درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

مسئله پنجم از فصل پنجم درباره فسخ فعلي است.

مسئله اول اين بود كه خيار حق است نه حكم.

مسئله دوم اين بود كه خيار چون حق است قابل انتقال است و به ورثه مي‌رسد.

مسئله سوم اين بود كه وارث اگر يكي باشد حكمش روشن است و اگر متعدد باشد چهار وجه است و وجه دوم منتخب است که با ادله آن گذشت.

مسئله چهارم اين بود كه اگر خيار را براي اجنبي قرار بدهد حكمش چيست؟ که اين هم گذشت،

مسئله پنجم آن است كه فسخ آيا با فعل حاصل مي‌شود يا نه؟ بحث از فسخ در احكام خيار براي آن است كه احكام خيار عهده‌دار بيان آثار خيار از قبيل ثبوت و سقوط است، موارد سقوط خيار بايد در مبحث احكام خيار ذكر بشود؛ ولي چون مسئله خيار حيوان و بعضي از خيارات ديگر كه به وسيله نص ثابت شد در همان نصوص آمده است كه اگر «ذوالخيار» تصرف كرد اين تصرف كاشف از رضا است و خيار ساقط مي‌شود، بخشي از مسقطات خيار در مبحث خيارات ذكر شده وگرنه بحث از مسقط خيار بايد در مبحث احكام خيار بيايد، نه در مبحث خود خيار و در بحث ديروز روشن شد كه سقوط خيار گاهي به انقضاء أمد او است گاهي به اسقاط «ذي حق» است گاهي به اعمال خيار است.

اعمال خيار هم دو شعبه دارد: يا «بالتصرف» است كه كاشف از رضاي به معامله است يا «بالفسخ» است كه معامله را منحل مي‌كند. اگر كسي خيار را اعمال بكند يا «بالتصرف» يا «بالفسخ»، خيار ساقط مي‌شود. پس سقوط خيار گاهي به انقضاء أمد او است، گاهي به اسقاط «ذي الخيار» است، گاهي عمل به فعل است. فعل اين «ذوالخيار» گاهی در «منقول اليه» تصرف مي‌كند اين فعل كاشف از رضا است و معامله را لازم مي‌كند، گاهي در «منقول عنه» تصرف مي‌كند كاشف از كراهت معامله است و معامله را فسخ مي‌كند. تصرف در «منقول اليه» كه خيار را ساقط مي‌كند به استناد صحيح علي‌بن‌رئاب[1] در مبحث خود خيارات گذشت؛ اما تصرف در «منقول عنه» كه به نام فسخ است و خيار را ساقط مي‌كند در مبحث احكام خيار آمد. مطلب ديگري كه طرح شد اين بود كه فعل مانند قول همان‌طوري كه در مسئله گزارش و خبر سهم تعيين كننده دارد در مسئله انشا و ايجاد هم به شرح ايضاً [همچنين]؛ انسان گاهي با فعل خبر مي‌دهد گاهي با فعل انشا مي‌كند اين قيام و قعود در موقع رأي گيري از همين قبيل است اين دست بالابردن‌ها در موقع رأي‌گيري همين قبيل است آنكه دستش پايين است؛ يعني من انشا كردم عدم موافقت را، انشا كردم مخالفت را، آنكه دستش بالا است؛ يعني من موافقت را انشا كردم اينها كه اِخبار نيست. پس گاهي انسان با اشاره دست گزارش مي‌دهد، كسي از آدم سؤال مي‌كند كه فلان كس آمد اشاره مي‌كند بله؛ يعني آمد يا با سر اشاره مي‌كند يا گاهي سؤال مي‌كنند فلان كس آمد انسان با دست اشاره مي‌كند نيامد، با فعل مي‌شود گزارش داد با فعل مي‌شود انشا كرد.

عمده آن است كه تصرف در «منقول عنه» كه فسخ است آيا مثل تصرف در «منقول اليه» كه امضا است يكسان است يا فرق مي‌كند؟ اگر تصرف در «منقول عنه» مثل تصرف در «منقول اليه» «من جميع الجهات» يكسان بود «كما ادعاه بعضٌ»؛ ديگر مي‌گفتيم بحث در فسخ فعلي همان بحث در امضاي فعلي است كه در مبحث خيارات گذشت؛ اما بين اينها خيلي فرق است.

