درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

فصل پنجم از فصول كتاب بيع، راجع به احكام فقه است. تاكنون پنج مسئله از مسائل فصل پنجم گذشت؛

مسئله اول اين بود كه خيار حق است نه حكم.

مسئله دوم اين بود كه مستحق اين حق يعني «ذوالخيار» مورد حق است نه مقوّم حق؛ لذا اين حق قابل انتقال است.

مسئله سوم اين بود كه چون اين حق قابل انتقال است به ورثه مي‌رسد وارث اگر يك نفر بود حكمش مشخص است چند نفر بودند حكمش مشخص است.

مسئله چهارم اين بود كه اگر اين خيار را براي غير قرار بدهند «جعل الخيار للاجنبي» حكمش چيست؟

مسئله پنجم اين بود كه فعل مثل قول مي‌تواند مصداق انشا باشد و چون ابرام و امضاي عقد با قول انجام مي‌شود، فسخ هم با قول انجام مي‌شود از اين جهت مشكلي نيست و همان‌طور كه ابرام عقد با فعل حاصل مي‌شود، فسخ عقد هم با فعل حاصل مي‌شود که اين در مسئله پنجم بود. به هر تقدير مسئله پنجم گذشت و اما مسئله ششم ارزيابي تحليل اين مسئله است كه چگونه فسخ با فعل حاصل مي‌شود؟ درست است كه فعل مثل قول، سبب انشا و آلت انشا است. همان‌طور كه فعل مثل قول سبب گزارش و خبر هست؛ همان‌طور فعل مثل قول آلت انشا و ابزار انشا هم هست. اين قيام و قعودي كه در مجلس‌ها انجام مي‌شود انشا است يكي موافق است و يكي مخالف که با قيامشان يا با قعودشان اين امر را انشا مي‌كند. اگر در غير موقع رأي‌گيري باشد آن نشستن دليل بر هيچ چيز نيست نه موافقت نه مخالفت، چه اينكه آن ايستادن هم دليل بر هيچ چيز نيست؛ ولي در موقع رأي‌گيري يك نماينده محترم كه مي‌ايستد؛ يعني موافق است يك نماينده محترم كه مي‌نشيند؛ يعني مخالف است اين موافقت و مخالفت را با فعل انشا مي‌كند. در مسئله ششم بايد اين منع روشن بشود كه فسخ با فعل حاصل مي‌شود، يا فسخ با چيز ديگر حاصل مي‌شود و فعل كاشف از فسخ است؟

محور اصلي بحث هم دوچيز است: يكي تصرف در «منقول عنه» است؛ همان‌طور كه تصرف در «منقول اليه» ابرام و امضاي عقد است، تصرف در «منقول عنه» هم فسخ عقد است؛ يعني فرشي را كه خريد اگر روي آن بنشيند و استفاده كند و نماز بخواند معلوم مي‌شود كه اين معامله را امضا كرده، فرشي را كه به ديگري فروخت برود در او تصرف بكند كه اين تصرف در «منقول عنه» است معلوم مي‌شود معامله را فسخ كرده و اين يک عنصر كه تصرف در «منقول عنه» معيار است. دوم اين است كه تصرف تملّكي، نه تصرف به صرف تصرف. تصرف به معناي تملّك اين در اسلام به دو چيز تكيه دارد: يكي به رضايت يكي به تجارت. اما اگر تصرف تملّكي نباشد صرف طيب نفس كافي است؛ يعني اگر كسي بخواهد در مال مردم تصرف بكند در خانه مردم يا فرش مردم بنشيند و نماز بخواند انشا نمي‌خواهد يك، ابراز هم نمي‌خواهد دو، صرف طيب نفس دروني كافي است سه؛ چون «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ»[1] ؛ لذا اذن فحوي در اين‌گونه از موارد كافي است. مي‌داند كه در حجره رفيق اين وارد مي‌شود نماز بخواند اين راضي است، همين كه اذن فحوي داشته باشد كافي است؛ زيرا معيار جواز طيب نفس است. ولي در تملّك مال مردم، هم طيب نفس لازم است هم تجارت كه ﴿لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾[2] تجارت همان نقل و انتقال است و انشا مي‌خواهد پس اگر كسي تجارت داشته باشد و رضايت نداشته باشد با اجبار او را وادار بكنند اين يك ركن معامله مفقود است رضايت داشته باشد ولي انشا نكند اين تصرف حلال است ولي تملّك پيدا نمي‌شود. فسخ يك تصرف مالكانه است؛ يعني مي‌خواهند مال مردم را مالك بشود؛ زيرا اگر فرشي را فرش‌فروش به مشتري فروخت اين فرش ملك طلق مشتري است، اين اگر بخواهد در او تصرف مالكانه بكند؛ يعني تملّك بكند اين بايد﴿ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾ باشد. چه وقت ﴿ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾ است؟ يا بايد اين را از او بخرد يا نه آن معامله قبلي را فسخ كند. فعل؛ يعني تصرف در «منقول عليه» چه مقدار قدرت دارد كه مال مردم را مال خود اين شخص بكند و مال اين شخص را منتقل بكند به مال مردم؟ خودش سبب فسخ است؛ يعني هيچ عاملي براي فسخ نيست الا اين تصرف فعل يا فسخ به چيز ديگري حاصل شده است و اين فعل كاشف از آن است؟ اگر گفتيم خود اين فسخ «بنفسه» فسخ است و سبب فسخ است بايد برهان اقامه بكنيم، اگر بگوييم كاشف از فسخ است آن مكشوف را بايد تبيين بكنيم. آن مكشوف كه فسخ به وسيله او حاصل شده و اين فعل؛ يعني تصرف در «منقول عنه» كاشف از اوست اين چيست؟ آيا آن مطلقا كراهت باطني است، يا كراهتي كه مبرز به فعل متصل باشد او فسخ است، يا كراهتي كه منكشف مي‌شود به فعل منفصل، او فسخ است، يا يك انشاي قلبي و باطني صورت گرفته و اين فسخ كاشف از آن انشا است نه كراهت، كراهت يك وصف نفساني است فعل نيست انشا فعل است ايجاد است. پس اينكه گفته مي‌شود تصرف در «منقول عنه» فسخ است بايد بيان بشود كه خود اين تصرف «بما انه تصرفٌ» سبب انفساخ معامله است يا نه كاشف از فسخ است؟

پرسش: انشای قلبی که متصور است، مادامی که مبرز نباشد.

پاسخ: ما براي اينكه آيا اين شخص انشا كرده است يا نه، مبرز مي‌طلبيم. اگر علم داشته باشيم يا اين قبلاً گفته من در فلان ساعت انشا مي‌كنم، ايجاد مي‌كنم؛ مثل اينكه آدم دفعتاً تصميم مي‌گيرد، قبلاً تصميم نگرفت الآن تصميم مي‌گيرد وقتي تصميم مي‌گيرد انشا مي‌كند ؛ يعني اين فعل را ايجاد مي‌كند. موقعي كه مي‌خواهد نماز بخواند نماز نيت مي‌كند نيت را انشا مي‌كند ايجاد مي‌كند.

