< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله جوادی

91/11/24

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: خیارات

پنجمين بخش از بخش‌هاي پنج‌گانه قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[1] حكم شرط فاسد بود كه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ دو وجه و دو قول بود و مختار اين بود كه مفسد عقد نيست، هم مقتضي صحت بيان شد و هم مانع صحت مفقود بود و گذشت. قائلان به اينكه شرط فاسد مفسد عقدند به وجوهي استدلال كردند كه بعضي از آنها طبق قاعده بود و بعضي از آنها طبق روايات. آنچه طبق قاعده بود اين بود كه چون شرط قسطي از ثمن را به خود اختصاص مي‌دهد، وقتي فاسد باشد آن قسط برمي‌گردد و چون معلوم نيست چه مقداري از ثمن در برابر اين شرط فاسد است و چه مقدار در برابر كالاي صحيح و سالم؛ لذا ثمن مجهول است و با جهل به عوض معامله باطل است. اين استدلال پاسخ داده شد كه شرط قسطي از ثمن را ندارد و تفصيلش گذشت.

دليل دوم اينها اين بود كه طبق قاعده‌اي كه مشروط به انتفاع شرط منتفي است و مقيد به انتفاع قيد منتفي است، چون اين بيع مشروط است به شرط فاسد و مقيّد است به قيد فاسد، اين قيد و اين شرط حاصل نيست؛ پس مشروط و مقيد هم به زوال اين شرط و قيد زائل خواهد شد كه اين هم پاسخش داده شد.

دليل سوم روايات خاصي بود كه به آن استدلال كردند؛ اولين روايت، روايت «عَبْدِ الْمَلِكِ بْنِ عُتْبَةَ»[2] بود كه بحثش گذشت، دومين روايت «حسين‌بن‌منذر»[3] بود و سومي روايت روايت «علي‌بن‌جعفر»[4] بود. خود اين روايت‌ها خوانده شده و تقرير استدلال آنها بازگو شد. خود از اين روايات پاسخ داده شد؛ ولي پاسخ مرحوم شيخ مطرح شد. مرحوم شيخ دو وجه پاسخ دادند كه هيچ‌كدام از اين دو وجه تام نبود و نيست.

وجه اول كه ايشان پاسخ دادند گفتند كه اين بيع دوم كه باطل است براي اينكه رضاي معاملي در او نيست؛ زيرا در ضمن بيع اول شرط كردند كه حتماً بايد به من بفروشي؛ يعني خريدار دوباره اين كالا را به فروشنده بفروشد. پس هم خريدار مجبور است كه بفروشد و هم فروشنده اول مجبور است كه بخرد، چون اجبار در كار است و رضاي معاملي حاصل نيست اين معامله باطل است. پاسخ داده شد كه شما در صحت معامله يا رضا را شرط مي‌دانيد يا اكراه را مانع صحت مي‌دانيد، يكي از اين دو امر است؛ چه طيب نفس و رضاي نفس را شرط صحت بدانيد اين‌جا رضا حاصل است و چه اكراه را مانع صحت بدانيد اين‌جا مانعي در كار نيست، بحث تفصيلي‌اش در نوبت ديروز گذشت.

وجه دوم پاسخ مرحوم شيخ اين است كه اين پاسخ تا حدودي پاسخ خوبي است و اين تنبّه به تحرير اصل مسئله است. الآن دو نكته بايد روشن شود يكي اينكه فرمايش ايشان چيست؟ و اينكه بازگشت اين به تنبه به اصل مسئله است؛ يعني وقتي كسي وارد مسئله مي‌شود و صورت مسئله را خوب تحرير نكند، هم در استدلال ممكن است گرفتار لغزش شود هم در پاسخ. به هر تقدير، جواب دوم مرحوم شيخ اين است: بيع اول كه باطل است، در روايت «حسين‌بن‌منذر» اين شرط بود در روايت «علي‌بن‌جعفر» اين مطلب مطرح بود كه حضرت فرمود: اگر شرط نكنند عيب ندارد و اگر شرط كنند مفهومش اين است كه عيب دارد. در كلام سائل تعبير به «بأس» بود تعبير به «يحلُّ» بود و مفهومش اين بود كه اگر شرط كنند «بأس» هست. چرا اگر شرط بكنند بأس هست؟ مرحوم شيخ مي‌فرمايد: ما قبول داريم كه با اين شرط معامله فاسد مي‌شود، اما نه براي اينكه اين شرط فاسد است و فساد اين باعث فساد معامله مي‌شود؛ بلكه براي آن است كه با خود اين شرط معامله محقق نمي‌شود.