فرق اساسي آن است كه تصرف در «منقول اليه» كه كاشف از رضا باشد خيار را ثابت مي‌كند براي اينكه تمليك و تملك با انشاي قبلي حاصل شده است؛ يعني با ايجاب و قبول مبيع مال مشتري شد ثمن هم مال بايع، تمليك و تمليك حاصل شد؛ منتها اين ملك لرزان است خياري است اگر ما احراز كرديم كه «ذوالخيار» بقائاً راضي است نه حدوثاً؛ و به لزوم اين معامله رضايت مي‌دهد همين كافي است؛ چون انشا شده، تمليك و تملك شده اما فسخ يك فرق جوهري با امضا دارد. فسخ آن است كه مبيع مال مشتري شد، ثمن مال بايع شد با تمليك الآن ما مي‌خواهيم كل اين دوتا ملك‌ها را جابجا كنيم اين ملكيت جديدي به كار مي‌آيد؛ يعني ثمن مي‌آيد ملك مشتري، مثمن برود ملك بايع، اين انشا مي‌خواهد مال مردم را كه نمي‌شود همين‌طوري مالك شد. صرف اينكه كسي راضي است كه اين عمل انجام بگيرد كه مشكل حل نمي‌كند «لأن ههنا مقامين»:

يك مقام اين است كه ما مي‌خواهيم در مال مردم تصرف بكنيم در خانه ايشان بنشينيم از غذاي ايشان استفاده بكنيم روي فرش ايشان نماز بخوانيم اين يك مقام، يك وقت مي‌خواهيم فرششان را تملك كنيم اين دو مقام، آن‌جا كه مي‌خواهيم روي فرششان نماز بخوانيم صرف رضايت كافي است اين «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ»[2] اين‌جا كارآيي دارد، بله آدم مي‌خواهد مال مردم را بخورد بايد او راضي باشد، روي فرش مردم نماز بخواند بايد راضي باشد، در خانه مردم بنشيند بايد راضي باشد؛ اما خواست خانه مردم را تملّك كند اين انشا مي‌خواهد. چگونه ملك كسي وارد حوزه ملك ديگري بشود؟ ما در مسئله تصرف فقط يك امر مي‌خواهيم و آن طيب نفس است «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ» همين اما در تملّك دوتا عنصر اساسي مي‌خواهيم: يكي طيب نفس يكي تجارت، تجارت انشا است فرمود: ﴿لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾[3] تجارت يك عنصر است رضايت عنصر ديگر، تجارت انشا است، ايجاب است، قبول است مگر مي‌شود همين‌طوري مال مردم را تملك كرد. اگر كسي كالايي را به عقد خياري فروخت اين كالا ديگر ملك طلق مشتري است حالا بخواهد او را تملّك كند و ثمن را تمليك كند صرف اينكه راضي است كه ثمن ملك مشتري بشود و راضي است كه مثمن برگردد به ملك او، صرف رضا كه توان آن را ندارد كه تمليك و تملّك را تأمين كند بايد تجارت باشد، بايد انشا باشد. پس يك فرق جوهري بين فسخ و امضا است.

در مسئله امضا همان روايت علي‌بن‌رئاب كه دارد اين تصرف كاشف از رضا است؛ چون تمليك و تملّك صورت گرفته همه شئون حاصل است فقط در مقام بقا اين شخص بايد به لزوم معامله راضي باشد حالا كه رضايت تأمين شد روايت اين را تأمين كرد. اما در مسئله فسخ يك فرق جوهري است انسان مي‌خواهد مال مردم را مالك بشود با چه معيار بايد مال مردم را مالك بشود؟

پرسش: اينجا چون بيع، بيع خياری هست هنوز ملکيت طلق حاصل نشده.

پاسخ: ملكيت طلق حاصل شده؛ منتها ملكيت لازم نيست. چه عقد چه بيع در اينها عقد لرزان است؛ يعني جايز است لازم نيست ولي ملك، ملك طلق است اگر كسي بخواهد فرشي را كه به ديگري فروخت ملك طلق اوست اينكه نه وقف است نه رهن هيچ چي، ملك طلق است.

