم آقاي سيد محمد كاظم اين است كه اگر آن شخص را مي‌تواند ببيند اگر پيش او بيندازد كافي است،[7] بگويد که اين مال خود را بايد بگيري.

مشكل مسئله اين است كه ما درصدد تأسيس يك قاعده هستيم، اگرچه اين قاعده نامي ندارد؛ ولي در لابلاي فرمايشات مرحوم صاحب جواهر و شيخ و ساير بزرگان همه اين عناوين مطرح است، پس شما مي‌خواهيد قاعده فقهي درست كنيد، اگر چيزي كه اختصاصي با بيع ندارد باب «وديعة» و «امانة» را شامل مي‌شود، باب خمس و زكات را هم شامل مي‌شود، باب قرض را هم شامل مي‌شود، باب ارث و مهريه و ديه را هم شامل مي‌شود، پس قاعده است، اگر قاعده است بايد دستتان پُر باشد و نص خاصي هم در اين مسئله نيست. مرحوم آقاي سيد محمد كاظم(رضوان الله عليه) و همفكران ايشان بر اين نظر هستند كه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[8] حكم تكليفي را نمي‌رساند كه واجب است وفا كنيد، بلکه حكم وضعي را مي‌رساند؛[9] يعني وقتي عقد كرديد آثار ملكيت بار مي‌شود؛ يعني بايع مالك ثمن مي‌شود، مشتري مالك مثمن مي‌شود و مانند آن. حكم تكليفي از ﴿أَوْفُوا﴾ برنمي‌آيد، حكم فقط وجوه وضعي دارد كه همان صحت است و ترتّب آثار ملكيت؛ نص خاصي هم در مسئله نيست.

به دو قاعده از اين قواعد عامه به آن استدلال كردند كه آن قاعده‌ها را هم مرحوم شيخ و مرحوم سيّد و اينها مي‌خواهند با «تتفل» حل كنند؛ قاعده «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَنْفُسِهِمْ»[10] هست كه يك همچنين قاعده‌اي نقل نشده است که آن را مي‌گويند از قاعده «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌»[11] ما استفاده مي‌كنيم، يكي هم «لَا ضَرَرَ»[12] است كه به آن تمسك كردند، در كلمات اين بزرگان و در اين مسئله، فقط قاعده «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَنْفُسِهِمْ» هست نه «أَمْوَالِهِم‌» يك، «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» است دو؛ «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌» براي آن است كه طلبكار وقتي نمي‌گيرد؛ يعني بدهكار را مجبور مي‌كند كه مال من را نگه‌دار، چون بدهكار مسلط بر خودش هست مي‌گويد من اين كار را انجام نمی‌دهم؛ سخن از مال نيست، مال مشخص است و بدهكار هم آماده است كه مال را بپردازد، سخن از حق و مال و امثال ذلك نيست، بلکه سخن در اين است كه دائن به مديون مي‌گويد مال من را نگهدار او مي‌گويد من فرصت ندارم که اين كار را كنم، من بر خودم، بر وقتم، بر كارم مسلط هستم، من كه بيكار نيستم مال شما را نگه بدارم، اين «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَنْفُسِهِمْ» است كه از «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌» مي‌خواهند استفاده كنند، يكي هم «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» است كه اين شخص متضرر مي‌شود و بايد وقت صرف كند که مال او را نگه بدارد، اين يعني چه؟ حفظ مال مردم مگر آسان است؟ پس گاهي به «لَا ضَرَرَ» تمسك مي‌كنند، گاهي به «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌» تمسك مي‌كنند، منتها در علاج اين، بين اين پنج شش وجه فرق هست که بعضي قائل به ترتيب هستند، بعضي قائل به تخيير مي‌باشند؛ آنهايي كه قائل به تخيير هستند و مي‌گويند بين اين چند وجه تخيير است؛ مراجعه به حاكم مي‌كند مختار است، حاكم اول اجبار می‌كند اگر نشد قرض می‌كند مختار است، عزل مي‌كند مختار است، جلويش پرت مي‌كند مختار است که اين تخيير بين اين چند وجه است. مرحوم شيخ آمده ترتيبي كرده است که مي‌فرمايد از مسئله فقهي به حقوقي منتقل مي‌شود، شخص بدهكار به محكمه مراجعه مي‌كند، حاكم طلبكار را وادار به قبض مي‌كند، نشد از طرف او قبض مي‌كند، اگر دسترسي به محكمه و حاكم نبود خود بدهكار عزل مي‌كند، منتها براي عزل آن چهار حكم را گفتند كه همه آنها مخالف قاعده است. ما «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌» را بايد اول توجيه كنيم، بعد «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» را توجيه كنيم، بعد به آن فتوا برسيم.

«النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌» سند معتبري ندارد، از عوالی اللئالی[13] و اينها نقل شده است. سرّ اعتبار اين قاعده اين است كه يك قاعده‌اي است عقلاني و در معرض اهل بيت(عليهم‌السلام) قرار داشت که آنها هم با همين رفتار مي‌كردند، اين قاعده را تقرير كرده بودند، اين قاعده حجّت شده، «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَنْفُسِهِمْ» هم اين چنين است؛ اين يك قاعده‌اي است عقلايي که مورد تقرير معصومين است، اين مي‌شود حجّت، مگر ما سند معتبر قاطعي براي «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌» داريم؟ بناي عقلا است با امضاي معصومين، آن «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَنْفُسِهِمْ» هم بناي عقلا است با امضاي معصومين، خود معصومين(عليهم‌السلام) هم با همين بنا زندگي مي‌كردند، خريد و فروش مي‌كردند، معاملات داشتند، اين‌چنين نبود كه آنها افراد را مسلط بر مالشان ندانند و افراد را مسلط بر خودشان ندانند، پس ما نياز نداريم بگوييم «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَنْفُسِهِمْ» مستفاد از «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌» است كه آن هم پايه سندي ندارد، اساس اعتبار اينها قرار عقلا است اولاً و امضاي صاحب شريعت است ثانياً.

مسئله «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ» مي‌ماند كه سيدنا الاستاد(رضوان الله عليه) و بعضي از فقها نظر شريفشان با آنچه كه معروف بين اصحاب است كاملاً فرق مي‌كند؛ معروف بين اصحاب(رضوان الله عليه) اين است كه قاعده «لَا ضَرَرَ» يك قاعده فقهي است نه حكومتي، حكومتي را هم ممكن است بگيرد؛ اساس اين قاعده اين است كه يك؛ حكم اگر منشأ ضرر بود «بلاواسطه»؛ يا موضوع حكمي منشأ ضرر بود كه اين حكم به وسيله موضوع منشأ ضرر است دو، خود اين حكم در دو مقطع جعل نشده يا رفع شده است. «لَا ضَرَرَ»؛ يعني حكمي كه منشأ ضرر است يك، موضوعي كه منشأ ضرر است حكم آن موضوع برداشته شد دو، چون موضوع كه به دست شارع نيست كه رفع و وضع كند، حكم به دست شارع است که اين معروف بين اصحاب است. اما سيدنا الاستاد امام(رضوان الله عليه) فرمايششان اين بود كه اصلاً اين كاري به مسئله قاعده فقهي ندارد، اين يك قاعده حكومتي است.[14] حكومت ديني با دو قاعده جامعه را اداره مي‌كند، اين يك قاعده نيست دو قاعده است، منتها كنار هم ذكر شده است؛ يكي «لَا ضَرَرَ ... فِي الْإِسْلَامِ» و يكي هم «لَا ضِرَارَ فِي‌ الْإِسْلَام»؛[15] فرمايش ايشان اين است كه اين دو قاعده است و يك قاعده نيست يك، كاري هم به احكام فقهي ندارد كه شما بخواهيد با اين، وضوی ضرري را برداريد يا روزه ضرري را برداريد که اگر روزه ضرر داشت بگوييد «لَا ضَرَرَ»؛ روزه ضرري را از راه ديگر بايد برداشت، اين ناظر به احكام فقهي مصطلح نيست، اين به تعبير ايشان يك حكم سلطاني و حكم حكومتي است؛ يعني حكومت ديني نه خودش به كسي ضرر برساند يك، نه خودش به ديگري «ضِرَار» برساند دو، نه اجازه دهد كسي به ديگري ضرر برساند سه، نه اجازه دهد كسي به ديگري «ضِرَار» برساند چهار.