قصد، نيت، عزم اينها جزء امور قلبي است كه انشا مي‌شود اين تصميم گرفته، انشا كرده كه معامله را همين الآن به هم بزند؛ منتها آن فعل مبرز هست براي اينكه ديگري كه از درون او با خبر نيست مثل كراهت، در كراهت هم يك شخص حالا ناراضي است بي‌ميل شده اين يك وصف نفساني است اين شخص خودش دارد و آگاه نيست خب آن طرف مقابل از كجا بفهمد كه اين كراهت پيدا كرده؟ اين كراهتي كه به فعل متصل «علي وجهٍ» يا به فعل منفصل «علي وجهٍ آخر» بارز شده و روشن شده آن كراهت مكشوفه فسخ است و اين كاشف از اوست، اين به منزله خبر از اوست بالأخره يكي از اين راه‌ها بايد باشد. يكي از محتملات آن است كه فسخ؛ يعني اين تصرف در «منقول عنه» خود همين اين كاشف باشد از انشا، يا خود همين اين انفساخ معامله را در قبل انشا بكند؛ مثل اينكه در مسئله اجازه گفته شد كه اجازه يا كاشف است يا ناقل، اگر اجازه ناقل بود اين عقد سرگردان هم‌اكنون صاحب پيدا مي‌كند؛ چون كه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[3] به دوتا موجبه كليه منحل مي‌شود؛ يعني هر شخصي يك، هر عقدي كه به او مرتبط است به او وفا بكند دو، وگرنه معناي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين نيست كه هر عقدي كه در عالم واقع شده شما وفا بكنيد، اين ناظر به خود عاقد است هر كسي بايد عقد خودش را وفا بكند. اگر فضول آمد مال اين شخص را در غياب او فضولي معامله كرد اين عاقد نسبت به «معقود عليه» هيچ سمتي ندارد اين عقد، عقد او نيست تا ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل او بشود عقد مال مالك هم نيست، چون مالك اطلاع ندارد و انشا نكرده اين يك عقد سرگرداني است. وقتي مالك اجازه داد اين عقد سرگردان از تحير درمي‌آيد مي‌شود «عقده»، وقتي «عقده»؛ يعنی عقد مالك شد آن‌وقت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش مي‌شود اين بايد وفا بكند. اين «علي النقل» معنايش روشن است؛ يعني ازهم‌اكنون اين عقد در اثر اذن مالك به اين مالك استناد پيدا كرد و عقد او شد. اما «علي الكشف» چندتا احتمال هست يكي از محتملات‌ آن كه آن محتملات روشن‌اش در بحث بيع فضولي قبلاً گذشت. آن محتمل ديگري كه با بحث كنوني ما مربوط است اين است كه هم‌اكنون اين شخص اجازه مي‌دهد از الآن ملكيت زمان قبل را انشا مي‌كند، نه اين است كه آن فضولي كه عقد را ايجاد كرده است اجازه كاشف باشد، معنايش آن باشد كه همان وقت ملكيت حاصل شد. اين معناي معروف اجازه است؛ يعني اجازه «علي الكشف»؛ يعني اجازه مالك كاشف است كه از همان زمان وقوع عقد اين ملكيت حاصل شد. اما احتمال اين است كه از الآن ملكيت زمان قبل را اعتبار مي‌كنيم، نه اينكه قبلاً ملكيت حاصل شده است. اين‌جا هم وقتي اين شخص تصرف مي‌كند در «منقول عنه»، به منزله آن است كه قبلاً انشاي فسخ صورت پذيرفت كه اين تصرف در «منقول عنه» كاشف از آن انشا است بالأخره با يكي از اين وجوه ما ناچاريم اين را حل كنيم. چرا؟ براي اينكه ما با يك مشكل جدي عقلي روبرو هستيم؛ البته قبلاً هم ملاحظه فرموديد اين مشكل به دست خود ما اصولي‌ها به بار آمده؛ ما اگر در اصول بحث عقل را طرح مي‌كرديم و قطع را به جاي عقل نمي‌نشانديم از يك طرفي مي‌گفتيم منابع فقهي ما كتاب است و سنت و عقل، در موقع ارائه آمديم گفتيم كتاب و سنت و قطع كه خيلي فاصله علمي و عميق هست. جاي عقل در اصول متأسفانه خالي است. ما اگر در اصول مسئله عقل را تبيين مي‌كرديم اين‌جا اين مشكل پيش نمي‌آمد، اين‌جا بالأخره به زحمت دارند، نه تنها اين مورد موارد ديگر را هم دارند حل مي‌كنند و آن اين است كه ما با يك مشكل جدي عقلي روبرو هستيم و آن اين است كه نه تنها عرف مي‌گويند فقها(رضوان الله عليه) هم پذيرفتند كه تصرف در «منقول عنه» اين فسخ است.

