درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

پنجمين بخش از بخش‌هاي پنج‌گانه قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[1] اين است كه آيا شرط فاسد، مفسد عقد است يا نه؟ و احكام شرط فاسد را بيان مي‌كند. سرّ اينكه آيا درباره شرط فاسد اين مسئله مطرح است كه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه، اين است كه اين بزرگان قبلي بسياري از اينها نظر شريفشان اين بود كه شرط وقتي نافذ است كه در ضمن عقد باشد. شرط ابتدايي را نافذ نمي‌دانستند؛ چون شرط ابتدايي را نافذ نمي‌دانستند اين مسئله مطرح است كه چون شرط در ضمن عقد است، اگر صحيح باشد كه «واجب‌الوفاء»ست و تركش هم خيار تخلف شرط مي‌آورد و آن مسائل هفت‌گانه بخش چهارم را گذراندند و اگر فاسد باشد هيچ‌كدام از آن احكام هفت‌گانه را ندارد؛ يعني وجوب وفا ندارد، خيار نمي‌آورد، اجبار صبغه حقوقي ندارد و تقسيط ثمن نيست و مانند آن. اما آيا باعث فساد عقد مي‌شود يا نه؟

سرّ تحرير مسئله همان مبناي پيشينيان بود كه فكر مي‌كردند كه شرط آن است كه در ضمن عقد باشد. حالا اگر اين شرط صحيح بود آن مسائل هفت‌گانه را به همراه دارد كه در بخش چهارم گذشت و اگر شرط فاسد بود اين مسائلي كه در بخش پنجم مطرح است به همراه دارد. اما اگر شرط ابتدايي بود «كما هو‌الحق»، شرط ابتدايي را نافذ دانستيم ديگر هيچ‌كدام از اين مسائل بخش چهارم مطرح نيست كه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ اين شرط در كنار عقدي واقع نشده و در دامن عقدي قرار نگرفته، شرطي است ابتدايي، چون فاسد است وفا ندارد. پس سرّ طرح بخش پنجم روي مبناي اين بزرگان است كه مي‌گفتند شرط حتماً بايد در ضمن عقد باشد.

مطلب بحث قبل گذشت اين بود كه براي اينكه معلوم شود اينكه مي‌گويند شرط فاسد مفسد عقد است، هشت يا ده شرط فاسد داريم اما شرط صحيح بيش از يك قسم نيست. چرا؟ چون در بخش دوم گذشت كه شرايط صحت شرط، هشت يا ده شرط است و شرطي صحيح است كه واجد اين شرايط «ثمانيه» يا «عشره» باشد و آن يك قسم بيشتر نيست و اگر شرطي فاقد يكي از اين هشت يا ده شرط بود فاسد است؛ قهراً ما هشت شرط فاسد يا ده شرط فاسد داريم و هر شرطي كه فاقد يكي از اين امور هشت يا ده‌گانه باشد فاسد است پس ما هشت تا شرط فاسد يا ده تا شرط فاسد داريم. اما شرط صحيح بيش از يك قسم نيست و آن اين است كه واجد جميع شرايط صحت باشد. حالا كه شرط فاسد هشت يا ده قسم است و شرط صحيح يك قسم است اين طرح كه كدام شرط محور بحث است در بخش چهارم مطرح نبود ولي در بخش پنجم مطرح است. در بخش چهارم هر شرطي «واجب‌الوفا»ست يا هر شرطي خيارآور است يا هر شرطي بعد از فسخ، فقط رد و قبول آن مطرح است و أرش مطرح نيست و مانند آن. اما شرط فاسد، چون هشت يا ده قسم است بايد بحث شود كه اينكه شما مي‌فرماييد آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؛ همه اين شرايط فاسده را در نظر داريم يا بعضي از اينها را؟ اگر بعضي از اينها را در نظر داريد آن بعض كدامند؟ لذا در تحرير محل بحث بايد روشن شود كه كدام شرط فاسد محور بحث است؟ براي تشخيص محل بحث دو تا راه وجود داشت كه يكي مهم و يكي اهم. راه مهم آن است كه وقتي انسان وارد يك مسئله شد ببيند كارشناسان آن مسئله، محققان آن مسئله، ادله‌اي كه طرفين اقامه مي‌كنند، نقض و ابرام و نقد و پاسخي كه دارند با بررسي ادله محققان و كارشناسان آن رشته مي‌تواند بفهمد كه محور بحث كجاست، اين راه مهم. اهم آن است كه خودش مجتهدانه موضوع را، محمول را و نسبت را بررسي كند و خودش بفهمد كه درباره چه بايد بحث كند. اين دومي مقدور هر وارد و كسي كه به مسئله نگاه مي‌كند نيست بهترين راه همان است كه ببيند كارشناسان اين رشته، ادله‌اي كه اقامه مي‌كنند سمت و سوي ادله كجاست، اين راه تكليف. خود ما وقتي مي‌خواهيم وارد شويم مي‌بينيم كه بحث اين است كه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ اين سؤال؛ يعني ما عقدي داريم و شرط فاسدي داريم، آيا فساد اين شرط باعث فساد عقد مي‌شود يا نه؟ وقتي ما اينها را تجزيه و تحليل مي‌كنيم مي‌بينيم كه بعضي از شرايط خارج از محل بحث‌اند چرا؟ براي اينكه آن شرطي كه به وجوده عقد را فاسد مي‌كند اين از بحث خارج است، چون محل بحث اين است كه آيا شرط فاسد، مفسد عقد است يا نه؟ يعني فساد شرط باعث فساد عقد مي‌شود يا نه؟ اما آن‌جايي كه خود شرط باعث فساد عقد باشد از بحث خارج است؛ مثل اينكه شرط كردند كه ثمن به بايع نرسد، مثمن به مشتري نرسد، نقل و انتقال نشود، اين شرط با حقيقت عقد مخالف است. عقد تمليك و تملك است و ايجاب و قبول براي تبادل مالين است. شما شرط مي‌كنيد كه اين حقيقت واقع نشود اين شرط به وجوده مانع پيدايش عقد است. عقدي در كار نيست، به وجوده مانع تحقق عقد است.

قسمت دوم اين است كه شرط به وجوده مانع صحت عقد باشد، نه مانع تحقق عقد اين هم خارج از بحث بود و آن اين است كه شرط كردند كه بخش وسيعي از منافع اين عين به شما نرسد. مالك باشيد ولي حق بهره‌برداري از فلان بخش وسيع نداشته باشيد. عقدي كه انسان نتواند از اكثر منافع كالا استفاده بكند اينكه عقد نشد. پس به وجوده مانع تحقق عقد است يا به وجوده مانع صحت عقد است.

قسم سوم شرطي است كه فاسد است و فسادش براي آن است كه بيرون از حوزه عقد واقع شده، بنا بر اينكه صحت شرط به اين باشد كه در درون عقد باشد. شرط بايد در ضمن عقد باشد؛ شرط اگر خارج از عقد بود باطل است. اين شرط فاسد چون بيرون از عقد است و ارتباطی با عقد ندارد وجهي ندارد كه فساد او باعث فساد عقد شود. پس اين شرط فاسد هم مفسد عقد نيست و خارج از بحث است. اينها مطالبي بود كه چون «بيّن‌الغي» بود گذشت. اما آنهايي كه خارج از بحث است و نيازي به تذكر يا تمليك يا تعليل دارد اين است كه بعضي از شرايطند كه فاسدند و خارج از بحث هستند؛ يعني اينكه بحث مي‌كنيم آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه، درباره اينها نيست. يكي از آنها مسئله جهالت است اگر شرطي مجهول بود و به «احد‌العوضين» برگشت؛ يعني عوضيني را كه خريد و فروش مي‌شود شرط كردند كه اين مثمن آن صفت را داشته باشد؛ منتها اين صفت مجهول است، ساخت فلان كارخانه باشد فلان كارخانه را كسي نشناخت خروجي‌اش را هم نديد محصولش را هم نمي‌بيند خبر هم ندارد، بله كساني كه در آن منطقه زندگي مي‌كنند آنها را ميدانند شرط معلومي است؛ اما در يك كشور ديگري كه او را نديدند، مشابه او را نديدند و خروجي او را نديدند يك شرط مجهول است. اين شرط به وصف «احد‌العوضين» برمي‌گردد و مجهول است. چنين شرطي در بخش پنجم واقع نمي‌شود كه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه. چرا؟ براي اينكه ما گفتيم شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؛ يعني فساد اين شرط باعث مي‌شود كه عقد فاسد شود يا نه؟ اين معناي اين جمله است. در مسئله شرط مجهول فساد شرط باعث فساد عقد نخواهد شد؛ بلكه جهالت شرط به جهالت «احد‌العوضين» سرايت مي‌كند و عوض مجهول خودش باطل است، نه اينكه فساد را از ناحيه فساد شرط گرفته باشد.

بيان ذلك اين است كه اگر «احد‌العوضين» مجهول بودند، حالا يا خود جهالت سبب تام بطلان است يا چون غرر مي‌شود «نهي النبي عَنْ بيع الْغَرَرِ» باعث بطلان اوست كه اين نهي در معاملات هم ارشاد به فساد است. اگر خود عوض ذاتاً مجهول باشد؛ مثلاً بگويد من كالايي را فروختم به فلان مقدار، اين كالا معلوم نيست که چيست. اين معامله باطل است؛ چون عوض مجهول است. يك وقت است كه شرط مجهول است و جهالت شرط سرايت مي‌كند به جهالت «احد‌العوضين»؛ چون شرط به «احد‌العوضين» برگشت، شرط وصف «احد‌العوضين» است. شرط اين است كه اين كالا خروجي فلان كارخانه باشد. اگر ما دليل داشتيم «نهي النبي عَنْ الْغَرَرِ» كه مطلق جهل و غرر و خطر را باطل كند، اين شرط فاسد است و اگر هم دليل نداشتيم بر اين اطلاق و آنچه كه علامه(رضوان الله عليه) در تذكره به عنوان مرسل نقل كرد[2] سندي نداشت و مورد اعتمادي نيست، آن غرري باطل است يا آن جهالتي مبطل هست كه به «احد‌العوضين» برگردد. اگر اين‌چنين شد و اگر ما «نهي النبي عَنْ الْغَرَرِ» نداشتيم اين شرط صحيح است؛ براي اينكه چه كسي گفته شرط مجهول باطل است؟ مطلق غرر هم كه دليل بر بطلان نيست، حالا شخص اقدام كرده. بر فرض اين شرط صحيح باشد و فاسد نباشد اين عقد فاسد است. چرا؟ براي اينكه جهالت اين شرط به جهالت عوضين سرايت كرد، چون درباره وصف عوضين است و عوض مجهول باعث بطلان آن عقد است. پس بطلان اين عقد و فساد اين عقد از راه فساد شرط نيامده، چون بر فرض كه اين شرط صحيح باشد باز اين عقد باطل است؛ زيرا جهالت اين شرط به عوض سرايت مي‌كند و عوض را مجهول مي‌كند، عوض مجهول باعث بطلان معامله است. اين از بحث خارج است ولو ما قائل بشويم به اينكه شرط فاسد مفسد نيست، چون اين فسادش را كه از ناحيه شرط نياورده ولو بگوييم شرط غرري صحيح است، اينكه فسادش را از ناحيه شرط نياورده؛ اين فسادش را از ناحيه جهالت عوض آورده و جهالت عوض منشأش جهل شرط است. نعم، اگر شرطي مجهول باشد و جهالتش به عقد سرايت نكند آن شرط مجهول چه صحيح چه باطل اين عقد صحيح است. اگر در ضمن خريد و فروش يك كالاي صنعتي شرط كردند كه فلان پارچه را هم خياطت كند و معلوم نيست که اين قباست يا اين عباست يا اين كت است يا اين پيراهن است، اين چيست؟ اين شرط مجهول است. اگر گفتيم «نهي النبي عَنْ الْغَرَرِ»[3] داريم و مقبول است، اين شرط باطل است. اگر گفتيم آنچه داريم «نَهَى رَسُولُ اللَّهِ(صلّي‌الله عليه و آله و سلّم): عَنْ بَيْعِ الْمُضْطَرِّ وَ عَنْ بَيْعِ الْغَرَرِ»[4] است نه مطلق غرر، دليل بر بطلان اين شرط نيست و اين شرط صحيح است. به هر حال چه اين شرط صحيح باشد چه شرط صحيح نباشد اين عقد صحيح است؛ براي اينكه جهالت اين به آن عقد سرايت نكرده، چون جهالت اين به او سرايت نكرده و خود اين شرط هم به «احد‌العوضين» برنمي‌گردد اين‌گونه از شرط‌ها يقيناً خارج از محل بحث است. پس اگر كسي گفت شرط فاسد مفسد عقد نيست اين‌گونه از شرايط را ديد معلوم مي‌شود او محل بحث را درست بررسی نكرده نه اينكه او مخالف در مسئله است.

پرسش: بنابراين جهل سرايت نمی‌کند به عوضين؟

پاسخ: نه عوضين مشخص هستند؛ يعني محصول صنعتي فلان كارخانه مشخص است، در بازار فراوان است، اينها هم ديدند و ثمن هم مشخص است. اگر جهل شرط بر عوضين سرايت كند؛ مثل آن قسم اول كه درباره وصف «احد‌العوضين» باشد، بله اين‌جا جهل سرايت مي‌كند و باعث بطلان عقد است براي اينكه عوضين مجهول هستند، نه براي اينكه فساد شرط باعث فساد شود؛ چون اگر ما قائل به صحت اين شرط هم باشيم باز اين عقد فاسد است. پس اگر كسي بگويد كه شرط فاسد مفسد عقد نيست و اين‌گونه از شرايط را مثال بزند يا قائل به تفصيل باشد و بگويد كه بعضي از شرايط فاسد مفسد عقد هستند و بعضي از شرايط فاسد مفسد عقد نيستند مثل اين قسم، اين در حقيقت محل بحث را گم كرده؛ چون تفصيل بايد به جايي برگردد كه همان اطلاق به همان‌جا برمي‌گردد، آنچه كه خارج از محل بحث است. آن كساني هم كه مي‌گويند شرط فاسد مفسد عقد است اين قسم را نمي‌گويند، شما كه قائل به تفصيل نيستيد شما خارج از حوزه بحث مي‌كنيد. بنابراين اگر فساد شرط باعث فساد عقد بشود اين قسمش محل بحث است، نه جهالت او باعث جهالت عوض شود كه خودش دليل بر بطلان است ولو شرط صحيح باشد اين يك قسم. قسم ديگر از شرايط فاسده كه آن هم خارج از محل بحث است اين است كه اين گرچه مخالف مقتضاي عقد نيست؛ مثل قسم اولي كه مثال زديم، كالا را خريد و فروش مي‌كنند به شرطي كه مشتري مالك نشود يا به شرطي كه فروشنده مالك ثمن نشود، اين «بيّن‌الغي» است. يا شرط مي‌كنند كه اين كالا را كه فروخت هيچ منفعتي از منافع آن را بهره‌برداري نكند اين روشن است. يك وقت است كه نه به اين وضوح و روشني نيست ولي بازگشتش به همين‌هاست و اين هم خارج از بحث است؛ مثل اينكه بگويند من اين انگور را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما اين را خمر كنيد يا اين چوب را به شما مي‌فروشم به شرط اينكه شما اين را آلت برد و باخت و ساخت نرد و شطرنج كنيد. اين شرط دو تا پيام دارد: يك پيام مثبت يك پيام منفي، پيام منفي‌اش اين است كه جميع منافعي كه شارع مقدس حلال كرده است اين را ببنديد، پيام مثبت‌اش اين است كه آن منفعتي كه شارع روي آن خط تحريم گذاشته و جلويش را بسته او را باز كنيم. اين بستن راه مشروع و باز كردن راه نامشروع معنايش اين است كه عملاً شما هيچ حق استفاده نداريد. اگر كسي انگور را فروخت به شرطي كه او به صورت خمر در بياورد يا چوبي را فروخت به شرط اينكه او اين را به صورت ابزار قمار در بياورد؛ معنايش اين است كه اين چوب منافع محلله فراواني دارد؛ اما ما در همه را بستيم، منفعت محرمه‌اي دارد كه شارع درش را بست اما ما جلويش را باز كرديم. بازگشت چنين شرطي شبيه قسم اول و قسم دوم است؛ منتها به آن وضوح نيست. آن محقق فقه شناس مي‌گويد اين هم خارج از محل بحث است. اگر گفتند شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ اين خارج از بحث است براي اينكه بازگشتش به اين است كه اصلاً بيع نباشد و هيچ كس نمي‌آيد بگويد اين شرط صحيح است و هيچ كس نمي‌آيد بگويد اين عقد صحيح است. پس اگر كسي آمده گفته شرط فاسد مفسد عقد است، در قبال كسي كه مي‌گويد شرط فاسد مفسد عقد نيست اين‌گونه از عقود يا شرايط را مثال بزنند اين خارج از بحث است. اين بازگشتش به اين است كه اين اصلاً عقدي در كار نباشد. نمونه ديگري هم دارد كه ـ به خواست خدا ـ اين نمونه‌ها را يكي پس از ديگري ذكر مي‌كنند.

مطلب مهم كه نبايد «مغفول عنه» باشد اين است كه در اصل شرط مستحضريد بعضي‌ها بر اين نظرند كه شرط فقط يك حكم تكليفي را به همراه دارد. طرح اين مباحث كه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه، مبتني است بر اينكه ما اين حرف را نزنيم كه شرط فقط حكم تكليفي را به همراه دارد، قائل باشيم به اينكه حكم وضعي را هم دارد. چرا؟ براي اينكه اگر گفتيم شرط حكم تكليفي را دارد؛ يعني وجوب وفا دارد «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»؛ يعني وفا واجب است و اگر فاسد بود وفا واجب نيست. اين وجوب و عدم وجوب از همين اين «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» درمي‌آيد؛ چون در ذيلش دارد: الا شرطي كه «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ»[5] يا «حلل حرام الله» يا «حرم حلال الله» آن را استثنا كرده اگر گفتيم مفاد قاعده «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» فقط حكم تكليفي است، معنايش اين است كه اگر شرط صحيح بود وجوب وفا دارد و اگر شرط صحيح نبود وجوب وفا ندارد؛ اين ديگر آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه اصلاً مطرح نيست. چرا؟ براي اينكه شرط نفوذي ندارد در حوزه عقد. شما اين را در وسط عقد ذكر كرديد كه وجوب وفا داشته باشد و اگر شرط، هيچ كاري غير از تكليف به همراه ندارد و نفوذي در كار نيست، تاثير و تأثر حقوقي و وضعي را به همراه ندارد جا براي فساد و افساد نيست. مرحوم شيخ اين مطلب را روي فتوايي كه مشهور بين اصحاب(رضوان الله عليهم) است اين‌جا ذكر كرده كه اگر شرط صحيح بود وجوب وفا دارد و اگر دليلي بر حرمت او نبود، وارد حوزه بعد مي‌شود و وفاي به او مستحب است «استحب الوفاء».[6]

مشهور بين فقها(رضوان الله عليهم) اين است كه وفاي به وعد مستحب است اين را حكم اخلاقي مي‌دانند. شما اگر به روايت وعد ملاحظه بفرماييد مي‌بينيد كه اين حكم فقهي است نه حكم اخلاقي. كسي وعده كرده ظاهراً اگر اقوي وجوب وفا نباشد احتياط وجوبي اين است كه وفا بكند؛ چون رواياتش نه كم هست نه ضعيف. وعده دارد بايد وفا كند. يك وقت است كه جِدّي در كار نيست، مثل اينكه به كودكش مرتب وعده مي‌دهد و منظور براي آن است كه او را از گريه كردن و از پرتوقعي به در بياورد خب اين جِدّي در كار نيست. اما يك وقت است كسي با ديگري قرار گذاشت و وعده كرد كه فلان وقت بيايد، بعد عالماً عامداً خلاف بكند؛ اين حكم اخلاقي وعد نيست. شما وعده ملاقات كرديد فلان شخص هم آمده شما هم همين‌طور مشغول صحبت خودتان هستيد اين اگر اقوي وجوب به وفاي وعد نباشد احوط وجوبي اين است. بنابراين اينكه ايشان مي‌فرمايند «استحب الوفاء» برابر همان چيزي است كه معروف بين اصحاب است وگرنه اين يك حكمي است كه بسياري از مسائل اجتماعي ما هم به همين مسائل اخلاقي وابسته است كه اگر فقه وارد زندگي شود معلوم مي‌شود كه بخشي از اخلاق هم صبغه فقهي دارد. شما وعده كرديد اين از راه دور آمده وقتش را تلف كرديد همين‌طور ببخشيد! اين روايات را شما ملاحظه بفرماييد ببينيد كه از آن وجوب درمي‌آيد يا درنمي‌آيد. به هر تقدير اگر ما گفتيم شرط فقط حكم تكليفي دارد، اين مسائل اصلاً مطرح نيست و اگر گفتيم گذشته از حكم تكليفي، حكم وضعي را همراه دارد تاثير و تأثر را به همراه دارد جاي اين مسائل هست؛ يعني جهالت او سرايت مي‌كند به جهالت عوض؛ كما در آن مورد قبلي. سلب ماليت نفوذ مي‌كند به عقد؛ كما در مثال دوم. اينكه گفتم به شرط اينكه اين چوب را ابزار قمار كنيد يا به شرط اينكه اين انگور را خمر درست كنيد، اين صبغه حقوقي و امر وضعي دارد؛ يعني در اين كار را تاثير و اثر کرده. اگر هيچ اثري براي شرط نباشد الا امر تكليفي، بله جا براي اينكه اين شرط فاسد مفسد عقد است يا نه نيست اين يك. نكته ديگر اينكه بعضي از اين امور كه ما مي‌گوييم اين شرط باعث فساد عقد است يا نه، اگر ما قائل شديم به اينكه شرط سهمي از نفوذ در عقد دارد و گفتيم شرط حكم تكليفي محض نيست اين‌گونه از شرايط كه فاسدند ولو فساد اينها به عقد سرايت نكند ولي جهالت اينها به عقد سرايت مي‌كند، اين عقد اگر نافذ باشد «يلزم من نفوذه عدم نفوذه» چرا؟ براي اينكه اگر اين هيچ نفوذي نداشته باشد و بيگانه محض باشد كه جهالت او به عقد سرايت نمي‌كند، حالا كه نافذ است و جهالت او به عقد سرايت كرد عقد را مي‌كند مجهول، وقتي عقد را مجهول كرد «نهي النبي عَنْ الْغَرَرِ» بنابر اينكه غرر جهل باشد يا خطري كه از جهل برخاسته باشد اين عقد مي‌شود فاسد و وقتي عقد فاسد شد شرط در ضمن عقد فاسد مي‌شود فاسد. پس اين‌گونه از شرايط «يلزم من نفوذه عدم نفوذه».

فتحصل اگر گفتيم شرط غير از حكم تكليفي چيزي را به همراه ندارد اين بحث‌هاي دقيق و عميق وارد نيست اگر گفتيم غير از حكم تكليفي چيز ديگري را به همراه دارد «كما هو الحق»، چون شرط صبغه حقوقي و صبغه وضعي هم دارد؛ اين‌گونه از شرط‌هاي فاسد كه با وجود خودشان و با نفوذ خودشان عقد را آلوده مي‌كنند «يلزم من نفوذه عدم نفوذه» چرا؟ براي اينكه اين شرط، چون با عقد رابطه دارد جهالت اين شرط به جهالت «احد‌العوضين» سرايت مي‌كند يك، عقد «مجهول‌العوض» باطل است دو، شرط در ضمن عقد باطل، باطل است سه؛ پس «يلزم من نفوذه عدم نفوذه». اين‌گونه از نكات را بعد از اينكه ما در مقام اول، بحث‌ها را به طور استيفا بيان كرديم و معلوم شد كه درباره چه مي‌خواهيم بحث كنيم؛ آن‌گاه در مقام ثاني يا فروعات بعدي حل مي‌شود، هنوز ما در مقام اوليم؛ يعني مي‌خواهيم بفهميم كه درباره چه داريم بحث مي‌كنيم. اينكه مي‌گوييم شرط فاسد مفسد عقد است كجا را مي‌خواهيم بگوييم كه آيا واقعاً سه قول در مسئله است؟ بعضي‌ها قائلند شرط فاسد مطلقا مفسد عقد است و بعضي قائلند كه شرط فاسد «بالقول‌المطلق» مفسد عقد نيست و بعضي هم تفصيل بين شرايط مي‌دهند يا اين بزرگواري كه تفصيل بين شرط مي‌دهد قولش از سنخ شارد و وارد است؛ يعني داخل و خارج همه را با هم مخلوط كرده. آن‌جا كه شما مي‌گوييم صحيح است خارج از بحث است آن‌جا كه شما مي‌گوييم فاسد است آن‌جا محل بحث است؛ پس شما هم اطلاقي هستيد نه تفصيلي. اينكه ايشان مي‌گويد نه اين ‌طور نيست «و الحق هو التفصيل» که بعضي از شرايط فسادش باعث فساد عقد است و بعضي از شرايط باعث فساد نيست، اگر شرط خياطت بكند آن خياطت مثلاً باطل باشد؛ مثلاً باعث فساد عقد نيست، اين را نمي‌گويد زيرا اين شرط به عقد ارتباط ندارد، فقط ظرف براي آن است. بنابراين هنوز ما در مقام اوليم؛ مقام اول اين است كه محل بحث كجاست و ما درباره چه داريم بحث مي‌كنيم؟ و اين دو نكته هم باعث دشواري حل مسئله است كه ما وقتي از مقام اول به مقام ثاني رسيديم اينها را حل كنيم که اينكه شرط بالأخره حكم وضعي دارد يا نه؟ بله حكم وضعي دارد. اگر حكم وضعي نداشت آن بزرگواري كه مي‌گويد شرط فاسد مفسد عقد نيست؛ براي اينكه فقط حكم وضعي[7] را به همراه دارد آن رأساً از بحث خارج است؛ براي اينكه حوزه بحث ما حوزه‌اي است كه شرط با عقد رابطه وضعي دارد، نه فقط رابطه تكليفي، ما شرط را آورديم در ضمن عقد كه فقط وجوب وفا داشته باشد. نه خير، شرط صبغه حقوقي دارد خيارآور است و مانند آن. بنابراين مقام اول كه خوب روشن بشود ـ به لطف الهي ـ اين نقاط كورش هم حل خواهد شد تا به مقام ثاني برسيم.

«والحمد لله رب العالمين»