فرق ضرر و «ضِرَار» اين است كه ضرر يك امر نفسي يا امر مالي است و به بدن كسي آسيب برسانند ضرر است، به مال و حق كسي آسيب برسانند ضرر است. «ضِرَار»؛ يعني آبروريزي، «حيث» مردم را بردن، با آبروي مردم بازي كردن که اين مي‌شود «ضِرَار»، به تعبير ايشان «تحريج»[16] ؛ يعني جامعه را يا افراد را در «حَرَج» قرار دادن، «مسلوب الحيثيه» كردن، امنيت آنها را از بين بردن. حكومت موظف است كه نگذارد كسي به ديگري ضرر برساند يا نگذارد كسي به آبروي ديگري آسيب برساند.

استدلالشان اين است كه اين روايت درباره «ثمرة بن جندب» است؛ «ثمرة بن جندب» با «ضِرَار» كار داشت نه با ضرر، آن صاحب درخت كه نمي‌خواست بگويد زمين شما مال من است يا بخشي از اتاق شما مال من است، اين بدون اجازه وارد مي‌شد که اين عمل با حيثيت صاحب‌خانه موافق نبود، اين «ضِرَار» بود نه ضرر، اين مي‌گفت شما مي‌خواهيد وارد شويد اجازه بگيريد، گفت نه من بدون اجازه وارد مي‌شوم، اينكه ضرر نيست و مال كسي را از بين نبرده، خانه و ملك كسي را آسيب نرسانده، اين «ضِرَار» است؛ يعني آبروريزي است، امنيت را سلب كردن است، با حيثيت مردم بازي كردن است، اين‌جا وجود مبارك پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) كه «عَلَى‌ خُلُقٍ‌ عَظِيمٍ‌»[17] بود دستور داد اين را بِكَن بيانداز دور؛ اين اگر چنين باشد اين‌جا كه ضرر را با ضرر حل نمي‌كنند، كل اين درخت سرمايه زندگي بود براي يك بنده خدايي، اين با ضرر مشكل را حل كرد؛ يعني شما با ضرر مي‌خواهيد ضرر را حل كنيد؟ اين «احد الضررين» بر ضرر ديگر مقدّم است يا با «لَا ضِرَار» مي‌خواهيد ضرر را حل كنيد؟ «لَا ضِرَار» آمد گفت آبرو و ناموس مردم در معرض خطر است، شما بدون اجازه وارد مي‌شويد يعني چه؟ فرمايش ايشان اين است كه اين دو كلمه كنار هم است؛ ولي دو قاعده است يكي «لَا ضَرَرَ ... فِي الْإِسْلَامِ» و يكي هم «لَا ضِرَارَ فِي‌ الْإِسْلَام»، اين كلمه «فِي الْإِسْلَامِ» «مفعول الواسطه» است، دو مفعول است و دو متعلق، يكي «فِي الْإِسْلَامِ» مفعول است براي ضرر و يكي همين «فِي الْإِسْلَامِ» مفعول است براي «ضِرَار» که اين مي‌شود تنازع، اين مثل آن است که در ماه مبارك رمضان مي‌خوانيم «هَذا شَهْرٌ عَظَّمْتَهُ وَ كَرَّمْتَهُ وَ شَرَّفْتَهُ وَ فَضَّلْتَهُ عَلَى الشُّهُورِ»[18] که اين «عَلَى الشُّهُورِ» متعلق به چهارتا است «علي التنازع»، اين مفعول واسطه است براي چهارتا، اين «فِي الْإِسْلَامِ» هم مفعول واسطه است براي دوتا، دو مفعول است که قهراً منحل مي‌شود به دو قاعده: «لَا ضَرَرَ ... فِي الْإِسْلَامِ» و «لَا ضِرَارَ فِي‌ الْإِسْلَام». شما آبروي مردم را بخواهيد ببريد براي اينكه به درختت برسي؟ حضرت فرمود كه بينداز دور، فرمايش سيدنا الاستاد(رضوان الله عليه) اين است كه اين كاري به مسئله فقهي ندارد، اين كار حكومتي است؛ ولي كار حكومتي هم باشد، وقتي بحث ما از فقهي به حقوقي منتقل شد آن وقت دست محكمه و حَكَم؛ يعني دستگاه قضا، حاكم؛ يعني والي، يك وقتي استاندار شهر يك كاري را انجام مي‌دهد، امّا يك وقتي قاضي شهر كاري را انجام مي‌دهد، آن والي است، اين حكم است، او حاكم است، اين حَكَم است، هر دو اين حق را دارند در اسلام كه با اثبات مشكل مردم را حل كنند، حالا اگر به مسئله قضا رسيد حرف ديگر است كه حتماً بايد قضايي باشد. در اين‌جا كدام حكم مقدّم است؟ اين شخص آمده و مزاحم حيثيت يا مزاحم وقت ديگري است، حالا يا با آبروي كسي بازي كرد يا با وقت كسي، در اين‌جا «لَا ضِرَارَ فِي‌ الْإِسْلَام». شما كه طلبكاريد بايد حقتان را بگيريد، مگر بدهكار مأمور و اجير شماست كه مال شما را نگه دارد؟