پرسش: ؟پاسخ: می‌خواهد مال مردم را مالك بشود، ديگر مال مردم را كه نمي‌شود با رضايت و كراهت مالك شد؛ بله اگر خواست در خانه مردم برود و نماز بخواند و تصرف بكند و مهمان مردم بشود بله رضايت كافي است؛ اما خواست مال مردم را تملّك كند اين انشا مي‌خواهد. اگر كسي كالايي را به ديگري فروخته اين مثمن ملك طلق خريدار شد منتها عقد لازم نيست جايز است. بنابراين اين انشا مي‌خواهد؛ لذا فرق جوهري است بين مسئله فسخ و مسئله امضا اگر در مسئله امضا صحيح علي‌بن‌رئاب آمده گفته اين تصرف كاشف از رضا است مشكل حل مي‌شود يا مي‌شود حل كرد اما در مسئله فسخ انسان تصرف كرده در «منقول عليه» ما هم مي‌گوييم اين تصرف كاشف از كراهت است كاشف از كراهت باشد! رضايت و كراهت مملّك نيستند آنچه كه مملّك است انشا است. بنابراين اگر كسي بگويد خود تصرف در «منقول عنه» اين تعبداً فسخ است دليل مي‌خواهد كه نداريم. اگر بگويد چون كاشف از كراهت است فسخ است برفرض كاشف از كراهت باشد انشا مي‌خواهد رضايت غير از انشا است اين دو، پس حتماً ما براي اينكه تصرف در «منقول عنه» را فسخ فعلي بدانيم مثل فسخ قولي، ما اين را قبول كرديم كه از فعل برمي‌آيد آنچه را كه از قول برمي‌آيد به دليل اينكه ما بيع معاطاتي هم داريم. بيع معاطاتي عقد فعلي است در برابر بيع قولي كه عقد قولي است، نه اينكه بيع معاطاتي در برابر بيع عقدي باشد هردو عقد است؛ منتها يكي عقد فعلي يكي عقد قولي. اگر به اين صورت درآمد؛ پس تعبداً نمي‌شود گفت تصرف در «منقول عنه» فسخ است اين يك، آن‌جايي هم كه كاشف از كراهت دروني است كافي نيست اين دو؛ زيرا كراهت و رضايت در مسئله تصرف دخيل‌اند، نه در مسئله تملّك. اگر ما مي‌دانيم كه اين شخص راضي نيست كه روي فرش او نماز بخوانيم جايز نيست. اگر مي‌دانيم راضي است تصرف بكنيم جايز است. كراهت و رضايت براي تصرف كافي است اما براي تملّك كافي نيست بايد انشا بشود حالا يا انشاي با عوض يا انشاي بي‌عوض يا به صورت بيع و اجاره يا به صورت هبه و امثال ذلك.

پرسش: همان به لحاظ عرفی و هم به لحاظ عقلی می‌گويند اجازه به منزله علت مبقيه هست و فسخ به منزله علت محدثه هست.

پاسخ: اما «الفسخ ما هو؟» الآن ما داريم بحث مي‌كنيم، نه «الفعل»، وقتي فسخ كرد بله. يك وقتي مي‌گويد «فسخت» وقتي گفت «فسخت» اين كار «عجزت» را مي‌كند در طرف مقابل؛ اما الآن ما داريم بحث مي‌كنيم «الفسخ ما هو؟» به چه چيزی حاصل مي‌شود؟ پس با قول حاصل مي‌شود يقيناً، با فعل تعبداً حاصل نمي‌شود يك، با فعل كاشف از كراهت حاصل نمي‌شود اين دو، با فعلي كه مصداق عقلايي باشد از يك طرف و مورد امضاي صاحب شريعت باشد از طرف ديگر با اين فعل فسخ حاصل مي‌شود؛ مثلاً گوسفندي را فروخته با بيع خياري كه خيار داشت بعد آمده اين گوسفند را ذبح كرده براي مصارف عمومي يا خصوصي، عرف مي‌گويد اين فعل فسخ فعلي است و شارع مقدس هم اين‌گونه از افعال را ممكن است امضا بكند. يا بايد «لدي العقلاء» اين فعل فسخ باشد يك، و مورد امضاي صاحب شريعت باشد اين دو، اين مي‌شود فسخ فعلي؛ يا نه انشا بكند اگر انشا كرد با اين فعل، يقيناً فسخ حاصل مي‌شود منتها انشا را از چه راهي ما كشف بكنيم؟ همان‌طوري كه امضاي صاحب شريعت را ما بايد كشف بكنيم انشا را هم ما بايد كشف بكنيم. بعضي از امورند كه اصلاً براي اين كار وضع شدند «بعت» معنايش معلوم است «اشتريت» معنايش معلوم است «انكحت» معنايش معلوم است؛ اما ما يك فعلي نداريم كه اين وضع شده باشد كه به منزله صيغه باشد براي «فسخت» يك كاري است كرده؛ لذا ما اين كارها را بايد به اقسام گوناگون تقسيم بكنيم و ببينيم در مقام احراز، در مقام اثبات، كدام يك از اين افعال نشان آن است كه اين آقا فسخ كرده اگر يك اماره عقلايي بود مي‌شود حجت اثبات مي‌خواهد. بنابراين فسخ فعلي جايي است كه يك فعل «لدي العقلاء» علامت فسخ باشد يك، چون فعل عقلا «بما انه» فعل عقلا حجت نيست اگر سيره شرعيه متشرعه بود كشف از رضا مي‌كرد، اما چون فعل عقلا است حتماً امضا مي‌خواهد بگوييم اين فعل چون در مرئاي صاحب شريعت (عليهم السلام) و آنها ديدند و رد نكردند؛ پس اين فعل مي‌تواند فسخ فعلي باشد.