بيان ذلك اين است كه مرحوم علامه در تذكره آن طوري كه يكي از شرايط هشت يا ده‌گانه شرط صحت شرط ذكر شد كه كدام شرط صحيح است و كدام شرط صحيح نيست يكي از هشت يا ده شرط مسئله اين است كه مستلزم دور نباشد شرطي كه مستلزم دور است، اين شرط فاسد است. بعد مرحوم علامه در تذكره مثال زدند؛ مثل اينكه در خلال بيع، بايع به مشتري بگويد من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما به من بفروشي.[5] فروختن بايع مشروط است كه مشتري بفروشد، فروش مشتري متوقف است بر آنكه او بخرد و مالك شود و بفروشد، هنوز مشتري مالك نشده شما از او تعهد مي‌گيريد كه اين كالا را به من بفروش؟ شرطي كه بايع مي‌كند و مشتري مي‌گويد من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما همين كالا را به من بفروشيد، اين دور است ـ فرمايش علامه در تذكره است ـ چنين شرطي باطل است «للدور». همين معنا را مرحوم شهيد(رضوان الله عليه) مبرهن كرده است كه جد متمشيّ نمي‌شود؛ يعني اگر كسي عاقل هشيار باشد و بخواهد شرط بكند كه من اين را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما همين را به من بفروشيد، او هنوز مالك نشد تا به شما بفروشد، اين تقريب مرحوم شهيد بود كه قائل بود كه جد متمشيّ نمي‌شود.[6] ‌برخي هم به اجماع تمسك كردند و گفتند چنين معامله‌اي اجماعاً باطل است. اينكه مرحوم شيخ در مكاسب دارد «الدور كما ذكره العلّامة أو لعدم قصد البيع كما ذكره الشهيد قدّس سرّه أو لغير ذلك»[7] اين «غير ذلك» اشاره به وجه سومي است كه بعضي‌ها به اجماع تمسك كردند، اين معامله از اين جهت باطل است؛ چون اين مستلزم دور است و چون مستلزم دور بود معامله باطل است و ما هم قبول داريم كه چنين شرطي باعث فساد هست، اما نه اينكه فساد اين شرط باعث فساد معامله باشد؛ چنين شرطي نمي‌گذارد معامله محقق شود، نه اينكه معامله محقق شده را اين شرط فاسد مي‌كند. فساد اين شرط باعث فساد عقد نيست؛ بلكه فساد اين شرط باعث عدم انعقاد عقد است و موجب آن است كه عقدي منعقد نمي‌شود. اين را مرحوم شيخ به عنوان پاسخ دوم از روايت «حسين‌بن‌منذر» و «علي‌بن‌جعفر» دادند. اين سخن ناصواب است؛ براي اينكه در همان آن شرطي كه از مرحوم علامه ذكر شد كه مستلزم دور است يا عدم تمشي قصد، آن‌جا بيان شد كه اين كلاً خارج از محل بحث است. بحث درباره اينكه شرط فاسد مفسد عقد است يا نه، در اين حوزه است كه عقد منعقد شد، جد بايع و مشتري منعقد شد و اين شرط «بوجوده» مانع انعقاد عقد نيست يك، «بفساده» مانع انعقاد عقد نيست دو؛ بلكه «بفساده» موجب فساد عقد منعقد است، محل بحث اين است. اصل آن مسئله را ما قبول نداشتيم كه اين مستلزم دور است يا عدم تمشي قصد است، چرا؟ براي اينكه اين كسي كه شرط مي‌كند كه من اين كالا را به شما مي‌فروشم به شرط اينكه شما به من بفروشيد؛ يعني اين شرط در ظرف مالكيت مشتري است، نه هم‌اكنون به من بفروشي، يك چنين شرطي كه عاقل مطرح نمي‌كند كه بگويد همين الآن كه من دارم به شما مي‌فروشم و هنوز شما «قبلت» نگفته بگويي «بعت»، اين را كه نمي‌گويند، شرطي كه مطرح است اين است كه در ضمن عقد شرط كنند كه شما بعد از اينكه مالك شدي به من بفروش. حديث «حسين‌بن‌منذر» همين را مي‌گويد حديث «علي‌بن‌جعفر» همين را مي‌گويد اينها عقلاي قوم بودند جدّشان متمشي شد و بازارشان هم همين بود حالا آمدند از وجود مبارك حضرت سؤال مي‌كنند كه كسي «عينه» مي‌خواهد «عينه» را همان‌طور كه در روايات قبلي تفسير شد اين است: كسي مي‌خواهد پنج تومان پول به كسي بدهد و بعد از دو ماه ده تومان بگيرد؛ اگر اين به عنوان قرض باشد ربا است و محرم، از راه احتيال و حيله‌گري به «عينه» پناهنده مي‌شوند و «عينه» هم معنايش همين بود كه كالايي را نسيه كسي به ديگري بفروشد به ده درهم، همين كالا را از او نقداً بخرد پنج درهم. پس پنج درهم داد، ده درهم بعد از دو ماه مي‌گيرد اين همان اثر ربا را دارد؛ منتها به صورت «عينه». در اين‌گونه از موارد جدّشان متمشي مي‌شود هم بايع قصد فروش دارد هم مشتري قصد خريد دارد اين از آن باب نيست. پس دوتا اشكال هست؛ يكي در خود آن مسئله كه مرحوم علامه فرمود، آن‌جا گفته شد كه فرمايش علامه تام نيست فرمايش شهيد تام نيست. اين بيع‌هايي كه مطرح مي‌كنند مال بعد از ظرف عقد است وگرنه هنوز اين ايجاب و قبول تمام نشده و مشتري قبول نكرده بگويد «بعت» اينچنين شرطي قابل طرح نيست.

