درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

پنجمين مسئله از مسائل احكام شرط صحيح؛ يعني بخش چهارم از بخش‌هاي پنجگانه مبحث شروط اين است كه اگر شرط متعذر بود و خيار تخلف شرط مستقر شد و عين هم از دست «مشروطٌ عليه» خارج شد يا «بالتلف» يا «بالبيع»، عيني نيست تا «مشروطٌ له» فسخ كند و عين را بگيرد، شرطي نيست تا «مشروطٌ له» شرط را از «مشروطٌ عليه» طلب كند در اين‌جا حكم چيست؟ «عند التعذر الشرط و تلف المبيع» عين تلف شد شرط هم متعذر است.

نظم يكي از بهترين و لازم‌ترين راه تأليف، تدريس و مانند آن است. مرحوم محقق در شرايع مبحث شروط را خيلي بعد ذكر كرده است به نحوی که اصلاً ارتباطي به بحث خيارات ندارد، اين اصلاً مسئله نيست؛ بلکه قاعده فقهي است، وقتي قاعده فقهي شد اختصاصي به كتاب بيع ندارد. در كتاب اجاره همين حرف‌ها هست، در كتاب مضاربه و مزارعه و مساقات همين حرف هست، ساير عقود همين حرف هست، اين يك قاعده فقهي است نه مسئله فقهي اولاً و ارتباطي به كتاب بيع ندارد ثانياً؛ ثالثاً خود مرحوم شيخ (رضوان الله عليه) مسئله احكام خيار را قبل از اين نوشته كه در همين مبحث شروط چندجا ارجاع مي‌دهند مي‌فرمايند «و قد قدمناه و بيناه»؛ يعني مسئله شروط را بعد از مسئله احكام خيار تنظيم فرمودند. نظم طبيعي‌اش اين است كه بعد از مكاسب محرمه كتاب بيع شروع مي‌شود. كتاب بيع فصل اولش درباره عقد است و شرايط عقد، فصل دوم درباره عاقد است و شرايط عاقد، فصل سوم درباره معقود است و شرايط «معقود عليه» «كتاب البيع» تمام مي‌شود، آن وقت خيارات مطرح است، بعد از خيارات احكام خيار مطرح است. آن‌گاه در پايان مسئله شروط ممكن است مطرح كنند، مسئله نقد و نسيه و اينها جزء احكام عقود است كه جداگانه ذكر مي‌شود.

مسئله شروط بين مبحث خيارات و مبحث احكام خيار يك چيز بيگانه است. سرّ تكرار نظم براي آن است كه الآن هندسه بحث روشن بشود كه ما در كجا داريم بحث مي‌كنيم و ناخواسته اين كتاب به اين صورت تنظيم شده است.

قاعده شروط، بخش اولش اين بود كه شرط چيست؟ بخش دوم اين بود كه شرايط صحت شرط چيست؟ كه اگر فاقد اين بود مي‌شود شرط باطل، بخش سوم هم اين بود كه اقسام شرط چيست؟ بخش چهارم اينكه احكام شرط صحيح چيست؟ بخش پنجم اين است كه احكام شرط فاسد چيست؟ بخش چهارم كه احكام شرط صحيح است، چهار مسئله‌اش گذشت:

اول اينكه از نظر حكم فقهي وفاي به شرط واجب است،

دوم اينكه از نظر حكم حقوقي و قضايي رجوع به محكمه و اجبار «مشروطٌ عليه» به انجام كار جائز است،

سوم اينكه تا آن‌جايی که اجبار ممكن است رجوع به دستگاه قضا ممكن است و خيار مطرح نيست،

