درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: اقسام بیع نقد و نسیه/بیع نسیه_/

يكي از مسائل فصل هفتم اين است كه اگر در معامله نسيه آن مدت فرا رسيد و آن دَين كه مأجّل بود حلول كرد و حال شد چند حكم فقهي بر آن بار است و اگر اين احكام فقهي امتثال نشد مسائل حقوقي مطرح است؛ آن احكام فقهي اين است كه بر مديون دادن و اداي حق واجب است، بر دائن قبول واجب است، اين دو حكم تكليفي مستندهاي خاص خودش را دارند؛ بر مديون دادن واجب هست براي اينكه معناي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[1] اگر ناظر به حكم تكليفي باشد اين است و از طرفي هم مالِ صاحب مال را هم بايد داد؛ حق مردم كه بر ذمّه انسان است، اگر صاحب حق راضي نباشد اَداي دَين مردم واجب است؛ بر مديون قبول لازم است، براي اينكه اگر آن را قبول نكند يك ضرر و ظلمي است به دائن، لازم نيست كه ما از «لَا ضَرَرَ»[2] حكم اثباتي در بياوريم، همين كه حرمت ظلم و اضرار برداشته شد لازمه عقلي آن لزوم قبول دائن است، پس دائن بايد قبول كند و اگر ما گفتيم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ گذشته از حكم وضعي حكم تكليفي را هم مي‌گيرد بر مديون «تأديه» و بر دائن قبول واجب است، چون اگر معناي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين بود كه بر مشتري واجب است كه ثمن را بپردازد، بر بايع هم واجب است كه قبول كند؛ اين حكم براي اينكه از مسئله فقهي بودن در بيايد و به صورت قاعده فقهي ظهور كند از ثمن به مثمن تعدّي شده؛ يعني همه مسائلي كه گفته شد و مي‌شود كه درباره معامله نسيه است، در معامله «سلم» هم جاري است؛ آن‌جا كه فروشنده يك كالايي را نسيه فروخت؛ يعني گفت من فلان كالا را بعد از شش ماه به شما مي‌دهم كه پول نقد است و كالا نسيه است، همه احكامي كه درباره نسيه گفته شد درباره «سلم» هم هست كه اگر بعد از شش ماه اين شخص بخواهد كالا را ندهد معصيت كرده و اگر داد بر مشتري واجب است كه اين كالا را بپذيرد، تمام حرف‌هايي كه در مسئله نقد و نسيه هست در بيع «سلم» هم هست؛ گذشته از اينكه از نسيه به «سلم» تعدّي شده، از باب بيع به باب قرض تعدّي شده، گذشته از اينكه از باب بيع به باب قرض تعدّي شده، از باب قرض به مطلق دَين تعدّي شده، چون دَين مي‌دانيد بابي ندارد ايجاب و قبولي ندارد آن قرض است كه كتاب قرض يك ايجابي دارد يك قبولي دارد که احكام ربا و مانند آن است، اما در دَين هر كسي مال مردم را تلف كرده در ديه عمد يا شبه عمد ضامن است و مانند آن، اينها ديگر قرض و ايجاب و قبول نيست، خطئاً هم اگر كسي مال ديگري را تلف كند «من اتلف مال الغير»[3] شامل حال آن مي‌شود، پس وسيع‌تر از همه اينها باب دَين است، بعد باب قرض است، بعد مسئله بيع است، بيع هم از نقد و نسيه به باب «سلم» تعدّي شده است که گوشه‌اي از اين تعدّيه‌ها هم در فرمايشات مرحوم محقق به اجمال در شرايع[4] هست و هم مرحوم صاحب جواهر[5] يك مقداري بازتر كرد، نوبت به مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليهم) رسيد خيلي بازتر كرد كه الآن اين مي‌تواند به صورت يك قاعده فقهي در بيايد.

بنابراين اگر مديون در اثر رسيدن آن مدت مال را به طلبكار داد بر طلبكار قبول واجب است، اگر قبول كرد ديگر مسئله فقهي اين‌جا تمام مي‌شود، اگر نكول كرد از اين به بعد ديگر مسئله حقوقي مطرح است و آن اين است كه اين شخص چه كار كند؟ اين‌كه هبه نكرده و بر مديون هم حفظ و نگهداري مال مردم ضرر دارد، چه كار كند؟ گفتند مراجعه كند به محكمه قضا يا به حاكم، محكمه قضا يك حكم دارد، حاكم حساب ديگر هم دارد، آنكه حكم است دستگاه قضاست و آن‌كه حاكم است وليّ مسلمين است، بالأخره به حاكم يا به حكم بايد مراجعه كند؛ وقتي به حاكم مراجعه كرد، حاكم اين دائن و طلبكار را وادار مي‌كند به قبض، اگر طلبكار در دسترس نبود يا از قبض امتناع كرد نوبت به قبض خود حاكم مي‌رسد كه حاكم قبض مي‌كند، وقتي حاكم قبض كرد ذمّه مديون بري مي‌شود هم در باب نسيه، هم در باب «سلم»، هم در باب قرض، هم در مطلق دَين که اين كار حقوقي است؛ ولي اين‌چنين نيست كه اين مديون مستقيماً وقتي طلبكار از قبض كردن امتناع دارد مال را در اختيار حاكم قرار دهد، چون اجبار بر قبض مقدم بر قبض خود حاكم است، اول بايد اجبار كرد؛ يعني او را وادار كرد كه بپذيرد، اگر اجبار ممكن نبود حاكم مي‌پذيرد. غرض آن است كه در صورتي كه او نمي‌پذيرد قبض اختياري ساقط است نه اصل قبض؛ لذا حاكم بايد او را وادار كند به قبض، اگر اين هم ممكن نبود خود حاكم مي‌پذيرد، وقتي پذيرفت ذمّه مديون فارغ مي‌شود، اگر تلف شد كه مال آن طلبكار بود تلف شد و اگر باقي ماند كه مال اوست. اگر دسترسي به حاكم ممكن نبود يا حكومتي در كار نبود، گفتند از اين جهت كه اين يك معروفي است كه تحصيل آن واجب است و خلاف آن منكري است كه دفع آن لازم است امت اسلامي موظف است، چون امر به معروف و نهي از منكر است؛ در جريان امر به معروف و نهي از منكر كه اين قسمت از حقوق را بايد به عهده بگيرد، اولاً عدول مؤمنين مقدم هستند، بعد به فسّاق مؤمنين نوبت مي‌رسد كه آنها بپذيرند، اما آيا آنها كار حكومتي انجام مي‌دهند؛ يعني شخص را وادار مي‌كنند به قبض يا از طرف شخص قبض مي‌كنند؟ اثبات اينكه اينها بتوانند از طرف شخص قبض كنند كار آساني نيست؛ ولي اينها از باب امر به معروف و نهي از منكر مي‌توانند طلبكار را وادار كنند كه قبض كند، اجبار طلبكار به قبض مقدور آن جامعه هست، اما خود جامعه به نحو وجوب كفايي و مانند آن قبض كند اين دليل مي‌خواهد، پس در درجه اول رجوع به حاكم و بعد به عدول مؤمنين. در جريان حاكم اگر باشد كار حل است، براي اينكه حاكم در درجه اول، چون وليّ ممتنع است آن طلبكار را وادار مي‌كند به قبض، اگر مقدور نبود و در دسترس نبود از طرف طلبكار قبض مي‌كند، چون قبض وكيل، قبض وصي و قبض وليّ به منزله قبض موكّل به منزله قبض موصي به منزله قبض «مولّي عليه» است، او چون سِمَتي دارد قبض او به منزله قبض «مولّي عليه» است؛ ولي عموم مردم، امت و جامعه يك چنين حقي ندارند كه قبض آنها به منزله قبض اصيل باشد، نه وكيل او هستند، نه وليّ او هستند، نه وصي او هستند، فقط جلوي منكر را بايد بگيرند و معروف را احيا كنند، همين؛ يعني او را به قبض كردن وادار كنند، اگر با عدول مؤمنين اجبار بر قبض ممكن نبود در مرحله سوم نوبت به عزل مي‌رسد كه اين مقدار دَين را اين‌جا جدا كند تا ببينيم احكام عزل چيست.

پرسش: ؟پاسخ: ولايت همين ﴿الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ يَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ يَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ﴾[6] اين ولايت متقابلي كه در اين آيه مشخص كرد همين ولايت امر به معروف و نهي از منكر است. يك وقت است يك كسي را انتخاب مي‌كنند اين مي‌شود وكيل وگرنه مؤمني بر مؤمن ولايت داشته باشد آن‌طوري كه والي مسلمين ولايت دارد آن‌طور اثبات آن آسان نيست ﴿الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ يَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ يَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ﴾، چون مستحضريد كه مسئله امر به معروف يك نحو ولايت است؛ تبليغ نيست، موعظه نيست، تعليم نيست، ارشاد نيست، تنبيه نيست، فرمان است. امر به معروف غير از اين است كه ما سخنراني كنيم و كسي را نصيحت كنيم، ارشاد و نصيحت و تذكره غافل و امثال ذلك كه جزء مبادي كار است، امر به معروف؛ يعني فرمان، همان‌طوري كه پدر به فرزند دستور مي‌دهد كه اين كار را انجام بده اگر اين شخص انجام نداد واقعاً معصيت كرده است، چون اطاعت پدر واجب است، اگر كسي امر به معروف كرد و آن طرف معصيت كرد دو گناه كرد: يكي اينكه آن حجاب خود را حفظ نكرد و يكي اينكه اين امر به معروف را عمل نكرد؛ يك وقت انسان تذكر مي‌دهد يا تنبيه غافل است يا مسئله شرعي مي‌گويد يا يادش مي‌دهد اينها كه امر به معروف نيست، امر به معروف اين است كه شخص مسئله را مي‌داند، متوجه هم هست، نه جاهل است، نه خاطي است، نه ساهي و نه ناسي است که عالماً عامداً دارد گناه مي‌كند و حجاب خود را حفظ نمي‌كند، در اين حال اگر كسي امر به معروف و نهي از منكر كرد و او گوش نداد او دو معصيت كرده است: يكي اينكه حجاب خود را رعايت نكرده و ديگر اينكه امر را گوش نداده اين امر «واجب الاطاعه» است مرز امر به معروف از تبليغ، توصيه، تذكره، نصيحت، ارشاد و تنبيه كلاً يك چيز جداست، اطاعت آمر واجب است اين يك نحو ولايت است، كتاب امر به معروف غير از تبليغ و امثال ذلك است، اين ولايت را قرآن امضا كرده كه ﴿الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ يَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ يَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ﴾، اما حالا بيايد حكومت تشكيل دهد مال بگيرد و صندوق درست كند اين كار از او برنمي‌آيد مگر اينكه جامعه كسي را وكيل كند، كار وكيل كار موكل است. اگر به توده مردم مراجعه كرد، به جامعه اسلامي مراجعه كرد، اول عدول نشد غير عادل، آنها توانستند طلبكار را وادار كنند به قبض که بر او قبض حاصل مي‌شود و ذمّه مديون تبرئه مي‌شود، اگر مقدورشان نبود آن وقت نوبت به عزل مي‌رسد؛ حالا اينها فرمايشاتي است كه مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) دارد، البته بعضي از اينها مورد نظر هست.

پرسش: ؟پاسخ: بله، اگر حفظ و نگهداري هزينه داشت از او مي‌گيرند، چون الآن سخن از حفظ و هزينه نيست سخن از اين است كه امر به معروف واجب است، امر به معروف كه واجب بود ديگر هزينه نمي‌خواهد.

پس اول رجوع به حاكم است، بعد رجوع به عدول مؤمنين، نشد نوبت به عزل مي‌رسد. وقتي عزل شد يك راهي را بعضي از فقها طي كردند كه مرحوم آقا سيد محمد كاظم(رضوان الله عليه) هم در رديف آنهاست اين يك راه شفاف و روشني است ديگر پيچيدگي ندارد و نيازي هم به آن تأملات و رنج‌هاي فراوان مرحوم شيخ انصاري نيست، منتها بايد اثبات شود و آن راه اين است كه اگر بدهكار بعد از گذراندن آن دو مرحله رجوع به حاكم يا رجوع به توده امت اسلامي موفق نشد كاري انجام دهد اين را عزل مي‌كنند؛ عزل را مستحضريد گاهي اگر مستحق در دسترس نباشد در زكات فطر و زكات مال آن‌جا سخن از عزل مطرح است، اين‌جا اگر عزل كرد اگر روي فرمايش بعضي از فقها ـ كه مرحوم آقا سيد محمد كاظم[7] از جمله اين فقيهان است ـ اگر ذمّه بدهكار تبرئه شد و حق طلبكار متعيّن در اين عين شد كه هيچ محذوري نيست اين عين متعلق به طلبكار است و اگر هم تلف شد به عهده اوست، منتها بايد همه لوازم آن را ملتزم بود اگر تلف شد خسارت‌ آن به عهده طلبكار است، اگر نمائاتي داشت برای اوست، ارزش افزوده پيدا كرد برای اوست ـ همه اينها برای اوست ـ اگر نگهداري آن هزينه دارد بعد مي‌شود از او گرفت؛ اين احكام سه چهارگانه در صورتي كه اين عزل باعث شود كه دَين دائن متعيّن در اين عين تفكيك شده باشد محذوري ندارد، اما مرحوم شيخ اين راه را نرفته است، سه چهار مسئله است كه با هم ناهماهنگ است، ايشان به زحمت افتادند و دست به دامن يك حكم عقلي زدند؛ اولين حكم اين است كه ذمّه بدهكار تبرئه مي‌شود، دوم اينكه اين عين مال طلبكار نمي‌شود؛ ببينيد ناهماهنگي از كجا شروع مي‌شود، اول اينكه ذمّه بدهكار تبرئه مي‌شود، دوم اينكه اين عين مال طلبكار نمي‌شود حق او متعيّن در اين نيست، زيرا اين حق در ذمّه بود يك، تطبيق ذمّه بر عين محتاج به قبض صاحب مال است دو، قبض را نمي‌شود از بين برد و نفي كرد كه بگوييم چه او قبض كند و چه قبض نكند، تا او قبض نكند حق او متشخص و متعين نخواهد شد يک، پس اين عين هنوز ملك او نيست دو، براي اينكه قبض نكرده است، اگر تلف شد به عهده آن طلبكار است سه، چهارم ارزش افزوده پيدا كرد، نمائاتي دارد، اگر حيوان است شيري دارد، اگر درخت است ميوه‌اي دارد، همه مال همين شخص مشتري است كه بدهكار است. ببينيد اين چهار حكم كاملاً ناهماهنگ است، اگر ذمّه بدهكار تبرئه شد پس معلوم مي‌شود آن حق برای طلبكار مي‌شود در حالي‌ كه مي‌گوييد حق برای طلبكار متعيّن نيست، چون هنوز قبض نكرده است؛ از طرفي مي‌گوييد اگر تلف شد از مال طلبكار حساب مي‌شود و به عهده اوست، از طرفي مي‌گوييد ارزش افزوده و نمائات پيدا كرد چه متصل و منفصل برای اين مديون است كه عزل كرده، اين احكام چهارگانه با هم ناهماهنگ است؛ مرحوم شيخ از اين ناهماهنگي بي‌خبر نيست، مي‌فرمايد كه اگر كسي اشكال كند بگويد اگر تلف برای اوست معلوم مي‌شود ارزش افزوده و نمائات متصل و منفصل هم مال اوست،[8] چرا؟ براي اينكه قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ»[9] همين پيام را دارد؛ «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» يكي از قاعده‌هاي فقهي است كه صبغه حقوقي هم دارد و معناي «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» اين است كه هر كس خروجي مال، درآمد مال، نمائات متصل و منفصل مال برای اوست، اگر اين مال تلف شد خسارت آن به عهده اوست، «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» که هر جا خراج هست؛ يعني خروجي مال برای اوست ضمان آن هم برای اوست و به عكس هر كس ضامن است درآمدها هم برای اوست. شما آمديد گفتيد درآمدها برای بدهكار است، خسارت‌ها برای طلبكار که اين با «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» سازگار نيست، مرحوم شيخ مي‌فرمايد قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» اين‌جا جاري نيست. مستحضريد كه اين «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» گرچه به صورت يك قاعده؛ نظير قواعد «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ»[10] همچنان در فقه شيعه رواجي ندارد، اما به طور پراكنده در كتاب‌هاي شيعه هست و به طور رسمي در كتاب اهل سنت هست روايات آن هم در باب ما هست، به اين مضمون «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»[11] يا «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له»[12] نظير اين‌گونه از قواعد كه منصوص باشد اين‌طور نيست؛ ولي مضمون و مفاد آن در روايات ما هست كه مورد قبول علما هم هست، منتها اينكه گفته شد ضمان در برابر خراج است و خراج در برابر ضمان است اين ضمان حساب شده است، اگر كسي ضامن هست؛ ولي «يد» او «يد» غاصبه است، براساس «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» يا «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ»[13] ‌ اگر او غاصبانه مال كسي را گرفته او ضامن هست؛ ولي خراج برای او نيست، در صورتي كه «يد»، «يد» عدواني نباشد در آن‌جا هم ضمان هست و هم درآمد، ارزش افزوده، نماي متصل، نماي منفصل و مانند آن، مثل اينكه كسي حيواني را خريده، خيار حيوان هم سه روز است، «يد» او شرعي است و «يد» حلال است كه دست گذاشته روي اين، در اين‌جا حالا ممكن است كه در زمان خيار اگر تلف شده باشد «ممن لا خيار له» باشد؛ ولي درآمدهاي اين ايام برای اوست، براي اينكه او دارد پذيرايي مي‌كند، علوفه مي‌دهد، آب مي‌دهد و مانند آن، در اين‌گونه از موارد مي‌شود گفت كه از يك طرفي ضمان برای كسي و از طرف ديگر درآمد برای كسی ديگر است، چون حلال و طيّب و طاهر در دست اوست و هزينه‌ها هم به عهده اوست اين‌جا ممكن است بتوان تفكيك قائل شد، اما در مقام ما چطور شما تصور مي‌كنيد كه ضمان مال آن طلبكار باشد خراج و درآمد و نمائات و ارزش افزوده برای اين بدهكار باشد.

پرسش: هر دو قسم ضمان چه ضمان يدی و چه ضمان معاوضی اين‌ قاعده را شامل نمی‌شود.

پاسخ: نه اين‌جا ضمان يد است و ضمان معاوضه نيست؛ يعني اينكه تلف شد به عهده خود صاحب مال است در قاعده كلي «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» اين است، در اينجا مرحوم شيخ مي‌فرمايد كه جاري نيست، چرا؟ براي اينكه او خودش از قبول امتناع كرده است، اگر امتناع نكرده بود «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» بود، اما اگر امتناع كرد خودش عمداً حق خودش را اسقاط كرده است. پس تا اين‌جا براي عزل سه چهار حكم بود؛ يعني وقتي عزل كرد ذمّه او تبرئه شده است يك؛ ولي حق طلبكار مشخص نشد دو، اگر تلف شود به عهده طلبكار است سه، اگر درآمدي داشت برای اين بدهكار است چهار، قاعده «الْخَرَاجَ بِالضَّمَانِ» هم جايش اين‌جا نيست که جاري نمي‌شود و امثال ذلک، پس شما چطور اين را حل مي‌كنيد؟ يك راه حلي نشان دهيد! مرحوم آقا سيد محمد كاظم و امثال آقا سيد محمد كاظم اينها راحت بودند و مي‌فرمايند كه اگر تلف شد به عهده صاحب مال؛ يعني آن طلبكار هست و با عزل هم اين مال و دَينش متعيّن مي‌شود، وقتي متعيّن شد خسارت و تلف و فوت‌ آن به عهده طلبكار است و محذوري ندارد، اما مرحوم شيخ كه مي‌فرمايد اگر تلف شد به عهده طلبكار است و مال همچنان برای بدهكار است؛ يعنی برای مديون است نه برای دائن اين جمع مي‌خواهد، ايشان مي‌فرمايند كه راه جمع و راه حل اين است كه طلبكار يك حقي دارد و اين حق در ذمّه بدهكار است وقتي عزل كرد از ذمّه به عين متعلق مي‌شود، اما نه اينكه خود كل عين را درگير كند كه عين بشود برای طلبكار، بلكه يك حقي از طلبكار به عين تعلق مي‌گيرد نه اينكه كل عين برای طلبكار شود؛ مثال مي‌زنند و مي‌گويند كه در آن روزگاري كه متأسفانه نظام بردگي رايج بود اگر عبد كسي جنايتي كرد و كسي را كشت اين عبد بايد قصاص شود وقتي كه مي‌خواهد قصاص شود ديگر از ماليت مي‌افتد، خريد و فروش اين عبد كه محكوم به قصاص است چطور است؟ مي‌گويند عيب ندارد، چرا؟ براي اينكه اين هنوز از ماليت نيفتاده و ممكن است عفو شود، حق «مجنيٌ عليه» به خود جاني تعلق مي‌گيرد نه به ذمّه او، چون قصاص است، نه به ذمّه مالك، چون مالك كاري انجام نداده، حق «مجنيٌ عليه» به عين جاني تعلق مي‌گيرد؛ لذا «يدور معه حيث ما دار» هر جا اين عين برود اين حق «مجنيٌ عليه» با او هست؛ لذا صاحب اين عبد مي‌تواند اين عبد را بفروشد و ذمّه صاحب عبد كه مشغول نيست هر جا اين عبد رفت اين حق هم به همراه اوست. مشابه اين را ما در حق «شفعه» و امثال حق «شفعه» داريم.

پرسش: از ماليت ساقط نمی‌شود؟

پاسخ: نه شايد عفو شود، يك وقت است كه جاي عفو نيست؛ نظير ارتداد و امثال ذلك است بله، اما نه اگر شايد عفو شود ماليت همچنان محفوظ است و مي‌فروشند با اين وضع، اگر آن شخص فهميد خيار عيب دارد كه اين از ماليت افتاده است، مندرج در يكي از اقسام چهارده‌گانه خيار خواهد بود.

حق چند قسم است يك قسم اين است كه به خود عين تعلق مي‌گيرد «يدور مع العين مدار العين حيث ما دارت»؛ نظير «حق الجنايه»؛ نظير «حق الشفعه» و مانند آن. در «حق الشفعه» اگر زميني بين دو برادر يا بين دو شريك مشترك باشد هركدام از اين دو شريك خواستند سهم خودشان را بفروشند شريك اينها اولي به خريد است، چون هركدام حق شفعه دارند و حق شفعه هم به خود عين تعلق مي‌گيرد، هركدام از اين دو شريك سهم خودشان را به ديگري فروختند اين حق شفعه هم همراه او منتقل مي‌شود، اگر به يك شخص ثالث فروختند اين برادر با آن شخص ثالث شريك مي‌شود و «حق الشفعه» محفوظ است و او اگر به ثالث بفروشد اين «حق الشفعه» همراه عين است «يدور معها حيث ما دارت» اين برادر با آن ثالث شريك است؛ حق شفعه قائم به عين است هر جا عين باشد اين «حق الشفعه» هست و شريك مي‌تواند معامله را فسخ كند. اين «حق الشفعه» که اين يك قسم است كه به خود عين تعلق مي‌گيرد و كاري به ذمّه ندارد.

قسم ديگر آن است كه كاري به عين ندارد به ذمّه مربوط است، مثل اينكه كسي در ذمّه كسي طلب دارد و دَيني دارد، بدهكار كسي است، طلبكار در ذمّه بدهكار يك چيزي طلب دارد و اصلاً كاري به عين ندارد که به هيچ وجه به عين مرتبط نيست، البته وقتي اين «مُفَلَّس» شد؛ يعني ورشكست شد و حاكم شرع «تَفليس» را انشا كرد، حقوق طلبكارها از ذمّه به عين منتقل مي‌شود، آن وقت اموال او را بين غرما بايد توزيع كرد؛ وگرنه تا انسان ورشكست نشد يك، صرف ورشكستگي كافي نيست، زيرا بايد به محكمه قضا برود، حاكم شرع وقتي ثابت شد اين ورشكست شد «تفليس» ‌كند، حكم «فَلَستُ» را انشا كند، وقتي حكم «فَلَستُ» را انشا كرد حقوق طلبكارها از ذمّه به عين منتقل مي‌شود آن وقت اين عين را بين غرما بايد تقسيم كنند وگرنه تا به اين صورت نيايد دَين از ذمّه به عين نمي‌رسد.

مي‌ماند قسم ديگر و آن اين است كه همان حق به عين تعلق مي‌گيرد اما ذمّه درگير است که آن «حق الرهانه» و امثال «حق الرهانه» است، اگر راهن يك دَيني به شخص مرتهن داشت و مرتهن از او گرو و رهن خواست، اين خانه خود را در رهن طلبكار قرار مي‌دهد؛ خانه ملك اين بدهكار است يك، منافع عين مرهونه در مدت رهن برای راهن است نه برای مرتهن اين دو؛ ولي كليد به دست مرتهن است تا راهن نفروشد حق فروش ندارد، چرا؟ براي اينكه «حق الرهانه» مرتهن تعلق گرفته است به عين يك، ذمّه راهن را درگير كرد دو، به طوري كه راهن نمي‌تواند در اين تصرف كند نمي‌شود گفت كه اين حق به عين تعلق گرفته «يدور معها حيث ما دارت» اين‌طور نيست؛ نظير «حق الجنايه» نيست؛ نظير «حق الشفعه» نيست راهن، چون بدهكار است حق ندارد اين عين را به ديگري منتقل كند.

مرحوم شيخ مي‌فرمايد كه در جريان عزل از قبيل «حق الجنايه» است همان‌طور كه «حق ‌الجنايه» «مجني» به رقبه «جاني» و عين «جاني» تعلق مي‌گيرد كه «يدور معها حيث ما دارت» ذمّه درگير نيست، اين‌جا هم وقتي طلبكار از قبض امتناع كرده و بدهكار مجبور شد مال را عزل كند يك گوشه‌اي جدا بگذارد حق طلبكار متعلق به اين عين است نظير «حق الجنايه» و ذمّه او درگير نيست؛ اين يكي از راه‌هاي حلي است كه مرحوم شيخ به آن اشاره كرده، آن بخش نهايي كه مرحوم شيخ به او تعلق خاطري دارد و هر وقت مشكل عميقي پيش آمد به آن راه عقلي تمسك مي‌كند اين است كه مي‌فرمايد شما اشكال كرديد و گفتيد چگونه مي‌شود جمع كرد؟ از طرفي مي‌گوييد اين عين هنوز برای بدهكار است؛ يعني مال شخصي است كه قبلاً بدهكار بود حالا در عين عزل كرده و از طرفي مي‌گوييد اگر تلف شد از كيسه آن طلبكار مي‌رود، منافعي كه مال اين بدهكار است، ارزش افزوده كه برای اين بدهكار است، اگر تلف شد مال طلبكار است؛ يعني چه؟ چطور مي‌شود؟ مي‌فرمايد كه جمع آن اين است كه ما مي‌گوييم اين همچنان به ملك اين بدهكار باقي است؛ ولي «آناً ما»ي «قبل التلف» از ملك بدهكار خارج مي‌شود وارد ملك طلبكار مي‌شود و در لحظه ثاني تلف مي‌شود، پس از ملك طلبكار تلف شده است نه از ملك بدهكار، جمع‌ آن اين است كه «آناً ما»ي «قبل التلف» اين عين از ملك بدهكار خارج مي‌شود وارد ملك طلبكار مي‌شود در لحظه بعد از ملك طلبكار مي‌افتد و ساقط مي‌شود. اين حكومت و دخالت عقل است براي اينكه مشكل فقهي را حل كند. ده‌ها نمونه در طي اين سال‌ها شما ملاحظه فرموديد كه فقه با عقل و دخالت عقل دارد مشكل خود را حل مي‌كند، تا اصول احيا نشود و از عقل در اصول مستدل بحث نشود قلمرو عقل، حوزه عقل، ادلّه عقل در كنار نقل روشن نشود فقه همچنان لرزان است؛ يعني شما مبناي اصولي نداريد، اين حرف را بايد در اصول تهيه كنيد، شما به جاي اينكه از قطع بحث كنيد بايد از عقل بحث كنيد، شما به جاي اينكه از علم بحث كنيد بايد از عقل بحث كنيد، يك چند سطر و چند صفحه‌اي مختصر نوشتيد كه علم حجت است، بله علم حجت است، اما عقل است و عقل آن مقدمات بيست و چهار پنج‌گانه را مي‌خواهد كه نفس‌گير است، مگر هر عقلي حجت است؟ مگر هر مقدمه‌اي حجت است؟ مگر هر دليلی حجت است؟ آن مقدمات نفس‌گير كه كجا علم مي‌آورد؟ كجا يقين مي‌آورد؟ كجا جزم مي‌آورد؟ كجا طمأنينه مي‌آورد؟ در كجا اثر ندارد اينها بايد در اصول ثابت شود.

پرسش: ؟پاسخ: ولي مرحوم شيخ مي‌فرمايد كه اگر عزل كرد ارزش افزوده برای مشتري است، نماي متصل و منفصل برای مشتري است، اگر تلف شد برای بايع است. اگر ملك بايع است چطور درآمد آن برای مشتري است؟ سه چهار وجه كه ذكر مي‌كنند يكي از آن وجوه اين است: مي‌گويند كه قبل از تلف به ملك مشتري باقي بود؛ يعني درآمدش مال مشتري است اما «آناً ما»ي «قبل التلف» اين عين از ملك مشتري خارج مي‌شود و وارد ملك بايع مي‌شود يك، در آن ثاني از ملك بايع مي‌افتد و مي‌شكند دو؛ لذا خسارت به عهده اوست. اين را كه شما آيه و روايت نداريد، اجماع نداريد، اين را از عقل داريد و عقل را هم كه در اصول راه نداديد و بحث نكرديد.

پرسش: اگر راه سيد طی شود ديگر نيازی به اين امور نيست.

پاسخ: اما بزرگ‌تر از سيد خود مرحوم شيخ است که اين راه را رفته است. قبل از مرحوم شيخ ديگران هم اين راه را رفتند، تنها يك جا و دو جا و سه جا و چهار جا نيست آن‌جا هم كه راه سيد طي مي‌شود باز به كمك عقل بايد طي شود؛ يكي از راه‌هايي كه مرحوم سيد دارد مي‌گويد جلوي او بيندازيد اين يك نحو قبض است، حالا اگر او نبود تا اصلاً جلوي او بيندازد؛ مثلاً در مسافرت بود، قبض هم كه شرط است و حكومت هم كه در كار نبود تا به حاكم مراجعه كند، اين مال يك امانتي است پيش او چه كار بايد كرد؟ تلف هم كه شد عزل كردند مال اوست چگونه مال او مي‌شود در حالي‌كه او قبض نكرده، نه خودش گرفته، نه ولي او گرفته، نه وصي‌ او گرفته، نه وكيل او گرفته، نه نائب او گرفته، يك گوشه او بالأخره بايد حل شود. فرمايش مرحوم سيد هم اين‌طور نيست كه بدون نقد باشد.

بنابراين اگر كسي بخواهد يك فقه عالمانه داشته باشد بايد يك اصول عالمانه داشته باشد وگرنه «آناً ما»ي «قبل التلف» كه شما داريد مي‌گوييد چه کسی گفته «آناً ما»ي «قبل التلف» معتبر است؟ مبنايتان چيست؟ دليل بر اعتبار عقل در اين‌گونه از موارد چيست؟ شما كه در اصول اينها را حل نكرديد.

پرسش: در اصول انتقال سبب می‌خواهد.

پاسخ: انتقال در كار نيست تلف است؛ انتقال آن بيع است كه بيع واقع شده.

پرسش: «آناً ما» سبب آن چه بوده است؟

پاسخ: بله، همين را با عقل بايد ثابت كند. شواهد فراواني در باب فسخ بود ـ در باب فسخ قولي اين‌طور بود ـ در باب فسخ گفتند كه اگر كسي كالايي فرشي را فروخت و حق فسخ دارد، فرشي را به زيد فروخت و گفت من تا سه روز خيار دارم، يك وقت است مي‌گويد «فَسَختُ» با قول فسخ مي‌كند، بعد اين فرش را به ديگري مي‌فروشد، يك وقتي با فعل فسخ مي‌كند مي‌رود اين فرش را از خانه آن آقا مي‌گيرد مي‌آورد که اين فسخ فعلي است، يك وقت است نه فسخ فعلي است نه فسخ قولي است فرش را فروخته به ديگري و ديگري هم روي آن نشسته اين آقا همين فرش را به شخص ثالث مي‌گويد «بعت» اين را هم گفتند صحيح است و با همين فسخ مي‌شود. چطور فسخ مي‌شود؟ مي‌گويند «آناً ما»ي قبل از «بعت» اين فسخ حاصل مي‌شود و اين فرش از ملك آن خريدار قبلي مي‌افتد در ملك فروشنده قبلي، آن وقت لحظه ثاني ظرف «بعت» گفتن است؛ از اينها «كم له من نظير» ما در فقه داريم كه در طي اين سال‌ها گذشت، اين را بايد عقل ثابت كند و جاي آن هم در اصول است.