پرسش: ..؟پاسخ: آخر ايشان مي‌فرمايد: اين شرط باطل است، چون دور است. دور است بايد تصور شود ؛ يعني بايع و مشتري عاقل، بايع مي‌گويد «بعت» به اين شرطي كه شما قبل از اينكه بگويي «قبلت»، به من بگويي «بعت» اين را مي‌خواهد بگويد يا بعد از اينكه خريدي و گفتي «قبلت» به من بگويي «بعت»؟ آن را مي‌خواهد بگويد.

پرسش: ..؟پاسخ: نه شرط می‌كنند بعد از اينكه گفتي «قبلت» و مالك شدي در رتبه متأخر به ما بفروشي. در متن عقد اين‌چنين شرط مي‌كنند كه وقتي مالك شدي ـ «عينه» همين است ـ «عينه» كه براي فرار از ربا بود همين بود كه كسي كالايي را نسيه به ديگري مي‌فروشد به ده درهم و بعد از همين شخص اين كالا را نقداً مي‌خرد به پنج درهم، در حقيقت پنج درهم داد الآن، ده درهم مي‌گيرد يك ماه بعد، اين همان اثر تلخ ربا را دارد به صورت دوتا خريد و فروش؛ نه اينكه بايع بگويد من كه گفتم «بعت»، شما قبل از اينكه بگويي «قبلت» و مالك شوي به من بگويي «بعت»، اينكه «عينه» نيست.

پرسش: ..؟پاسخ: نه ديگر چنين شرطي چون مال بعد از ملكيت است نظير شرط سقوط خيار مجلس بعد از ثبوت اينكه شرط خيار سقوط مجلس مي‌كنند معنايش اين نيست كه اين بيع خيار مجلس نياورد كه خلاف كتاب و سنت شود؛ بلكه معنايش اين است كه بعد از اينكه بيع مستقر شد و خيار مجلس آمد، خيار مجلس آمده ساقط می‌شود. بنابراين در آن‌جا گفته شد كه اين شرط اصلاً مطرح نيست و بر فرض هم چنين شرطي باشد اين شرط «بوجوده» مانع انعقاد عقد است يا «بفساده» مانع انعقاد عقد است و خارج از بحث است.