پرسش: ؟پاسخ: الآن همين را بحث مي‌كنيم كه چطور تصرف در «منقول عنه» مي‌تواند فسخ باشد. پس آن دوتا وضع كه تعبداً فسخ باشد دليلي نداريم، بگوييم «كالاجازه» است برهان مي‌خواهد مگر اين دو صورت؛ يكي اينكه اين «لدي العقلاء» فسخ فعلي باشد از يك سو و مورد امضاي صاحب شريعت باشد از سوي ديگر، بله اين مي‌شود فسخ فعلي؛ يا نه خود همين علايمي هست، شواهدي هست كه آن شخص با اين فعل فسخ را انشا كرده است و اين هم ثابت مي‌شود. اما حالا ما از چه راه بفهميم؟ حالا براي اينكه از چه راه مي‌توانيم بفهميم بايد اين تصرفات «ذوالخيار» را به دو قسم تقسيم بكنيم. يك تصرفي كرده ما از چه راه بفهميم كه اين شخص فسخ كرده يا نه يا قصد فسخ داشت؟ اگر شواهدي داشتيم قرائن حاليه و مقاليه داشتيم بله مطلوب ثابت است. فعل هم كه مانند لفظ براي اين كار وضع نشده، الفاظ براي معاني خاص وضع شدند، براي صيغه نكاح الفاظي داريم، براي صيغه بيع الفاظی داريم؛ اما براي فسخ كه افعالي وضع نشد كه مثلاً اين فعل براي فسخ وضع شده باشد كه اگر كسي اين فعل را انجام داد؛ يعني معامله را فسخ كرد اينچنين چيزي كه ما نداريم. اگر فعل مثل لفظ نيست وضع خاص ندارد كه مثلاً يك فعلي براي فسخ وضع شده باشد اين شخص يك كاري كرده ما از كجا بفهميم اين فسخ است؟ فرض كنيد به محكمه هم رفتند. بزرگان فقهي فعل را به دو قسم تقسيم كردند: يك فعل عيني و خارجي، يك فعل اعتباري. فعل عيني و خارجي؛ مثل اينكه زميني كه فروخته حالا رفته براي او آب و برق و تلفن و گاز آورده يا چاه احداث كرده يا خط‌كشي كرده تا ساختمان بسازد، زميني را كه فروخته اين تصرفاتش در آن مي‌كند. فعل اعتباري اين است كه كاري به زمين خارجي و تصرف خارجي ندارد، زميني كه به زيد فروخته الآن دارد به عمرو فروخته يكي «بعت» به عمرو گفته.