بنابراين آن دو قاعده نياز ندارد كه ما با التماس اين حکم «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَنْفُسِهِمْ» را از «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌» دربياوريم كه از فرمايشات مرحوم آقاي سيد محمد كاظم برمي‌آيد كه اين «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَنْفُسِهِمْ» كه منصوص نيست؛ ولي از «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌» مي‌شود استفاده كرد، خود «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌» هم كه پايگاه سندي آنچنان ندارد، اين بناي عقلا است كه مورد امضاي صاحب شريعت است، گرچه عوالی اللئالي و امثال ذلك اين را نقل كردند. «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِي‌ الْإِسْلَام» هم الآن صبغه حقوقي پيدا كرده است، شخص به محكمه مراجعه مي‌كند و حاكم راه حل پيدا مي‌كند، حاكم اگر ديد اول اجبار، بعد قبض، اين كار را انجام می‌دهد، «اسهل الطُرُق» را حكومت اسلامي رعايت مي‌كند.

پرسش: ؟پاسخ: بله، اگر قائل به تعيين شديم مثل مرحوم شيخ تعيين مي‌شود، اما اگر قائل به تخيير شديم در عرض محكمه است، يك امر شخصي است و نيازي به محكمه ندارد؛ مال كسي است دو نفر شريك هستند يا برادر هستند و ارث بردند يا زن و شوهر هستند، مهريه دارند، مال به او مي‌دهد يا پيش بستگانشان مي‌اندازد يا پرت مي‌كند، مي‌گويد مالت را بگير من كه نبايد حفظ كنم، مالباخته به محكمه مراجعه مي‌كند مي‌گويد شما مال من را استنقاذ كنيد، اما مال‌پرداز كه راضي نيست به محكمه مراجعه كند، پيش او مي‌اندازد. حرف مرحوم آقاي سيد محمد كاظم اين است، او وقتي كه از مال خود صرف‌نظر كرده، من بايد نسبت به مال او مال‌دوست‌تر باشم؟ به من چه؟ فرمايش سيّد اين است؛ منتها حالا مشكل اين است كه اگر او غائب بود و در دسترس نبود چه بايد كرد؟ اين‌جا گفتند كه وليّ قيّم و قصر، حكومت اسلامي است و امثال ذلك که آن‌جا يك راه ديگر دارد، اما وقتي كه عمداً عالماً عامداً امتناع كند فرمايش سيّد اين است كه پيش او پرت كنند، حرف آن بزرگواران اين است كه مديون موظف به وفا و اَداست، نه موظف به اقباض، ما كه در نصوص اقباض نداريم؛ در نصوص داريم به عقدتان وفا كنيد يك، «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ»[19] دو، عنوان تأديه داريم، عنوان وفا داريم و امثال ذلك، اما عنوان اقباض نداريم تا شما بگوييد او كه قبض نكرده است، مگر ما موظفيم که به قبض او دهيم؟ ما موظفيم اَدا كنيم و اَدا كردن هم به تخليه است که مي‌گوييم بيا اين مال خود را ببر، اگر اقباض واجب بود يك مطلب ديگر است، حالا كه او قبض نكرده، قبض وظيفه او است نه وظيفه بدهكار، وظيفه بدهكار وفاي به عهد است و اَداي به دَين، در مسئله اَدا و در مسئله وفا در هيچ‌كدام از اين عناوين مسئله قبض اخذ نشده است، آن صاحب مال از مال خود دارد صرف‌نظر می‌كند، به مال‌پرداز چه ربطي دارد؟ حالا اگر بنا شد كه «اسهل الطُرُق» را بايد رعايت كرد، اگر براي بدهكار رجوع به محكمه «اسهل» است ممكن است، با اعلام عزل كند ممكن است.

اما اگر عزل كرد فرمايش مرحوم شيخ به هيچ وجه قابل قبول نيست؛ شما سه چهار مطلب گفتيد ناهماهنگ، فرمودند كه اگر عزل كرديد ذمّه بدهكار تفريق مي‌شود، به چه مناسبت؟ اگر قبض شرط باشد كه اين قبض نكرده، اگر صرف عزل كافي باشد ذمّه او تبرئه شده؛ ولي اين مال معزول براي دائن است، اگر مال معزول براي دائن است چه اينکه كه شما مي‌گوييد ضمان و تلف آن به عهده دائن است، چطور شما مي‌گوييد كه تصرف بدهكار در اين جايز است؟ چطور مي‌گوييد درآمدها نماي متّصل و منفصل اين معزول براي بدهكار است؟

پرسش: ؟پاسخ: بله، ذمّه بدهكار تبرئه شده؛ ولي به ملك او وارد نشده؛ يعني مال سرگردان، اين حرفي غير منسجم است؛ يعني همين، ذمّه بدهكار تبرئه شد و به كيسه طلبكار هم نرفت، اين مال سرگردان مي‌شود که حرف خلاف قاعده يعني همين؛ آن وقت اين مال سرگردان از طرفي مي‌گويد «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» جايش اين‌جا نيست، بالأخره اين مال براي كيست؟ اگر مال براي بدهكار است، پس چرا ذمّه او تبرئه شده است؟ اگر مال براي طلبكار است چطور درآمد آن را بايد بدهكار ببرد و اگر نه براي بدهكار است و نه براي طلبكار، ما در اسلام مال سرگردان نداريم ـ يعنی مال بي‌مالك ـ و اگر مال مديون است چطور خروجي او و درآمدها و نماهاي متّصل و منفصل آن به كيسه بدهكار مي‌رود؟ اين است كه سيّد مي‌فرمايد ـ مرحوم آخوند هم همين فرمايش را دارد ـ که اين با چند قاعده مخالف است.