تحرير صورت مسئله حرف اول را مي‌زند كه ما چه را مي‌خواهيم بگوييم. تحرير محل بحث و تحرير صورت مسئله براي همين است كه انسان در موقع استدلال كردن موفق است، در موقع پاسخ دادن موفق است. خلاصه فرمايش مرحوم شيخ اين است كه شما خارج از بحث حرف مي‌زنيد، چرا؟ براي اينكه ما گفتيم؛ يک، شرط فاسدي كه «بوجوده» مانع انعقاد عقد است محل بحث نيست. دو، شرط فاسدي كه «بوجوده» مانع صحت عقد است محل بحث نيست. سه، آنكه محل است اين است كه عقدي است منعقد، يك شرط فاسدي در ضمن او مطرح شد آيا اين شرط فاسد، مفسد عقد منعقد است يا نه؟ اين شرطي كه شما مطرح كرديد كه دور است اصلاً «بوجوده» مانع انعقاد عقد است؛ چون مانع انعقاد عقد است كه اصلاً از بحث بيرون است و بحث ما در اين است كه شرط فاسد مفسد عقد است؛ يعني در «كان» ناقصه بحث مي‌كنيم؛ يعني عقدي كه منعقد شد آيا به وسيله اين شرط فاسد مي‌شود يا نه؟ بنابراين فرمايش مرحوم شيخ اين بود كه اين دور است و قبلاً گذشت كه اين سخن مرحوم علامه در اين قسمت ناتمام است. فرمايش دومشان تام است كه اين خارج از بحث است. بحث ما در شرط فاسدي است كه عقد منعقد شد، آيا اين شرط فاسد سرايت مي‌كند و عقد منعقد را فاسد مي‌كند يا نه؟ اما اگر شرطي نگذارد عقد منعقد شود اين از بحث بيرون است. پس قائلان به بطلان هم به قاعده تمسك كردند هم به روايت و هم قواعدشان گذشت و ابطال شد و هم رواياتشان گذشت و ابطال شد. قائلان به صحت گذشته از آن عمومات اولي به بعضي از روايات هم استدلال كردند.