تصرف دو قسم است: يك تصرف خارجي يك تصرف اعتباري؛ آن‌جا كه تصرف خارجي است حداقل چهار وجه محتمل است اينكه زمين را فروخته الآن دوباره رفته آب و برق و تلفن گرفته دارد بازسازي مي‌كند تسطيح مي‌كند احتمال اين است كه اين فسخ كرده و دارد براي خودش اين كار را انجام مي‌دهد، احتمال اينكه اين از طرف مالك اجازه دارد كه براي مالك، چون دوست اوست برود انجام بدهد، احتمال سوم اين است كه اين از افرادي است كه بالأخره هم مي‌فروشد هم غصب مي‌كند تصرف غاصبانه دارد مي‌كند، احتمال چهارم اين است كه يادش رفته كه فروخته خيال كرده نفروخته دارد براي ملك خودش آب و برق و تلفن تهيه مي‌كند ممكن است محتملاتي هم باشد؛ ولي ما با اين چهار احتمال از كجا احراز بكنيم كه اين آقا فسخ كرده؟ احتمال اول تقويت مي‌شود كه اگر يك عاقلي فعلي را انجام مي‌دهد و قرينه حالي يا مقالي نيست كه اين فعل را از طرف كسي يا براي كسي دارد انجام مي‌دهد، ظاهرش اين است كه براي خودش دارد انجام مي‌دهد؛ پس احتمال اول با اين تقويت مي‌شود. احتمال دوم كه براي غير باشد اين با بيان تقويت احتمال اول، احتمال دوم از بين مي‌رود؛ براي اينكه اگر يك كسي كالايي را به ديگري فروخته و قرينه‌اي در كار نيست شواهدي در كار نيست، هرگونه دخل و تصرفي دارد مي‌كند معلوم مي‌شود براي خودش مي‌كند نه براي ديگري. احتمال سوم منتفي است؛ براي اينكه «اصالة الصحه» حمل فعل مسلم بر حلال، اين است كه اين غاصبانه نيست كار حرامي انجام نمي‌دهد. احتمال چهارم منتفي است براي اينكه «اصالة عدم الغفله» «اصالة عدم السهو» اصالت به معناي ظهور جزء اصول عقلايي رايج و دارج است.

بنابراين فعل عقلايي اين شخص روي سهو و نسيان نيست يك، روي غصب و معصيت نيست دو، براي غير نيست سه، براي خودش هست چهار كه اين احتمال اول بود؛ پس معلوم مي‌شود دارد فسخ مي‌كند. مستحضريد اينها كه اماره نيست اين‌گونه از اصول عقلايي آن‌قدر قدرت داشته باشد كه همه اين جوانب را ثابت بكند آن انشاي متني را هم براي ما احراز كند از او برنمي‌آيد؛ بله اگر روايتي بود، دليلي بود، نصي بود؛ اما وقتي كه صرف اين اصول عقلايي هست اين اصول عقلايي آن‌قدر قدرت ندارد كه عنوان فسخ را ثابت كند ما فسخ مي‌خواهيم كه با اين خيار ساقط بشود و كالا برگردد؛ يعني مال مردم ملك او بشود و مال او بشود مال مردم؛ اين فسخ كار عقد را مي‌كند در جهت منفي اين معامله را دارد به هم مي‌زند. ممكن است گفته بشود كه در اثر تراكم اين اصول چهارگانه، يك مظنه قوي پيدا مي‌شود كه اين شخص فسخ كرده در اثر خفاي واسطه كه در برخي از اصول مطرح است يا اين، يا از انضمام اين اصول، آن احتمال عدم فسخ «كان لم يكن» مي‌شود ما مطمئن مي‌شويم كه فسخ كرده است. اگر نتوانيم «ذاك او ذلك» را اثبات بكنيم به صرف اعتماد اين اصول عقلايي احراز فسخ مشكل است. ما در قسم ثبوتي مشكلي نداريم فسخ گفته شد با دو امر حاصل مي‌شود. اگر فعلي «لدي العقلاء» مصداق فسخ بود يك، و همين فعل مورد امضاي صاحب شريعت بود دو، با اين فعل فسخ حاصل مي‌شود بله.

پرسش: اگر اماريت اينها را بپذيريم مستوفات عقلی آن ثابت می‌شود.

پاسخ: اينها اماره نيست، «اصالة الصحه» اين است كه اماره نيست «اصالة عدم الغفله» «عدم الظهور» اينها اماره نيستند؛ اگر اماره نبودند نمي‌شود به لوازم اينها منتقل شد. مي‌ماند مطلب دوم اگر ما احراز كرديم كه اين شخص فسخ را با اين فعل انشا كرد بله ثابت مي‌شود. اما اگر شك كرديم كه آيا او درصدد انشاي فسخ است به فعل يا نه، با اين اصول مشكل است؛ مگر اينكه از انضمام اين اصول آن‌قدر احتمال ضعيف بشود كه ما طمأنينه عقلايي پيدا كنيم كه اين آقا فسخ كرده، بله اين طمأنينه حجت مي‌شود. «هذا تمام كلام» در آن مقام اول؛ يعني تصرف خارجي. اما تصرف اعتباري بنگاه‌داري زمين را فروخته به ديگري و به زيد؛ الآن همان زمين را فروخته به عمرو اين فعل خارجي نيست اين فعل اعتباري است اين ‌كار معصيت هم نيست؛ زيرا تصرف در مال مردم هم نيست اين «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيب نَفْسهُ» اين تصرف در مال مردم نيست اين يك لغلغه لساني است كه براي حرف لغوي كرده؛ لذا در بيع فضولي آن بايع فضول معصيت نكرده اگر معاطاتي در كار نباشد اخذ و اعطايي در كار نباشد، مال مردم را فروخته، اين نظير غيبت و دروغ نيست كه معصيت باشد يك كار خلافي است لغلغه لساني است كار لغوي كرده؛ نعم اگر يك آثاري بر اين مترتب باشد حرف ديگر است وگرنه صرف اينكه فرش كسي را زيد بفروشد بگويد «بعتك هذا الفرش» اين معصيت نكرده، يك كار لغوي انجام داد. اگر تصرف اعتباري باشد، نه تصرف حقيقي؛ مسئله «اصالة الصحه» و امثال ذلك در آن نيست؛ براي اينكه اين معصيت نيست تا ما حمل بر صحت بكنيم، چه اينكه در آن احتمالات چهارگانه، مسئله فضولي مطرح نبود؛ ولي اين‌جا احتمال فضوليت هست كه ما با «اصل الاصاله» مي‌خواهيم ثابت كنيم؛ ولي اين هم كه بعضي از بزرگان فرمودند آن‌جا فضولي مطرح نيست اين سخن هم ناتمام است آن‌جا هم فضولي مطرح است؛ چون فضولي همان‌طوري كه در بيع قولي مطرح است در بيع فعلي هم مطرح است. اين كساني كه كالا را مي‌گيرند و با بيع معاطاتي كالاي مسروقه را مي‌فروشند اين بيع معاطاتي است تصرف خارجي است در مال مردم پس فضولي در در تصرف خارجي هم هست اين‌طور نيست كه در تصرف خارجي ما فضولي نداشته باشيم در تصرف خارجي فضولي هم داريم.

غرض اين است كه اين حرام نيست اگر كسي بگويد «بعت» از نور كسي، از حرارت كسي؛ غرض اين است كه اين تصرف در مال مردم نيست.

بنابراين اگر كسي بگويد فرق تصرف عيني با تصرف خارجي دوچيز است: يكي اينكه در آن‌جا فضوليت نيست در اين‌جا فضوليت هست، ديگر اين فرق فارق نيست براي اينكه آن‌جا هم فضوليت راه دارد. يكي اينكه آن‌جا «اصالة الصحه» مطرح است اين‌جا «اصالة الصحه» مطرح نيست اين درست است؛ براي اينكه اين‌جا احتمال حرمت ما نمي‌دهيم، صرف اينكه كسي بگويد مال مردم را بگويد «بعت» كه حرام نيست.

اما مسئله فضوليت را كه فارق دوم بود بين مسئله تصرف اعتباري و تصرف حقيقي كه تصرف خارجي فضوليت‌بردار نيست ولي تصرف اعتباري فضوليت‌بردار است، اين فرق ناتمام است. پس در مقام ثبوت مشكلي نيست؛ يعني تصرف در «منقول عنه» تعبداً فسخ نيست يك، و ادعاي اجماع اينكه فرق بين تصرف در «منقول عنه» در تصرف در «منقول اليه» نيست همان‌طوري كه تصرف در «منقول اليه» امضا است و تصرف در «منقول عنه» فسخ است اين اجماع هم ثابت نشده دو، صرف كشف از در تملّك رضا كافي نيست گرچه كافي است در مسئله تصرف، اينها كه رد شد دو عنصر مي‌ماند: يكي اينكه اگر فعلي «لدي العقلاء» مصداق فسخ بود و مورد امضاي صاحب شريعت بود فسخ با آن حاصل می‌شود اين ثبوتاً مشكل ندارد اثباتش مربوط به شواهد خارجي است. دوم اينكه اگر فعلي که با آن فعل آن شخص فسخ را انشا كرد اين هم فسخ ثابت مي‌شود، ثبوتاً اشكالي ندارد، احرازش به شواهد خاصه برمي‌گردد. اگر كسي خواست با اين اصول احراز كند كارش مشكل است، اگر برخي از قراين او را تأييد كرد به طوري كه طمأنينه عقلايي پيدا شد اين فسخ ثابت مي‌شود.

«والحمد لله رب العالمين»