چهارم اينكه وقتي خيار مطرح شد آيا أرش مطرح است يا نه؟ آن‌جا ثابت شد که أرش نيست ولي تغريم مطرح است. الآن مسئله پنجم كه محل بحث است اين است؛ اگر شرط متعذر شد ديگر جا براي اينكه شخص را وادار كنند و به محكمه قضا ببرند و او را وادار بكنند كه اين شرط را انجام بدهد ممكن نيست. شرط كرده كه اين عبد را آزاد كند ولی عبد مرد، شرط كردند كه اين زمين را وقف كند ولی با رانش كوه اين زمين رفته در دره و زميني نمانده. اگر شرط متعذر شد خيار مستقر مي‌شود. شخصي كه «ذوالخيار» است مي‌خواهد خيارش را اعمال كند براي اينكه عين مال خودش را برگرداند عين هم اگر تلف شد، در اين‌جا حكمش چيست؟ برخي‌ها خواستند بگويند اين مسئله جايش اين‌جا نيست جايش در احكام خيار است؛ براي اينكه در مبحث احكام خيار بحث مي‌شود كه اگر «ذوالخيار» تصرف كرد مثلاً كاشف از رضا است و خيار ساقط مي‌شود، «من عليه‌الخيار» تصرف كرد عين را از بين برد آيا خيار ساقط مي‌شود يا نه؟ منوط است كه بگوييم متعلق خيار چيست، خيار يك حق است که متعلق مي‌خواهد. اگر متعلق خيار عقد باشد كه فسخ راه دارد اگر متعلق خيار عين باشد كه عيني در كار نيست. پس اين مسئله مربوط به احكام خيار است و خواهد آمد و اين‌جا جايش نيست تكرار است.

پاسخ شبهه اين است كه طرح اين مسئله در اين‌جا «لوجهين» است از دو منظر اين مسئله اين‌جا جا دارد: يكي اينكه اكنون كه شرط متعذر شد و شخص حق فسخ دارد و مي‌خواهد فسخ بكند عين موجود نيست چگونه به حق شرط برسد؟ آن تغريم و غرامتي كه «مشروطٌ له» از «مشروطٌ عليه» در جريان شرط طلب مي‌كند راهش چيست؟ منظر دوم و وجه دوم آن است كه در مبحث احكام خيار مي‌گويند: اگر «من عليه‌الخيار» در عين تصرف كرد و عين را از دست داد آيا خيار ساقط است يا نه؟ براي اينكه عقد را به هم بزنند يا نه؟ آيا تلف عين به عقد آسيب مي‌رساند يا نه؟ اما طرح آن مسئله در اين‌جا براي آن است كه بسياري از موارد آن شرط متعلق به اين عين است. شما شرايع كه ملاحظه مي‌فرماييد و به تبع او مرحوم صاحب جواهر[1] هم همين‌طور معنا كرده در متن شرايع[2] اين است اگر شرط كردند در بيع عبد كه اين عبد را آزاد كنند؛ حالا امروز اين مسئله موضوعي ندارد موضوع ديگرش ممكن است و آن اين است كه كالايي را فروخته به شرطي كه وقف بكند؛ حالا وقف نشد، زميني را يك كسي به ديگري فروخته، خودش لازم داشت نمي‌خواست به او بفروشد، او گفت من مي‌خواهم اين‌جا را مدرسه درست كنم، مسجد درست كنم، حسينيه درست كنم، درمانگاه درست كنم، مركز خيريه درست كنم، «دار الايتام» درست كنم، از اين حرف‌ها زد و صاحب زمين را وادار كرد به فروش، صاحب زمين هم در متن عقد بيع شرط كرده است كه من اين زمين را به شما مي‌فروشم به شرطي كه شما اين را مدرسه درست كني، به شرطي كه اين را بيمارستان درست كني، اين هم زمين را گرفته به قيمت خوب به ديگري فروخته، اين‌جا تكليف چيست؟ اين مسئله روز است.

طرح مسئله پنجم در باب شروط روي اين نكته است كه اگر شرط متعلق به عين بود و عين از دست خريدار خارج شد بايد چه كرد؟ اما آنچه كه در مبحث احكام خيار مي‌آيد اين است كه اگر در تخلف شرط «ذوالخيار» كه خيار داشت خواست فسخ بكند «من عليه‌الخيار» زمين را به ديگري فروخت، اين مي‌خواهد فسخ بكند، عقد را به هم بزند، به چه مي‌خواهد برسد؟ آيا خيار به عين تعلق مي‌گيرد؟ يا به عقد تعلق مي‌گيرد؟ و مانند آن. پس اين مسئله از دو منظر با آنچه كه در احكام خيار خواهد آمد فرق دارد و جايش اين‌جا است. تمام تلاش‌ها براي اين است كه صورت مسئله مشخص بشود از ضروري‌ترين كار براي هر پژوهش‌گر و محقق اين است كه يك مدت زيادي وقت صرف بكند كه موضوع مسئله مشخص بشود، اين از ضروري‌ترين راه تحقيق است. اگر اين تلاش‌ها را كرد كه صورت مسئله براي او محقق شد، آن وقت استدلال آسان است؛ براي اينكه اين شيء كه يك تافته بيگانه نيست كه، اگر اين شيء مشخص شد اين لوازمي دارد ملزوماتي دارد ملازماتي دارد از چند راه مي‌شود مسئله را ثابت كرد، چه اينكه اگر صورت مسئله براي كسي اشتباه بشود آن ناقدان از چند جهت مي‌توانند حمله بكنند و درست هم هست. اگر كسي مدتي وقت صرف مي‌كند كه صورت مسئله را خوب تحليل كند در استدلال هم موفق‌تر است هم كار به آساني پيش مي‌رود. پس صورت مسئله مشخص شد كه فرقش با آنچه كه در احكام خيار خواهد آمد آن چيست. حالا اگر كسي شرط كرده در اثناي عقد كه فلان كار را «مشروطٌ عليه» انجام بدهد «شرط‌الفعل» است و اگر او انجام نمي‌دهد كه راه محكمه قضا باز است اگر از انجام دادن متعذر شد؛ يعني آن شرط متعذر شد خيار مستقر مي‌شود. وقتي خيار مستقر شد اين «مشروطٌ له» مي‌خواهد فسخ كند عين خودش را بگيرد عين هم كه وجود ندارد. حالا تلف عين گاهي قبل از تعذر شرط است گاهي بعد از تعذر شرط. تلف عين گاهي تلف تكويني است كه مثلاً قضايي بود مصرف شده يا مالي بود از بين رفته حيواني بود تلف شده، يا تلف حكمي است كه اين شخص به ديگري فروخته ديگر در دست او نيست، به ديگري منتقل كرده. انتقال به ديگري گاهي به عقد لازم است «كالبيع»، گاهي به عقد جائز است؛ نظير عقودي كه در آن خيار راه داشته باشد يا حق خيار بر آن گذاشته باشند و مانند آن، در همه اين صور اين سؤال مطرح است كه اگر «ذوالخيار» فسخ كرد چكار بكند؟ برخي‌ها خواستند بگويند جا براي خيار نيست؛ براي اينكه خيار يك حق است و متعلق مي‌طلبد. ما بايد ببينيم كه دليل ما براي اثبات خيار چيست برابر آن دليل اين راه را طي كنيم - هر چه آن دليل راهنمايي كرد - دليل ما براي خيار قسمت مهم‌اش شرط ضمني بود و برخي‌ها به «لاضرر»[3] تمسك كردند مرحوم علامه در تذكره[4] به اجماع تمسك كرد كه گاهي هم مرحوم آخوند (رضوان الله عليه) به اجماع هم اشاره مي‌كند. اگر دليل خيار شرط ضمني بود اين هيچ محذوري ندارد اين دليل تام است. چرا؟ براي اينكه معناي اينكه خيار با شرط ضمني حمل مي‌شود اين است كه عقدها دو قسم‌اند بعضي يك بعدي‌اند بعضي دوبعدي؛ عقدهاي يك‌بعدي مثل عاريه كه عقد جائز است عقد لازم نيست. معير و مستعير با دادن و گرفتن يك كالا اين عقد را مي‌بندند ديگر تعهدي در كار نيست، كسي بگويد من پاي امضايم مي‌ايستم مطلقا او مشروطاً نيست؛ براي اينكه مستعير هر وقت خواست پس مي‌دهد و معير هر وقت خواست پس مي‌گيرد. من پاي امضايم مي‌ايستم و نقض نمي‌كنم در آن نيست. بيع و امثال بيع كه از عقود لازمه‌اند اينها دو بعد دارند: يكي دالان نقل و انتقال است كه تبادل ملكي است، يكي اينكه ما كه تمليك و تملك كرديم پاي امضايمان مي‌ايستيم، متعهديم كه نه پس بدهيم و نه پس بگيريم. آن وقت اينكه مي‌نويسند اگر كالايي كه فروختيم پس نمي‌گيريم اين يك حق قانوني و شرعي آنها است. براي اينكه بيع يك عقد لازمي است و اگر كسي هم كه بيع را انجام داده متعهد شده كه پس ندهد و پس نگيرد، حالا با تراضي طرفين اقاله مي‌كنند مطلب ديگر است؛ ولي كسي حق پس دادن ندارد حق پس گرفتن ندارد چون اين عقد لازمي است.

بخش دوم مرحله تسليم است که گاهي بسته است گاهي باز، گاهي مطلق است گاهي مشروط، اگر شرطي نكردند وفاي به عقد بر هر دو واجب است «بالقول المطلق»، مي‌شود واجب مطلق و پاي امضايشان هم بايد بايستند، اگر شرط كردند مي‌شود واجب مشروط. اگر بايع گفت من اين را به شما مي‌فروشم به شرطي كه ترخيص كالا و كارهاي گمركي و بندري به عهده شما باشد يا مشتري گفت من اين كالا را از شما مي‌خرم كه از كشور ديگر بياوريد اين‌جا كارهاي بندري هم انجام بدهيد، اين مي‌شود واجب مشروط. چرا؟ براي اينكه «مشروطٌ له» مي‌گويد من پاي امضاي خودم «بالقول‌المطلق» نمي‌ايستم مشروطاً مي‌ايستم اگر شما به شرط وفا كرديد من وفا مي‌كنم وگرنه من معامله را به هم مي‌زنم، اين معناي شرط است. پس شرط ضمني به دالان دوم مرتبط است نه دالان اول؛ يعني به نقل و انتقال ارتباطي ندارد به وفا كه من پاي امضايم مي‌ايستم مرتبط است. وقتي كه شرط كردند که وقتي اين شرط را انجام داديد من پاي امضايم مي‌ايستم حالا اگر از انجام شرط متعذر شد و نتوانست انجام بدهد و شرط اختياري كه نبود مطلق شرط بود وقتي كه اين انجام نشد «مشروطٌ له» حق دارد معامله را به هم بزند اگر عين موجود بود عين، نشد قيمتش را مي‌گيرد كه ضمان معاوضه نيست ضمان يد است؛ يعني وقتي كه فسخ كرد اين تعويض فسخ مي‌شود وقتي تعويض فسخ شد ضمان معاوضه به ضمان يد برمي‌گردد. معناي برگشت ضمان معاوضه به ضمان يد اين است كه تاكنون ثمن ملك مشتري بود ولي وقتي فسخ شد اين ثمن ملك طلق فروشنده است، قبلاً اين ثمن ملك بايع بود الآن ديگر ملك مشتري است به صاحب اصلي‌اش بايد برگرداند. اين به صاحب اصلي‌اش بايد برگرداند؛ يعني يد او يد ضمان است به ضمان يد. بايع كه ثمن را گرفت، تاكنون ثمن مال بايع بود الآن كه فسخ شد اين ثمن ملك طلق مشتري است بايع بايد مال مشتري را به مشتري برگرداند به ضمان يد.

پرسش: اين عين از بين رفته...؟

پاسخ: در مسئله چهارم گذشت كه مسئله غرامت است يا مسئله ضمان هست يا مسئله أرش هست؟ أرش نيست غرامتش را بايد بپردازد غرامت بايد بپردازد. اگر آن شرط غرامتش نظير ترخيص گمرك و امثال ذلك و اينها بود و اين كار را انجام نداد؛ چون متعلق به خود اين عين بود عين را هم كه معامله را فسخ كرده مي‌گويد من قبول ندارم حالا كشتي روي آب است، ديگر ترخيصي در كار نيست حق ترخيص هم ندارد. چرا؟ براي اينكه اگر اين مي‌خواست بيايد به مغازه او و به انبار او ترخيص مي‌خواست؛ حالا كه ايشان هم روي آب فسخ كرده ديگر جا براي اين كار نيست.

پرسش: ضمنی فقط اثبات خيار می‌کند.

پاسخ: بسيارخب حالا چون اثبات خيار مي‌كند اين شخص خيار دارد وقتي خيار داشت اين عقد را فسخ مي‌كند، وقتي عقد را فسخ كرد ثمن كه قبلاً مال مشتري بود الآن مي‌شود مال مشتري، مثمن كه مال بايع بود الآن مي‌شود مال بايع. وقتي فسخ شد و عقد به هم خورد مسئله تعويض و ضمان معاوضه به ضمان يد برمي‌گردد؛ يعني ثمن كه الآن در دست بايع است مال مشتري است و از اين به بعد يد او يد ضمان است به ضمان يد، مثمن كه دست مشتري است تاكنون مال او بود الآن چون فسخ كردند الآن مال بايع است و يد مشتري نسبت به اين مبيع يد ضمان است و ضمان مي‌شود ضمان يد، چون فرض در اين است كه عين تلف شد و از بين رفت بايد يا مثل را بدهد يا قيمت را، به ضمان يد نه به ضمان معاوضه. حالا يكي از فروعاتش اين است كه اگر اين عين را به ديگري فروخت و هنوز آن خريدار اين عين را دارد اين شخص؛ يعنی «مشروطٌ له» مجبور است كه آن معامله را فسخ كند آن عين را از دست ديگري بگيرد يا نه؟ آيا بين عقد لازم و عقد جائز در اين عقد دوم فرق است يا نه؟ آيا اگر فسخ كردند فسخ «من الحين» است يا «من الاصل»؟ اينها فروعات وابسته به اين نقل و انتقال عين است كه از دست خريدار اول رفته به دست خريدارهاي بعدي. الآن آن رأس بحث‌ها اين است كه اگر «من له الخيار» و «مشروطٌ له» اين معامله را فسخ كرد چون عين در دست «مشروطٌ عليه» نيست اين به چه مراجعه كند؟ شرط ضمني مي‌گويد كه تو خيار داري اگر عين موجود است عين را استرداد بكني، نشد مثل يا قيمت. اشكالي كه در بحث ديروز مطرح بود اينكه اين‌جا جا براي خيار نيست، مگر «علي بعض المباني».

سه مبنا در خيار است دو مبنا در اين‌جا راه ندارد فقط يك مبنا راه دارد. بيان اين مثلث، سه قسم بودن مباني و اينكه روي دو مبنا اين‌جا خيار راه ندارد روي يك مبنا راه دارد اين است كه خيار كه عين نيست نظير ظرف و فرش و زمين و خانه، عين نيست يك حق است، اگر عين خارجي بود نظير فرش اين ديگر متعلق نمي‌خواست خودش قائم به نفس است؛ ولي چون خيار حق است نه عين متعلق مي‌خواهد، اين خيار به چه تعلق می‌گيرد؟ اين حق به چه تعلق می‌گيرد؟ «فيه وجوهٌ ثلاثه»؛

مبناي اول وجه و يك مبنا اين است كه اين خيار به عقد تعلق مي‌گيرد.

مبناي دوم اين است كه خيار به عين تعلق مي‌گيرد.

مبناي سوم اين است كه خيار درست است كه به عقد تعلق مي‌گيرد؛ ولي عقد معبر اين خيار است نه مقر او و مستقر او؛ يعني اين خيار مي‌آيد از پل عقد مي‌گذرد تا عين را برگرداند؛ نه اينكه مي‌رود روي عقد كه بماند، عقد مقر خيار نيست معبر خيار است. اين را تعبير به استطراق كردند؛ يعني اين خيار مستطرقاً يعني «جعل العقد طريقاً» جعل شده است، خيار آمده بيايد روي پل عقد از رهگذر عقد برسد به عين، عين را برگرداند. پس اين مباني ثلاثه است. روي دو مبنا اين‌جا خيار راه ندارد. چرا؟ براي اينكه اگر خيار حقي باشد متعلق به عين وقتي عين وجود ندارد حقي نخواهد بود حق آويزان ما نداريم، حق متعلق مي‌خواهد، وقتي عين از بين رفته خياري نمي‌ماند. روي مبناي سوم هم باز وجهي ندارد؛ براي اينكه قبول داريم که خيار به عقد تعلق مي‌گيرد اما عقد مقر خيار نيست معبر خيار است يعني عقد مي‌آيد روي پل خيار از پل خيار مستقيماً مي‌رود به سراغ عين، وقتي عيني نشد، مقصدي نشد انسان پل مي‌خواهد چه كند اصلاً پل را براي چه مي‌خواهد.

بنابراين عقد وجود دارد پيمان وجود دارد ولي اين پيمان پلي است براي رسيدن به عين، وقتي عيني وجود ندارد كه از اين پل براي چه رد شود؟ پس روي دو مبنا از مباني سه‌گانه خيار جا براي خيار نيست فقط روي يك مبنا جا براي خيار هست و آن اين است كه خيار به عقد تعلق بگيرد. شما در آن دو مبنا كه از مهم‌ترين بحث‌ها همان است چه مي‌كنيد؟ پاسخش اين است كه تحقيق در مسئله اين است كه خيار به عقد تعلق مي‌گيرد نه به عين، آنكه مي‌گويد خيار به عين تعلق مي‌گيرد مشكل خودش است بايد او حل كند. مبناي ما و «ما هو الحق» اين است كه خيار حقي است متعلق به عقد اين يك، آن سومي هم حرف ما را مي‌زند نه حرف ديگري را، چرا؟ براي اينكه آن سومي كه مي‌گويد خيار حقي است متعلق به عقد و عقد معبر است منظورش اين نيست كه خيار به عين تعلق مي‌گيرد؛ منظورش اين است كه خيار به عقد تعلق مي‌گيرد براي اين هدف كه به عين برسد، نه اينكه وصول به عين در درون خيار جاسازي شده باشد كه مقوّم معناي خيار باشد اين‌طور نيست. مقوّم معناي خيار همين تعلق خيار به عقد است. فايده تعلق خيار به عقد اين است كه به عين برمي‌گردد؛ نه اين است كه رسيدن به عين در جوهره معناي خيار اخذ شده باشد. پس مبناي سوم هم نظير حرف ما را مي‌زند. مي‌ماند يك مبنا كه آن مبناي تام نيست و آن اين است كه خيار به عين تعلق بگيرد اين «علي ما هو التحقيق». و ثانياً ما اين را قبول داريم كه خيار عين نيست؛ ولي اين را قبول نداريم كه همه جا خيار حق است، بعضي از جاها خيار حكم است نه حق. بيان ذلك اين است كه يك وقت است كه طرفين در متن معامله «شرط الخيار» مي‌كنند حالا يا براي خودشان يا براي بيگانه، براي شخص ثالث، اين حق جعل شده، شرط مي‌كنند حق داشته باشند «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[5] هم اين حق را امضا كرده. اما اين تحليلي كه ما روي مسئله شرط ضمني كرديم، اثبات اينكه در اين‌جا يك حقي هست مطرح نيست. يك حكمي در اين‌جا هست نه حق، يعني چه؟ يعني در عقد بيع آن دالان اولي‌اش كه نقل و انتقال است؛ بعد از نقل و انتقال طرفين متعهدند كه پاي امضايشان بايستند، اين‌جا اگر مطلق بود لزوم درمي‌آيد، اگر مشروط بود جواز درمي‌آيد، لزوم را كه برداري - لزوم حكم است - حق جاي او نمي‌نشيند جواز جاي او مي‌نشيند اين جواز هم حكم است يعني مي‌تواني به هم بزني نه حق داري به هم بزني كه بعد از مرگ شما ورثه ارث ببرند اين جائز مي‌شود حق نيست حق دليل مي‌خواهد. شما يك وقت حق جعل مي‌كنيد براي خودتان «شرط‌الخيار» مي‌كني. بله درست است. يا مسئله غبن است اين شرط و اين خيار حق است و مانند آن، اما شما شرط كردي كه فلان كار را انجام بدهند حالا كه آن كار را انجام ندادند شما مي‌تواني به هم بزني، يعني چه؟ يعني اگر شرط نكرده بودي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[6] مي‌گفت اين عقد لازم است «بالقول المطلق» حالا كه شرط كردي مي‌گويد اين لازم مشروط است نه لازم مطلق؛ اگر «مشروطٌ عليه» به اين شرط عمل كرد اين عقد براي شما «لازم الوفا» است، اگر نكرد «جائز الوفا» است نه اينکه شما حق داري. پس وقتي لزوم رخت بربست جواز حكمي مي‌آيد وقتي جواز حكمي آمد سخن از حق نيست؛ منتها جواز به عقد برمي‌گردد نه به عين، اين عقد مي‌شود جائز؛ براي اينكه اين عقد قبلاً لازم بود الآن كه شرط كرديد جائز است. مگر اين لزوم صفت عين است؟ لزوم صفت عقد است، جواز هم صفت عقد است. اگر حق باشد جا براي مباني ديگر هست و اما اگر حكم باشد وقتي لزوم رخت بربست جواز مي‌آيد لزوم جايش كجا بود؟ جايش عقد بود نه عين، جواز هم جايش عقد است نه عين. «هذا تمام الكلام علي المختار» كه دليل خيار شرط شرط ضمني است و از اول و وسط و پايان اين سالم از نقد است.

آنهايي كه به قاعده «لاضرر»[7] تمسك كردند و گفتند: دليل خيار تخلف شرط قاعده «لاضرر» هست، ما روي آن مبنا هم بحث بكنيم ببينيم كه مشكل دارد يا نه. مستحضريد كه «لاضرر» روي فرمايش مرحوم شيخ انصاري حكمي كه منشأ ضرر است برداشته مي‌شود[8] و روي مبناي مرحوم آخوند(رضوان الله عليه) موضوعي كه منشأ ضرر است حكم او برداشته مي‌شود.[9] راه مرحوم شيخ انتخاب شده بود كه اين «اقرب الي الصواب» است که اين بحثش به اصول برمي‌گردد. اين را هم مستحضريد كه «لاضرر»[10] لسانش لسان اثبات نيست لسانش لسان نفي است. هرگز «لاضرر» چيزي را جعل نمي‌كند؛ كار «لاضرر» اين است مي‌گويد حكمي كه منشأ ضرري است اين حكم برداشته شده، جاي آن را آن قواعد و ادله اوليه پر مي‌كند، خود «لاضرر» چيزي را جعل نمي‌كند، حقي را جعل نمي‌كند. پس لزوم اين معامله عند تعذر شرط ضرري است اين لزوم برداشته شد وقتي لزوم برداشته شد جواز مي‌آيد، لزوم حكم عقد بود نه حكم عين، جواز حكم عقد است نه حكم عين. از «لاضرر» كه حق درنمي‌آيد از قاعده «لاضرر» نفي لزوم درمي‌آيد. نفي لزوم را كه شما پذيرفتيد جواز مي‌آيد جاي او و جواز مثل لزوم حكم عقد است نه حكم عين؛ پس با تلف عين ما مشكلي نداريم. اگر مسئله اجماع را شما مطرح كرديد، اجماع را مستحضريد كه از دو جهت اشكال دارد يكي در معاملات، اجماع تعبدي داشتن بسيار دشوار است، دوم اينكه در كلمات همين مجمعين، گاهي به شرط ضمني گاهي به قاعده «لاضرر» استدلال شده که اين اگر «مظنون المدرك» نباشد لااقل «محتمل المدرك» هست؛ پس اجماع تعبدي در كار نيست. البته چون اجماع دليل تعبدي است و دليل لبّي است و قدر متيقن دارد قدر متيقن‌اش را ممكن است بگوييد آن جايي است كه عين موجود باشد وقتي عين موجود نيست ما همچنين خياري نخواهيم داشت منتها هم مبنا ناتمام است هم بنا ناتمام. بر اين مبنا ممكن است كسي اشكال كند كه اگر مدرك اجماع باشد جا براي خيار نيست؛ براي اينكه قدر متيقن‌اش آن‌جايي است كه عين موجود باشد وقتي عين موجود نيست جا براي خيار نيست. اينها روي مباني آن بحث‌هايي كه اين شخص در صورتي كه عين تلف بشود خيار دارد آن شخص بدل مي‌گيرد. «لاضرر»[11] يك مشكل ديگر دارد و آن اين است كه اگر شما اين «لاضرر» را به عنوان حق بخواهيد جعل كنيد و بگوييد به عين تعلق مي‌گيرد يا مانند آن حق جعل ‌شود اين‌جا اين «مشروطٌ عليه» بيچاره از دو جهت بدهكار مي‌شود كه اين ـ به خواست خدا ـ بايد در بحث بعدی روشن بشود كه قاعده «لاضرر» قاعده امتناني است اولاً، امتنان فقط براي يك گروه خاص و يك دسته مخصوص نيست امتنان براي كافه انسان‌ها است دو، شما الآن بياييد بگوييد «مشروطٌ له» دوتا حق دارد هم از طرفي غرامت بگيرد هم از طرفي بخواهد قيمت يوميه بگيرد، آن هم به «اعلي القيم» آن را متضرر كند؛ آيا اين «لاضرر» كه قاعده امتنانيه است با اين متضرر شدن «مشروطٌ عليه» مي‌سازد يا نه؟ كه آن بايد ـ ان‌شاء‌الله ـ در بحث بعدی روشن بشود.

«والحمد لله رب العالمين»