پرسش: ..؟پاسخ: اصلاً استدلال به اين تام نيست، چرا؟ براي اينكه در روايت «حسين‌بن‌منذر» اين است كه اگر شرط نكنند، خب اگر شرط نكنند «يحلُّ» به چه برمي‌گردد؟ به بيع اول برمي‌گردد يا به بيع دوم برمي‌گردد؟ اين «بأس» به كدام برمي‌گردد؟ گفته شد كه منظور از اين «بأس»، «بأس» وضعي است نه «بأس» غير وضعي. ما كه گفتيم رضايت سرجايش محفوظ است، اين دليلي ندارد كه خود اين روايت بتواند آن عمومات را تخصيص بزند يا حمل بر كراهت مي‌شود يا حمل بر حضاضه مي‌شود و مانند آن. هيچ وجهي ندارد كه ما بگوييم اين معامله‌اي كه همه اركان را واجد است باطل شود. هنوز روايات متمم اين مانده، اين را هم بخوانيم ـ به خواست خدا ـ تا ثابت شود كه ـ چون روايت بارز هم بنا شد بخوانيم ـ اگر شرطي فاسد بود باعث فساد عقد نمي‌شود. حالا دوتا روايت را مرحوم شيخ[8] اين‌جا ذكر مي‌كنند؛ يكي مربوط به كتاب نكاح است؛ در كتاب نكاح آن‌جا اين شرط را مطرح كردند. روايت جميل‌بن‌دراج؛ وسائل جلد 21 صفحه 300 روايت سوم باب چهلم. اين روايت را مرحوم كليني(رضوان الله عليه)[9] «بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِسْمَاعِيلَ الْمِيثَمِيِّ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ وَ عَلِيِّ بْنِ حَدِيدٍ جَمِيعاً عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ» مشكلي كه اين روايت دارد از اين به بعد است كه اين مرسله است «عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحَدِهِمَا (عليهم السلام) فِي الرَّجُلِ يَشْتَرِي الْجَارِيَةَ وَ يَشْتَرِطُ لِأَهْلِهَا أَنْ لَا يَبِيعَ وَ لَا يَهَبَ وَ لَا يُورِثَ» اگر «لا يورَث» خوانده نشود، از حضرت سؤال مي‌كند ـ آن روزي كه متأسفانه بازار برده‌فروشي رايج بود اين سؤال را مي‌كنند ـ حالا اين در كالاهاي ديگرهم هست اينها تمثيل است تعيين كه نيست اين اختصاصي به برده ندارد، يك كالايي را. يك كالايي را مي‌خرد و اين مشتري به اهل اين كالا؛ يعني فروشنده شرط مي‌كند كه اين را من خودم نگه مي‌دارم «وَ يَشْتَرِطُ لِأَهْلِهَا أَنْ لَا يَبِيعَ» اين را ديگر به ديگري نمي‌فروشم خودم نگه مي‌دارم «وَ لَا يَهَبَ» اين را به ديگري هبه نمي‌كنم خودم نگه مي‌دارم؛ يعني مثلاً اين نسخه خطي را كه از شما خريدم مال كتابخانه خودم است شما خاطر جمع باشيد دست دلال‌ها نمي‌افتد يا اين ميراث فرهنگي كه من از شما مي‌خرم خاطر جمع باشيد خودم نگه مي‌دارم و به ديگري نمي‌فروشم و به دست دلال‌ها نمي‌دهم و از كشور خارج نمي‌كنم، يك چنين غرض عقلايي داشته باشد. «وَ يَشْتَرِطُ لِأَهْلِهَا أَنْ لَا يَبِيعَ» يك، «وَ لَا يَهَبَ» دو، «وَ لَا يُورِثَ»، اين را مي‌گذارم به عنوان شخصيت حقوقي متعلق به كتابخانه بماند و نمي‌گذارم كه به دست ورثه من برسد، اين سؤال. حضرت فرمود: «يَفِي بِذَلِكَ إِذَا شَرَطَ لَهُمْ» اگر خريدار يك همچنين شرطي كرد اين شرط «لازم الوفا» است «إِلَّا الْمِيرَاثَ» ميراث در اختيار شما نيست خريدار تا زنده است مالك خودش است مي‌تواند نفروشد مي‌تواند بيع نكند؛ اما بعد از مرگ او مال به ورثه منتقل مي‌شود. پس نسبت به شرط عدم ايراث، اين شرط خلاف شرع است. پس اين شرط خلاف شرع است و اين شرط فاسد است، معامله صحيح است آن دوتا شرط هم صحيح است.

پيام «مرسله جميل» اين است كه شرط فاسد فقط خودش را از صحنه خارج مي‌كند؛ نه منافي صحت عقد است نه منافي ساير شرايط مطروح در ضمن آن عقد؛ زيرا عقد خريد و فروش اين كالا مشروط بود به سه شرط كه دو شرطش حلال بود شرط سومش خلاف بود؛ شرط كرد كه به ديگري نفروشد شرط كرد كه به ديگري نبخشد شرط كرد كه به ورثه هم ارث ندهد؛ اين به ورثه ارث ندهد خلاف كتاب و سنت است و اين شرط در ضمن عقد است و فاسد است و هيچ كاره. نه بيع را فاسد كرده، نه شرايط ديگر را فاسد كرده، پس شرط فاسد مفسد عقد نيست. «قَالَ (عليه السلام) يَفِي بِذَلِكَ إِذَا شَرَطَ لَهُمْ إِلَّا الْمِيرَاثَ. قَالَ مُحَمَّدٌ قُلْتُ لِجَمِيلٍ فَرَجُلٌ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا الْمُقَامَ فِي بَلَدِهَا» اين روايت يك ذيلي دارد مربوط كه اگر كسي در هنگام ازدواج شرط كرده كه همسرش از آن شهر خارج نشود يا جاي ديگر نبرد حكمش چيست؟ كه مربوط به بحث نكاح است كه مربوط به بحث ما نيست.