تصرف در «منقول عنه» معنايش اين است كه فرشي را كه به ديگري فروخته، همين فرش را يا با بيع معاطاتي به ديگري مي‌فروشد يا با بيع قولي به ديگري مي‌گويد «بعت» و اين صحيح هم هست. با يك كار هم فسخ حاصل مي‌شود و هم بيع جديد حاصل مي‌شود. آن محذور عقلي اين است كه شما داريد مال مردم را مي‌فروشيد پس اول فسخ بكنيد، معامله را منحل بكنيد، پس بگيريد آن‌گاه بفروشيد از طرفي «لَا بَيْعَ إِلَّا فِيمَا تَمْلِكُ»[4] از طرفي «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ». شما در مال مردم داريد تصرف مي‌كنيد از طرفي مي‌گوييد اين بيع صحيح است. اين يعني چه؟ عرف مي‌گويد صحيح است فقه هم مي‌گويد صحيح است. شما مال مردم فروشي را چگونه تصحيح مي‌كنيد؟ شما قبلاً اين معامله را فسخ بكنيد مال خودتان بكنيد بعد بفروشيد، فسخ نكرده مال مردم را داريد مي‌فروشيد و صحيح هم هست. اين‌جا عرف اين را مي‌پذيرد اما آن دقت عقلي را كه ندارد. فقها آنها كه بحث‌هاي عقلي كمتر كردند مي‌گويند چون عرف مي‌پذيرد كافي است. اما آنها كه درصدد تحليل عقلي‌اند مي‌گويند كه چون شارع مقدس اين تصرف را به عنوان فسخ امضا كرده است، ما كشف مي‌كنيم كه «آناً ما»ي قبل از تصرف اين معامله فسخ شد و اين فرش به ملك فرش‌فروش اول آمد و ثمن به ملك مشتري اول برگشت؛ چون «آناً ما»ي قبل از تصرف اين معامله منحل شد فرش به ملك مالك اصلي برگشت؛ پس مالك اصلي در ملك خودش دارد تصرف مي‌كند و ملك خودش را دارد مي‌فروشد. از اين تعبيرات عقلي در فقه كم نيست. نمونه ديگرش هم در مسئله وقف بود كه گذشت. فروش وقف جايز نيست، چرا؟ براي اينكه يكي از شرايط صحت بيع اين است كه مبيع طلق باشد، عين مرهونه يا عين موقوفه چون طلق نيست بسته است خريد و فروشش جايز نيست. حالا اين فرش مندرس شد، يا اين خانه مندرس شد و جزء خانه‌هاي فرسوده است و بايد كه حتماً اين را فروخت و جاي ديگر خانه خريد. اين كه وقف است، وقف «بما انه وقفٌ» فروخته مي‌شود، يا نه وقف «حيثيته عنه لا يباع و لا يوهب و لا يورث»؟ اصلاً وقف اين است؛ حيثيت وقف اين است كه خريد و فروش نمي‌شود، ارث برده نمي‌شود، هبه نمي‌شود بسته است. شما وقف را «بما انه وقفٌ» داريد مي‌فروشيد يا نه؟ شارع چطور امضا فرمود كه بيع اين عين موقوفه در عين حال صحيح است؟ مي‌فرمايند كه ما از اذن شارع كشف مي‌كنيم كه اين عين موقوفه «آناً ما»ي «قبل البيع» از وقفيت به درمي‌آيد طلق مي‌شود؛ آن‌گاه فروشش جايز است. اين تحليلات عقلي را شما از كجا داريد؟ اگر اصول مسئله عقل را خوب تبيين نكند، مبادي او، مقدمات او، منابع او و مباني او را ذكر نكند كه فقيه نمي‌تواند بگويد عقلاً اين ‌طور است. عقل يك حسابي دارد يك كتابي دارد. عقل بدون قياس اصلاً حرف نمي‌زند؛ يعني يك صغرا مي‌خواهد يك كبرا، آن استقراء هم بايد به قياس برگردد، آن تمثيل هم اگر بخواهد حجت باشد به جامع برگردد كه قياس دارد.

حرف اساسي را قياس مي‌زند؛ حالا هم كه به قياس زد به هركدام از اشكال سه‌گانه ديگر بخواهد استدلال كند الا و لابد بايد به شكل اول برگردد، شكل دوم و سوم و چهارم هم به هر وسيله است به شكل اول برمي‌گردد تا بشود بيّن؛ وقتي بيّن شد مطالبي را در سايه اين بيّن مبيّن مي‌كند. اين‌گونه از موارد در فقه كم نيست. در جريان رجوع اين زن را كه طلاق داد ديگر زن نامحرم است. اينكه تصرف مي‌كند، نگاه شهوي به او مي‌كند، لباس را از پيكر او به در مي‌برد اين فعل حلال است يا حرام؟ اين زن كه نامحرم شد الآن كه وقتي طلاق داد نامحرم مي‌شود. مي‌گويند رجوع با فعل حاصل مي‌شود؛ يعني چه؟ يعني «آناً ما»ي قبل از اينكه اين روسري از سرش بردارد يا نگاه شهوي به او بكند اين زن برمي‌گردد همسر او مي‌شود بعد نگاهش مي‌شود حلال، وگرنه الآن كه نامحرم است چگونه با فعل شما داريد حرام را حلال مي‌كنيد، اين تصويرش چيست؟ اينكه عقد نيست الآن هم كه نامحرم است، نامحرم هم كه بدون عقد محرم نمي‌شود شما چطور مي‌گوييد با اين فعل اين رجوع حاصل مي‌شود؟ در همه موارد مي‌بينيد كه شريعت اين را امضا كرده يك كمبودي دارد اين كمبود را عقل دارد تبيين مي‌كند. اين‌جا مشكل اساسي ما اين است كه تصرف اگر در «منقول اليه» بود اين خيلي آسان است؛ براي اينكه «منقول اليه» ملك طلق خود خريدار است؛ منتها لرزان است وقتي اين بررسي كرد ديد به سود او است تصرف مالكانه مي‌كند؛ البته تصرف اشتباهي و امثال ذلك، نه در طرف «منقول اليه» علامت ابرام است، نه در طرف «منقول عنه» علامت فسخ؛ تصرف عاقلانه و عادلانه و هوشيارانه. در اين طرف ملك طلق اوست يك مختصري لرزان است اين با تصرف ابرام مي‌شود محذور عقلي ندارد اما تصرف در «منقول عنه» كه مال مردم است، ملك طلق مردم است آن وقت چطور شما تصرف مي‌كنيد؟ لذا آمدند گفتند كه اگر سبب فسخ باشد بايد كه دليل داشته باشد، اگر كاشف از فسخ است اين محذور عقلي ندارد. آن كراهت باطني را شارع مقدس «وفاقاً للعرف» يا عرف «وفاقاً للشرع»، سبب فسخ مي‌داند اين فعل مبرز آن است، چون با كراهت معامله فسخ شده است اين كاشف از آن است پس اين در مال خودش تصرف مي‌كند، چرا؟ براي اينكه آن كراهت قلبي فسخ است وقتي فسخ شد اين مال برمي‌گردد به مال فروشنده و ثمن هم به خريدار برمي‌گردد؛ منتها ما براي اينكه بفهميم او فسخ كرده يا نه مي‌آيد تصرف مي‌كند فرش خودش را مي‌برد. اينكه فرش خودش را مي‌برد كشف مي‌كند كه در رتبه سابقه با آن كراهت قلبي معامله را فسخ كرده؛ لذا بسياري از اين اقوال در همين مدار كشف دور مي‌زند كه اين شايد به ذهن نزديك‌تر باشد. آنها كه مي‌گويند با خود فعل حاصل مي‌شود آن را با آن مشكل عقلي مي‌خواهند حل كنند كه حالا البته به آن بايد جداگانه برسيم. بنابراين هندسه بحث اين شد كه تصرف در «منقول اليه» ابرام عقد است، تصرف در «منقول عنه» فسخ عقد؛ آيا خود اين تصرف فسخ است يا كاشف از فسخ است؟ اگر كاشف از فسخ است او مكشوفش، يا كراهت مبرز «بالفعل المتصل» است يا مبرز «بالفعل المنفصل» است، يا نه انشاي قلبي است كه اين تصرف كاشف از آن انشا است؟ شايد آنچه كه فعلاً به ذهن نزديك‌تر مي‌رسد آن است كه همان كراهت دروني فسخ باشد و اين تصرف كاشف از آن كراهت دروني باشد؛ حالا شايد اگر مشكلي در بين راه نبود به اين نتيجه برسيم.

پرسش: دور اين‌جا به ذهن نمی‌رسد.

پاسخ: بله ديگر اصلاً دور همين بود كه گفته شد تا حال صحبت دور بود. وقتي كه اين آقا مي‌خواهد تصرف بكند در مال، بايد مال او بشود بعد تصرف بكند؛ در حالي‌كه با همين تصرف مي‌خواهد مال او بشود؛ يعني حليّت اين تصرف متوقف است بر اينكه اين مال او بشود، مال بودن او متوقف است بر اين تصرف، اين دوري كه مي‌گويند همين است. بنابراين آيا ما اين دور را با آن برهان عقلي و حيل عقلي مي‌توانيم حل بكنيم يا نه؟ نظير استحاله‌اي كه در مسئله بيع وقف هست؛ در جريان بيع وقف مسئله دور و امثال دور نيست؛ ولي بالأخره محذور اينكه مشروط به انتفاع شرط از بين مي‌رود با آن مشكل روبرو هستيم. ما يك تلازم عدمي داريم و آن اين است كه وقتي شرط منتفي شد مشروط منتفي است گرچه بين شرط و مشروط تلازم وجودي نيست ولي تلازم عدمي هست.

تلازم عدمي اين است كه شرط صحت بيع آن است كه «معقود عليه» طلق باشد بسته را نمي‌شود فروخت عين مرهونه را، عين موقوفه را عين منذوره را كه اينها كه با نذر با رهن با وقف بسته شد نمي‌شود فروخت. شما چطور اين خانه وقفي را داريد مي‌فروشيد. اينها مي‌گويند كه «آناً ما»ي «قبل البيع» از وقفيت به درمي‌آيد؛ براي اينكه محذور عقلي نداشته باشيم، آن‌جا مشروط بدون شرط است سخن از دور نيست؛ ولي در مقام ما سخن از دور است. براي اينكه ثابت كنند تصرف خودش فسخ نيست؛ بلكه كاشف از فسخ است وجوهي را گفتند كه برخي‌ها قبلاً ذكر شده و آن اين است كه گفتند فسخ مقابل با ابرام است اينها متقابلان‌اند و «يعرف الشيء» يا به خودش يا به مقابلش؛ همان‌طور كه مقابل فسخ؛ يعني ابرام با تصرف حاصل مي‌شود فسخ هم با تصرف حاصل مي‌شود كه اين در قبلاً نقد شده است كه فسخ مقابل عقد است، نه مقابل ابرام. ما اگر بخواهيم شيئي را بشناسيم يا راه شناخت برهاني است كه او را با مقوّماتش جنس و فصلش و در مراحل بعدي به لوازم ذاتي مي‌شناسيم، يا از راه جدل مي‌شناسيم كه «يعرف الاشياء باضدادها». شناخت هر شيئي به ضدش اين شناخت جدلي است نه برهاني.

از بيانات نوراني حضرت امير(سلام الله عليه) در نهج‌البلاغه هست كه از حضرت سؤال كردند عقل چيست فرمود: «وضع كل شيء في موضعه»[5] شبيه عدل است. عرض كردند جهل چيست فرمود: گفتم نه. اين گفتم نه؛ يعني بر اساس «يعرف الشيء بمقابله»، چون جهل مقابل عقل است يا عدل است اگر عدل يا عقل «وضع كل شيء في موضعه» هست جهل اين است كه اشياء جايشان قرار نگيرد. اينكه حضرت وقتي سؤال كردند «الجهل ما هو؟» فرمود «وصفت» من گفتم به شما با اينكه حضرت عقل را معنا كرده يا عدل را معنا كرده از باب «يعرف الاشياء باضدادها» شناخت جدلي فرمود من اين را معرفي كردم و گفتم، اين بيان نوراني در نهج‌البلاغه هست در ضمن عقل و عدل. ما قبول داريم كه «يعرف الشيء بلوازمه تارةً و بمقوّماته اُخري و بمقابلاته اُخري» كه شناخت، شناخت جدلي است اما فسخ مقابل ابرام نيست فسخ زميل و همپالکي اِبرام است كه اين دوتايي باعث پيدايش «حق الخيار»ند خيار عبارت از حق فسخ و حق امضا است، نه اينكه فسخ مقابل آن باشد زميل بودن غير از مقابل بودن است فسخ مقابل عقد است. عقد بستن است و فسخ گشودن. چگونه شما مي‌توانيد حكم ابرام را به فسخ بدهيد؟ اگر ابرام و الزام عقد با رضايت حاصل مي‌شود چگونه مي‌توان گفت فسخ عقد هم با كراهت حاصل مي‌شود اين دليل نيست. شما يك راه ديگري را ارائه كنيد كه بتوان آن را پذيرفت؛ البته عرف مساعد است، عرف مساعد هست كه كسي مي‌آيد فرش را دارد مي‌گيرد مي‌برد؛ يعني من اين را فسخ كردم حالا فقيه بايد اين را توجيه بكند كه رازش چيست؟ چگونه تصرف در مال مردم مي‌شود حلال؟ چگونه حل عقد قبلي با تصرف در مال مردم حل مي‌شود؟ اگر بگوييم كه كاشف از كراهت است اين محذوري ندارد؛ منتها بايد برهاني اقامه كرد كه كراهت، دليل بر فسخ است. در جريان اِبرام ما آن‌جا مشكل جدي نداشتيم انسان در مال خودش تصرف مي‌كند و صحيحه علي‌بن‌رئاب هم تا حدودي او را تأييد مي‌كند مي‌فرمايد: اين تصرف «رِضًا مِنْهُ»؛[6] اما در جريان فسخ ما يك مشكل جدي داريم. اجماع هم كه ادعا شده است كه حكم فسخ و ابرام يكي باشد اين اجماع منعقد نيست اثبات نشده و ثانياً در بحث‌هاي معاملات ملاحظه فرموديد انعقاد اجماع تعبدي در معاملات بسيار كم است معمولاً بحث‌هاي معاملات امضايي و تأييدي است، يک امر تعبدي نيست و آن بزرگوارهايي هم كه گاهي به اجماع تمسك مي‌كنند گاهي هم به ادله ديگري نظير كراهت باطني و مانند آن تمسك مي‌كنند پس اجماع به عنوان يك دليل تعبدي قابل اعتنايي در مسئله مطرح نيست.

پرسش: تصرف در زمان خيار می‌شود نمی‌تواند دليل بر اين باشد که فسخ کرده؟

پاسخ: زمان خيار است؛ اما زمان خيار ملك طلق اوست ملك طلق هست منتها لرزان ملك مشروط كه نيست زمان خيار زمان ملكيت است. يك وقت است كه فرمايش مرحوم شيخ طوسي در بعضي از كتاب‌هايش هست كه زمان خيار اصلاً ملك نمي‌آيد[7] اين رأساً از بحث بيرون است در مال خودش تصرف مي‌كند، اما «ما هو المشهور بين الاصحاب(رضوان الله عليه)» اين است كه زمان خيار ملكيت هست طلق هم هست؛ منتها لرزان است اين دارد مال مردم را تصرف مي‌كند، همين كلمه بگويد آقا مال من را پس بده كافي است ديگر همين يك جمله را كه بگويد فسخ است او حق دارد معامله را فسخ كند. اگر با قول گفته پس بده، بعد برود و بگيرد مال خودش را دارد می گيرد. اما چيزي نگفته، چيزي نگفته دارد مال مردم را تصرف مي‌كند بعد ممكن است ما بگوييم آن كراهت دروني فسخ است؛ حالا آن خريدار نمي‌داند ولي اين مال خودش را دارد مي‌گيرد اين عيب ندارد. اما اگر نگفتيم كراهت دروني فسخ است نه تنها خريدار نمي‌داند او هم مصحح ندارد. اگر گفتيم همين خود تصرف مصداق فسخ است و شارع مقدس او را امضا كرده آن‌وقت اين توجيه عقلي بايد مشكل را حل كند كه اين شخصي كه دارد تصرف مي‌كند دارد مال مردم را تصرف مي‌كند؛ آن‌گاه آن برهان عقلي مي‌تواند راه‌گشا باشد كه آن شارع مقدس كه مالك مطلق همه امور است وقتي فرمود: اين تصرف فسخ است؛ يعني من مي‌گويم «آناً ما»ي قبل از تصرف، اين معامله منحل شد اين فرش برگشت به ملك فروشنده اين الآن دارد در مال خودش تصرف مي‌كند. طلاق رجعي اين كار را كرده. در طلاق رجعي مگر اين زن را كه طلاق داد اين زن مگر نامحرم نيست؟ مگر نگاه به نامحرم حرام نيست؟ اين يك وقت مي‌گويد «رجعت» بعد نگاه مي‌كند، يك وقت با نگاه رجوع حاصل مي‌شود اين يعني چه؟ يعني «آناً ما»ي قبل از نگاه اين زن برگشت همسر او شد آن‌وقت اين دارد همسر خودش را نگاه مي‌كند يك راه‌حلي بايد باشد. اگر عقل در اصول جايگاه خودش را باز مي‌كرد دست فقيه در اين‌گونه از موارد بازتر بود. الآن ما بايد يا كاشفيت را بپذيريم و برهان اقامه بكنيم يا اگر مي‌گوييم اين فسخ است و كاشفي در كار نيست خود آن محذور عقلي را حل كنيم.

مرحوم علامه در تذكره يك راهي را از بعضي از فقها ذكر كرده كه كسي نيت نماز كرده مي‌خواهد اين نماز را بشكند نماز ديگر را شروع بكند يك «تكبيرة الاحرام» مي‌گويد مي‌گويند اين «تكبيرة الاحرام» را که گفتي، آن چون ركن است آن نماز قبلي‌تان را باطل كرده؛ ولي نماز بعدي‌تان شروع نشده، صحيح نمي‌شود شما مي‌خواهيد با يك كار، قبلي را باطل بكنيد بعدي را هم تصحيح كنيد؛ مثل اينكه كسي فرش فروخته به ديگري، بعد يك مشتري بهتري آمد اين مي‌گويد «بعت»، با اين «بعت» آن بيع قبلي را منحل مي‌كند آن بيع بعدي را مي‌بندد حالا ببينيم اين راه مثل راه‌هاي قبلي رفتني است يا نه.

«والحمد لله رب العالمين»