بنابراين «و الذي ينبغي ان يقال» اين است كه اين شخص «اسهل الطُرُق» را انتخاب مي‌كند که نه ضرري باشد و نه «ضِرَار»ي و اگر عزل كرد ديگر از ذمّه او تبرئه مي‌شود يك، اين معزول هم ملك طلبكار مي‌شود دو، بدهكار حق بهره‌برداري از اين مال معزول را ندارد سه، اگر تلف شد به عهده طلبكار است چهار و حق تعويض دارد، اگر مي‌بيند اين ملك حالا يك مدتي مانده ممكن است در اثر بيات شدن آسيب ببيند ممكن است تعويض كند؛ يعني يك عيني را جاي يك عين بگذارد که اين حق تعويض به منزله «اقاله» است، چون «اقاله» نظير «ايقاع» نيست و رضايت طرفين شرط است، ايشان رضايت آن طرف را كه دارد، براي اينكه آن طرف نيامده بگيرد، يقيناً راضي است كه جابجا شود، مال مشخصي را كه در دست نداشته كه بگويد من راضي نيستم به مالم دست بزني و خودش هم كه راضي است؛ پس حق تصرف ندارد، ولي حق تعويض دارد. «فتحصل» كه مال معزول از ملك بدهكار خارج مي‌شود، ذمّه بدهكار تبرئه مي‌شود و وارد ملك طلبكار مي‌شود و ملك طلق او است اين دو حکم، اگر تلف شد به عهده طلبكار است سه، درآمدي داشت نماي متّصل و منفصل براي طلبكار است چهار، تصرف بدهكار در اين عين جايز نيست پنج، تعويض آن جايز است، براي اينكه به إذن فحويٰ، شبيه «اقاله» است، براي اينكه خودش كه راضي است و آن صاحب مال هم كه راضي است که اين مال در اختيار او باشد. بنابراين در مسئله خمس و زكات هم همين‌طور است «الا ما خرج بالدليل»، آن‌جا به دستگاه قضا مراجعه مي‌كردند، اين‌جا به فقيه «جامع الشرايط» و به مرجع تقليدشان مراجعه مي‌كنند كه وقتي سال رسيد حالا يا فقير نيست يا او دسترسي به فقير ندارد چكار بايد كند؟ بر او اَداي زكات واجب است، ﴿آتُوا الزَّكَاةَ﴾[20] مي‌گويد بايد بدهي و ﴿وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ ﴾[21] مي‌گويد خمس را بايد بدهي حالا دسترسي ندارد به گيرنده، بر او واجب است كه به فقيه برساند؛ منتها در جريان خمس و زكات و اينها برخلاف آن مسائل حقوقي که در مسائل حقوقي «بالاصالة» اشخاص حقيقي مالك هستند، اما اين‌جا در مسائل فقهي اين خود مكتب مالك است يا آن عناوين عامه مالك هستند كه فقيه «جامع الشرايط» وليّ آنها است، اين با فقير خاص فرق مي‌كند، چون خمس و زكات مال اشخاص حقيقي مثل زيد و عمرو كه نيست اينها مصرف کننده هستند، گاهي به زيد و عمرو كه فقير و مسكين مي‌باشند مي‌رسانند، گاهي صرف جبهه مي‌كنند «في سبيل الله» است، گاهي صرف مسجد مي‌كنند كه «في سبيل الله» است، گاهي صرف قطب‌هاي فرهنگي و ديني مي‌كنند كه «في سبيل الله» است، گاهي اَداي دَين يك بدهكاري را به عهده مي‌گيرند كه «غارمين» هستند و مانند آن. مسئله خمس و زكات با اين مسائل شخصي فرق مي‌كند، آن‌جا مالك خصوصي دارد و بخش خصوصي است، امّا اين‌جا تقريباً بخش حكومتي و دولتي است.

اين عصاره بحث درباره قاعده «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَمْوَالِهِم‌» يک، «النَّاسُ‌ مُسَلَّطُونَ‌ عَلَى أَنْفُسِهِمْ» دو، بحث در قاعده «لَا ضَرَرَ ... فِي‌ الْإِسْلَام» سه، «لَا ضِرَارَ فِي‌ الْإِسْلَام» چهار، كه اگر كسي بخواهد آبروي كسي را ببرد، قانون «لَا ضِرَارَ فِي‌ الْإِسْلَام» كه يك قانون حكومتي است، خود حكومت موظف است جلوي آبروريزي را بگيرد.