شاهد مسئله اين است كه اين شرط سوم كه مسئله ايراث باشد خلاف كتاب و سنت است و باطل است، اين شرط باطل بيع را باطل نكرده، آن شرائط ديگر را هم باطل نكرده. روايت‌هاي ديگر هم هست كه باز ممكن است كه مطرح شود. اما در همين باب روايت جداگانه‌اي است كه آن خيلي ارتباطي به مسئله ما ندارد. همين روايت را در جريان شرط عدم بيع و اينها ذكر مي‌كنند كه آن مربوط به ما نيست. وسائل، جلد هجدهم، صفحه شانزده، باب شش از ابواب خيار، حديث سوم «عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (عليه السلام) عَنِ الشَّرْطِ فِي الْإِمَاءِ لَا تُبَاعُ وَ لَا تُوهَبُ قَالَ: يَجُوزُ ذَلِكَ غَيْرَ الْمِيرَاثِ فَإِنَّهَا تُورَثُ لِأَنَّ كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ الْكِتَابَ بَاطِلٌ» اين روايت سوم مضمونش حق است اما ارتباطي به مسئله ما ندارد. در اين روايت ابن سنان مي‌گويد از وجود مبارك امام صادق(سلام الله عليه) در خريد و فروش سؤال كردم؛ كسي كالايي را مي‌خرد شرط مي‌كند كه به ديگري نفروشد و شرط مي‌كند كه به ديگري نبخشد. حضرت فرمود: اين شرط‌ها درست است؛ اما اگر شرط كرد كه به ورثه ارث ندهد اين شرط خلاف است و كل شرطي كه خلاف كتاب و سنت باشد باطل است. اين در مسئله شروط گذشت كه يكي از شرايط هشت يا ده‌گانه صحت شرط اين است كه مخالف كتاب و سنت نباشد، اين روايت حق است مربوط به آن مسئله است و به باب ما ارتباط ندارد چون درباره شرط ضمن عقد نيست.

بنابراين، اين روايت كه «صفوان» نقل كرده از «ابن سنان»، از آن جهت كه مربوط به شرط در ضمن عقد نيست تا بگوييم اين شرط فاسد عقد را فاسد مي‌كند يا نه؟ از اين بحث خارج است؛ لكن آن روايت مربوط به ما است و شاهد خوبي هم هست كه شرط فاسد است اما مفسد عقد نيست. برخي از رواياتي هم هست كه باز مرحوم شيخ نقل كرده و ديگران هم به آن اشاره كردند که اين روايات مؤيّد آن عمومات و آن قواعد اصلي است كه قائل است و مي‌گويد كه اصل عقد، صحيح است و شرائط صحيحي كه در ضمن او هست صحيح است و شرط فاسد، نه اصل عقد را فاسد مي‌كند نه شرائط ضمن عقد را. حالا نظر ديگري را كه مربوط به حديث «حسين‌بن‌منذر» باشد يا حديث «علي‌بن‌جعفر» باشد در خلال بحث آينده ـ به خواست خدا ـ حل مي‌شود.

«والحمد لله رب العالمين»


[1] . تهذيب‌ الاحکام، ج7، ص371.
[2] . وسائل الشيعة، ج‌18، ص95.
[3] . وسائل الشيعة، ج‌18، ص41ـ42.
[4] . وسائل الشيعة، ج‌18، ص42.
[5] . تذکرة الفقهاء (ط - جديد)، ج‌10، ص251.
[6] . الروضة البهية (ط - جديد)، ج‌3، ص516.
[7] . مکاسب (انصاری، ط- جديد)، ج‌6، ص98.
[8] . مکاسب (انصاری، ط- جديد)، ج‌6، ص99.
[9] . الکافی(ط- اسلامی)، ج5، ص353.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo