درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

مبحث شروط همان‌طور كه ملاحظه فرموديد پنج بخش در كتاب‌هاي فقهي نظير مكاسب مرحوم شيخ (رضوان الله عليه) مطرح است بخش اول اين است كه «الشرط ما هو؟»[1] كه آيا حتماً بايد در ضمن عقد باشد يا اگر مستقل هم باشد هم شرط است؟ بخش دوم اين است كه: شرايط صحت شرط چيست؟ كه مرحوم شيخ[2] هشت الي ده شرط را مطرح كردند؛ كه اگر واجد اين‌ها نبود باطل است و اگر واجد بود صحيح است. بخش سوم اقسام شرط است كه شرط گاهي به اوصاف «احدالعوضين» برمي‌گردد گاهي به عنوان «شرط‌النتيجه» است گاهي به عنوان «شرط‌الفعل» بخش چهارم احكام شرط صحيح است.[3] بخش پنجم احكام شرط فاسد؛[4] كه آيا شرط فاسد مفسد عقد است يا نه؟ كه هنوز وارد بخش پنجم نشديم فعلاً در بخش چهارميم. بخش چهارم هم چند مسئله دارد كه دو مسئله‌اش گذشت:

مسئله اولي اين بود كه وفاي به شرط از نظر حكم تكليفي واجب است.

مسئله دوم اين بود كه از نظر حقوقي اگر «مشروطٌ عليه» به شرط عمل نكرد «مشروطٌ له» مي‌تواند به محكمه قضا مراجعه كند و او را اجبار كند و اگر كسي بگويد وقتي فسخ ممكن است، چرا به محكمه قضا مراجعه كند؟ در همان مسئله دوم پاسخ دادند كه امكان فسخ جلوي اجبار را نمي‌گيرد.

مسئله سوم كه هنوز به پايان نرسيد اين است كه با امكان اجبار جا براي فسخ نيست. سرّش هم اين بود كه حق مسلم «مشروطٌ له» به وسيله شرط حاصل شد و آن اصل فعل است در «شرط‌الفعل» نه فعل اختياري. اصل فعل را اگر «مشروطٌ له» بتواند تحويل بگيرد «امّا بالاختيار او بالاجبار»؛ يعني به رجوع محكمه قضا، پس تخلفي صورت نگرفته وقتي فعل تخلف پيدا نكرد جا براي خيار نيست و فرق بود بين «شرط‌الخيار» و خيار تخلف شرط. در «شرط‌الخيار» «مشروطٌ له» هر وقت خواست فسخ مي‌كند اما خيار تخلف شرط متوقف بر تخلف است اگر «مشروطٌ عليه» تخلف كرد «مشروطٌ له» خيار دارد اگر آن شرط «اصل‌الفعل» بود نه فعل اختياري و اين شخص «مشروطٌ عليه» اين كار را انجام نداد اين را نمي‌گويند تخلف. چرا؟ چون اصل فعل شرط شده است نه فعل اختياري. اصل فعل را با رجوع به محكمه قضا مي‌شود حاصل كرد؛ يعني اگر در خريد و فروش رسمي بايع متعهد شد كه كارهاي گمرك را، ترخيص را و كارهاي بندري را انجام بدهد، حالا انجام نمي‌دهد مشتري مي‌تواند به دستگاه قضا مراجعه كند، بايع را وادار كند كه اين كارهاي ترخيص گمرك را انجام بدهد و به دست او برسد. چرا حالا فسخ بكند؟ اصلاً حق فسخ ندارد. چرا؟ براي اينكه هنوز تخلف پيدا نشده. نعم اگر شرط فعل اختياري بايع بود بله او اکنون با اختيار اين كار را انجام نمي‌دهد. نمي‌شود هم به محكمه مراجعه كرد، پس شرط تخلف پيدا كرد «مشروطٌ له» خيار دارد. اما وقتي اصل فعل تحت الزام شرط بود اصل فعل هم دو تا فرد دارد؛ فرد اختياري و فرد اجباري، و فرد اجباري را محكمه قضا مي‌تواند انجام بدهد پس تخلف پيدا نشده، وقتي تخلف پيدا نشده جا براي خيار نيست. اين خلاصه تحقيقي بود كه مرحوم شهيد[5] فرمود، شيخ انصاری[6] فرمود، مرحوم آخوند فرمود.[7] راهي را هم كه مرحوم علامه در تذكره[8] طي كردند راه ناتمام بود و راهي را كه مرحوم آقاي سيد محمد كاظم[9] موافق با آن بود آن هم ناتمام بود.

مرحوم شيخ[10] يك راه فني در پايان اين مسئله سوم ذكر مي‌كند كه بخشي از اين در روز چهارشنبه گذشت و آن بخش پاياني‌اش مانده. آن را كه مرحوم شيخ (رضوان الله عليه) ذكر مي‌كند كه با امكان اجبار حق فسخ باشد كه حق علامه در تذكره تثبيت مي‌شود با دوتا كمبود روبرو است كه مرحوم شيخ با هر دو كمبود آگاه است و به هر دو كمبود هم اشاره مي‌كند. يكي از دو كمبودها اين است كه واقعاً شما بخواهيد فرمايش علامه را توجيه كنيد اين فسخ نيست اين اقاله است. يكي هم اينكه اين اصلاً نقض نيست و جا براي عنوان تخلف نيست لذا با «فتأمل»[11] مسئله را به پايان مي‌برد كه مرحوم آخوند مي‌فرمايد كه اين راه راه ناتمام است و «لعل الشيخ» (رضوان الله عليه) كه فرمود «فتأمل» ناظر به اين ناتمامي راه باشد.[12] خب آن راه ناتمام چيست؟ راه ناتمامي كه براي توجيه فرمايش علامه در تذكره[13] ذكر مي‌شود اين است: كه با امكان رجوع به دستگاه قضا، يعني اجبار اين «مشروطٌ له» حق فسخ داشته باشد. چرا؟ براي اينكه «مشروطٌ عليه» با عمل نكردن به شرط عقد را نقض كرده است. عقد را نه شرط را، نه اينكه ما بگوييم وقتي به شرط عمل نكرد شرط را نقض كرد خب اين مي‌شود ضرورت به «شرط‌المحمول». مثل اينكه بگوييم زيد قائم، قائم است. خب وقتي به شرط عمل نكرد معلوم مي‌شود به شرط عمل نكرده ديگر. فرمايش شيخ در توجيه اين است كه وقتي به شرط عمل نكرد عقد را نقض كرده است چون او عقد را نقض كرده است، «مشروطٌ له» مي‌تواند عقد را نقض كند؛ يعني فسخ كند. پس «حق‌الفسخ» «حق‌الخيار» با امكان رجوع به دستگاه قضا ثابت است «كما ذهب اليه الباب التذكره.» چرا او نقض كرد؟ براي اينكه اين شرط كه بيگانه از عقد نيست درخارج از عقد واقع نشده به اين عقد گره خورده، چون به اين عقد گره خورده عقد هم به او وابسته است معناي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[14] اين است كه اين عقد را با همه حواشي و جوانب شما بايد وفا كنيد. اين شخص «مشروطٌ عليه» چون خياطت را، ترخيص در گمرك را و كار بندري را متعهد شد و انجام نداد عقد را نقض كرده است. چرا عقد را نقض كرد؟ براي اينكه درست است كه اين عمل كاري به اصل عقد ندارد ولي در ضمن عقد قرار گرفت يك، ضمن هم به عنوان قضيه حينيه و ظرفيه نيست به عنوان قضيه شرطيه است دو، اگر به عنوان قضيه حينيه باشد يعني در ظرفي كه داشتند عقد مي‌كردند اين را انجام دادند. خب اين مثل اينكه در ظرف عقد يك كسي وارد شده سلام كرده اين هم جواب سلام مي‌دهد. خب جواب سلام هم يك كار واجبي است اين در ضمن اينكه دارد مي‌گويد «بعت و اشتريت» اين جواب سلام آن آقا را هم مي‌دهد اين هيچ ارتباطي با عقد ندارد كه. اين در ظرف عقد يك حرف ديگر هم زده يا در ظرف اينكه دارد «بعت و اشتريت» مي‌گويد يك بيع معاطاتي هم جاری كرده يا بعت ديگري هم به ديگري هم گفته. اين در يك زمان واقع شده اين كاري به شرط ندارد كه. اما اين شرط به عقد گره خورده؛ يعني در ضمن معامله بيع اين «مشروطٌ عليه» متعهد شده است كه كار بندري و ترخيص گمرك را به عهده بگيرد. چون به اين عقد گره خورده ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ كه وفا را واجب مي‌كند هم حوزه عوضين را «واجب‌الوفا» مي‌كند هم حوزه شرط را، پس اين شرط مي‌شود «واجب‌الوفا» به دليل ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾.

نعم اگر ما بخواهيم وجوب وفا را از خصوص «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[15] استفاده كنيم اين حق با شما است كه اين نقض عقد نيست اين نقض شرط است. اما چون اين شرط گره خورده به اين عقد و اين مجموعه جزء عقد قرار گرفت و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[16] مي‌گويد وفاي به اين عقد واجب است و اين «مشروطٌ عليه» به اين شرط عمل نكرده كارهاي ترخيص بندر و گمرك را به عهده گرفته انجام نمي‌دهد، پس اين عقد را نقض كرده. حالا كه او اين عقد را نقض كرده «مشروطٌ له» مي‌گويد من هم عقد را نقض مي‌كنم؛ كه اين تقايل شبيه‌تر است. اين را مرحوم شيخ دارند و مي‌دانند كه اين فسخ نيست «حق‌الخيار» نيست لذا تعبير به اقاله مي‌كنند و با «فتأمّل»[17] مطلب را پايان مي‌برند. لكن در بحث‌هاي علمي جا براي تعارف نيست. حرفي كه تأمل‌پذير است خب انسان از اول نبايد بگويد. چرا ما بگوييم و ديگري اشكال بكند؟ خود ما بايد بگوييم اين حرف باطل است. نه اينكه بگوييم و بعد بگوييم «فتأمل» تا در آينده صريحاً اشكال بكنند. ما بگوييم حرف صحيح نيست. چرا اين حرف صحيح نيست؟ مرحوم شيخ براي اينكه يك مقداري اين راه را هموار كند و اين توجيه را مقداري قابل قبول بكند مي‌فرمايد كه اين كار - عدم وفاي به شرط - نقض عقد هست ولي اگر احدهما ثمن را يا مثمن را تسليم نكردند اين نقض عقد نيست؛ يعني اگر بايع مثمن را نداد اين نقض عقد نيست. مشتري ثمن را نداد اين نقض عقد نيست، عقد همچنان باقي است. چرا؟ چه فرق است بين اين شرط با «احد‌العوضين»؟ مي‌فرمايد كه: عوضان دو موطن دارند شرط يك موطن دارد، چون عوضان دو موطن دارد و شرط يك موطن دارد اگر كسي «احد‌العوضين» را نداد عقد را نقض نكرد ولي اگر شرط را عمل نكرد عقد را نقض كرد. چرا اين فرمايش را مي‌كنند؟ براي اينكه مي‌فرمايند كه: اگر صرف عدم عمل به شرط نقض باشد و طرف مقابل بگويد حالا كه تو عقد را نقض كردي هم نقض مي‌كنم، پس اگر ندادن ثمن نقض باشد مشتري هم مي‌گويد تو كه مثمن را ندادي من هم ثمن را نمي‌دهم نقض ‌مي‌كنم و آن‌جا نمي‌شود. آن‌جا اگر بايع مثمن را نداد بر مشتري واجب است ثمن را بدهد حالا از سر تقاص و اينها حرف ديگر است. بالأخره ملك او است. اين ثمن كه در دست مشتري است ملك طلق بايع است. چرا بين شرط و عوض فرق است؟ چرا اگر عوض را نداد عقد را نقض نكرد ولي اگر شرط را نداد عقد را نقض كرد؟ براي اينكه عوض دو موقف دارد و شرط يك موقف.

بيان ذلك اين است كه در عوض ما يك حوزه تعويض داريم يك حوزه تسليم، در حوزه تعويض بايع اين مثمن را ملك مشتري مي‌كند، مشتري اين ثمن را ملك بايع مي‌كند، با «بعت و اشتريت» نقل و انتقال صورت گرفت تمام شد؛ يعني مثمن ملك طلق مشتري شد ثمن ملك طلق بايع اين تمام شد. حوزه تسليم اين است كه بايع اين مبيع را بدهد اگر داد معنايش اين است كه به عقد وفا كرد، اگر نداد معنايش اين است كه به عقد وفا نكرد ولي آن تعويض را نقض نكرد تعويض همچنان باقي است يعني اگر بايع مثمن را نداد عقد را نقض نكرد عقد همچنان سرجايش هست اين مثمن ملك طلق مشتري شد. اگر مشتري ثمن را نداد عقد را نقض نكرد. تسليم كه بر او واجب بود تسليم نكرد نه عقد را نقض كرد اين ثمن الآن ملك طلق بايع هست. تعويض را، عقد را نقض نكرد تسليم را عمل نكرد؛ پس اينها دو حوزه است اين‌چنين نيست كه حالا بايع اگر بايع مثمن را به مشتري نداده باشد اين مثمن ديگر از ملك مشتري خارج شده باشد كه هم‌چنان مثمن ملك مشتري است و «كذا الثمن». اما شرط خود اين فعل خارجي است ديگر دو موقف ندارد يك موقف است، اينكه تعهد كرده كارهاي بندر و گمرك و ترخيص گمرك را به عهده بگيرد التزام را كه تمليك نكرده خود اين فعل را تمليك كرده، اين فعل را هم انجام نداد. وقتي فعل را انجام نداد پس نقض حاصل شده است؛ نقض عقد به ‌لحاظ عدم عمل به شرط. پس بين شرط و عوضين فرق است عوضين دو موقِف دارند و شرط يك موقِف، لذا اگر «احد‌العوضين» داده نشد عقد نقض نشد ولي اگر به شرط عمل نشد عقد نقض شد. اين عصاره طولي مرحوم شيخ اين هم ناتمام است. چرا؟

پرسش: تعويض و تسليم يکی می‌شوند.

پاسخ: نه تعويض تمليك است تسليم دادن مال مردم به دست آنها است. بنا شد كه ما يك بيع داشته باشيم و يك عقد. يك ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[18] داريم كه آن حوزه تعويض است. يك ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[19] داريم كه حوزه تسليم است. وفا كن به عقد، يعني آنچه را كه بستي عمل بكن. يكي اينكه بيع صحيح است ما يك حوزه تعويض داريم و يك حوزه تسليم، ولي در شرط فقط يك حوزه است. لكن اين بيان تام نيست براي اينكه در شرط هم دوتا حوزه است. در شرط يك حوزه تعهد است و آن عمل خارجي وفاي به اين شرط است. در حوزه تعهد آن «مشروطٌ له» اين حق را در ذمه «مشروطٌ عليه» پيدا مي‌كند اين يك، در حوزه عمل خارجي «مشروطٌ عليه» حق صاحب حق را دارد ادا مي‌كند اين دو، پس در شرط هم دو موطن هست دو قلمرو هست دو حوزه است در عوضين هم دو حوزه است. در عوضين حوزه تعويض داريم و حوزه تسليم، در شرط هم حوزه تعهد داريم و حوزه وفا، چرا مي‌گويند اين وفا كرده به شرط؟ مگر كار ابتدائي را مي‌گويند وفا؟ اگر يك كسي يك چيزي به ديگري بخواهد بدهد مي‌گويند اين وفا كرده؟ اگر كسي شرط خياطت كرد يا شرط ترخيص گمرك كرد مي‌گويند اين به شرط وفا كرده. يعني آن تعهد سابق است اين عمل لاحق اين عمل وفاي به آن شرط است، چون وفاي به آن شرط است پس اين هم دو عقد دارد. چه فرق است بين شرط و بين عوض؟ شما گفتيد اگر عوض را نداد عقد را نقض نكرد به شرط عمل نكرد عقد را نقض كرده است. مي‌گوييم خير هيچ جا نقض نيست اگر نقض است در هر دو جا است. چرا؟ براي اينكه عوض مسبوق است به تمليك، شرط هم مسبوق است به تعهد. فرق اين است كه عوض ملك است شرط حق، همين. بين حق و ملك كه از اين جهت فرقي نيست كه، هذا اولاً و ثانياً بر فرض نقض شده باشد. بسيارخب مگر شرط خصوص فعل اختياري است؟ يعني كسي كه يك كالا را از خارج مي‌آورد اين كشتي روي آب است و تعهد مي‌كند كه كارهاي بندري و ترخيص گمرك را به عهده بگيرد يعني آن است كه هر وقت من ميل داشتم با اختيار خودم اين كار را كردم اين شرط است يا اصل عمل شرط است؟ اصل عمل شرط است. شما قبل از اسلام، بعد از اسلام، بعد از اسلام هم در حوزه مسلمين در حوزه غيرمسلمين، اين كارهاي تجاري كه انجام مي‌شود اگر به اين تعهد عمل نكند مي‌رود به محكمه قضا و حقش را مي‌گيرد. ديگر نه «مشروطٌ عليه» مي‌تواند به قاضي بگويد كه آقا من كه ميل ندارم، نه قاضي مي‌تواند به «مشروطٌ له» بگويد آقا ايشان كه با ميل خود اين كار را انجام نمي‌دهد، ميل مطرح نيست. اگر كسي تعهد كرده، متن عمل را به ديگري داده. يعني متن عمل حق مسلم ديگري است در عهده «مشروطٌ عليه» اين بايد انجام بدهد «امّا بالطوع او بالكراهه»، همين. پس نقض نيست اولاً بر فرض نقض باشد چون به اختيار خود انجام نمي‌دهد متن عمل شرط است اين عمل را دستگاه قضا انجام مي‌دهد. آن بخش پاياني را كه ديگر مرحوم آقاي سيد محمد كاظم[20] و امثال آقاي سيد محمد كاظم حتي مرحوم آقاي ايرواني هم - آقاي ايرواني[21] با تندي بخش پاياني را - مطرح مي‌كنند:

بخش پاياني اين است كه حالا اگر به دستگاه قضا مراجعه كردي دستگاه قضا يك وقت است كه كار را بايد انجام بدهد مثل اينكه كسي بدهكار است نمي‌دهد دستگاه قضا مي‌رود از از اعتبارش برمي‌دارد به طلبكار مي‌دهد. يك وقت است يك كاري است انشائي تا انشا نكند حاصل نمي‌شود نظير عتق رقبه، در جريان مال اگر كسي بدهكار بود و نداد و محكوم شد دستگاه قضا آن حاكم شرع مال اين شخص بدهكار را مي‌گيرد تحويل طلبكار مي‌دهد، اين صحيح هم هست. اما بعضي از امور است كه انشا مي‌طلبد نظير كسي که تعهد كرده عتق كند، نظير كسي که تعهد كرده اين مال را وقف كند خب مال را وقف كند تا انشا نشود تا صيغه خوانده نشده كه مال وقف نمي‌شود. تا انشا نشود كه عبد آزاد نمي‌شود. اين شخص هم بنا بود اين كار را بكند و نكرده. حالا دستگاه قضا يا حاكم شرع به تعبير مرحوم شيخ «سلطان»[22] كه ولي ممتنع است مي‌تواند از طرف «مشروطٌ عليه»، از طرف اين شخصي كه به عهدش عمل نكرده صيغه انشا بكند يا نه؟ خب بله اگر ولي ممتنع است مي‌تواند اين كار را بكند. اين تعهد كرده كه اين باغ را وقف بكند اين منزل را وقف بكند حالا وقف نمي‌كند. اين نظير دِين نيست كه اين خانه را بگيرند سند بزنند به نام زيد كه، اين انشا مي‌خواهد و اين هم بايد اين كار را بكند. به اين شخص وصي آن وصيت‌كننده گفته تو از طرف من وصي هستي كه بعد از من اين چون ثلث من است اين باغ را يا اين زمين را وقف بكني. اين وصي بايد انشا بكند، حالا نمي‌كند. ورثه به محكمه قضا مراجعه مي‌كنند مي‌گويند پدر ما وصيت كرده كه اين وصي اين زمين را، اين باغ را، اين خانه را وقف بكند. حالا وقف نمي‌كند. اين سند نيست كه دستگاه قضا به نام كسي بزند كه اين بايد صيغه وقف بخواند تا اين خانه بشود وقف فلان بيمارستان، يا فلان راه، يا فلان مسجد، يا فلان مدرسه. مي‌تواند يا نه؟ خب بله مي‌تواند. اين بخش پاياني است كه كار بخش قضا است و صبغه حقوقي هم دارد از يك نظر چه اينكه صبغه فقهي هم دارد. اين بحث فقه را فقيه بايد اداره بكند بحث قضا را قاضي بايد اجرا بكند. اين پايان بحث در مسئله سوم.

پرسش: شما فرموديد که «شرط‌الفعل» به حوزه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[23] برمی‌گردد. آيا در انشای عقد بيع شرط اجرا می‌شود يا نمی‌شود؟ اگر انشا بشود به حوزه همان عقد بيع برمی‌گردد يعنی به بحث ملکيت هم برمی‌گردد يعنی ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نيز ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[24] را هم شاملش می‌شود. چون به محض اينکه انشا شرط کرد و در ضمن عقد تحقق پيدا کرد اين شرط به ملکيت «مشروطٌ له» هم در می‌آيد.

پاسخ: به وسيله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[25] نه به وسيله ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[26] يعني در حوزه سوم قرار دارد. حوزه تعويض كاري به شرط ندارد، كاري به ثمن و مثمن دارد؛ مي‌شود ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾. حوزه تسليم كه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[27] است اين سه ضلع را شامل مي‌شود؛ يعني عوض را، معوض را، و شرط را. چرا؟ براي اينكه اين شرط گره خورده به اين عقد، وقتي گره خورده به اين عقد - به نحو قضيه حينيه كه نيست كه ظرف محض باشد - چون گره خورده پس بنابراين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مي‌گويد و عقد با همه زيرمجموعه وابسته و پيوسته و امثال ذلك وفا واجب است لذا وفاي به شرط واجب است. اگر ما بخواهيم از باب «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[28] تمسك بكنيم براي اينكه «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» شامل حالش شود و شرط هم امر ابتدائي را نمي‌گيرد بايد در ضمن عقد باشد اين را در ضمن عقد قرار دادند تا شود شرط وقتي كه شرط شد «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» شاملش مي‌شود. اين از بحث خارج است چون اين نقض عقد نشده. ولي اگر دليل ما بر وجوب وفاي به اين شرط ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[29] بود نه «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ».[30] ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[31] مي‌گويد كه آنچه در حوزه عقد است چه به عوض برگردد چه به معوض برگردد چه امر ثالث باشد كه به اينها گره خورده وفا واجب است. حالا اگر كسي به شرط عمل نكرد عقد را نقض كرده چون عقد را نقض كرده آن طرف مي‌گويد حالا كه شما عقد را نقض كردي من هم نقض مي‌كنم. اين عصاره توجيه مرحوم شيخ[32] بود البته با آن تامل‌اش معلوم مي‌شود كه نمي‌پذيرد و دوتا جواب هم داده شد يكي اينكه نقض نيست و شبيه عوضين است دوم اينكه بر فرض هم باشد «اصل‌الفعل» شرط است نه فعل اختياري. چون «اصل‌الفعل» شرط است پس نقض حاصل نشده. نعم اگر دستگاه قضايي نباشد يا رجوع به او مقدور نباشد اين نقض است.

پرسش: شايد به نحو استقلالی «شرط‌الفعل» به اصل حق برنگردد ولی به نحو غير استقلالی به ملکيت برمی‌گردد.

پاسخ: به عقد برمي‌گردد به بيع برنمي‌گردد چون نه در عوض است نه در معوض.

پرسش: آنچه که در ملک انسان نباشد چطور می‌خواهد به دستگاه قضا شکايت کند؟

پاسخ: هر چه كه بيع شده ملك آدم است نه هر چه ملك آدم باشد بيع است. شرط در ضمن عقد است ملك آدم است كاري به بيع هم ندارد، لذا وقتي كه معامله كردند اين شرط را اغماض كردند آن بيع همچنان سرجايش محفوظ است.

مسئله چهارم از مسائل مربوط به بخش چهارم اين است كه در جريان شرط اين حكم است كه اگر كسي تخلف كرد تخلف به آن معناي واقعي‌اش رخ داد مشروطٌ له خيار دارد كه معامله را فسخ كند. خيار هم حقي است متعلق به عقد نه عين، آن حق هم دوطرفي است حق امضا و حق حل كردن و رد كردن است. اما آيا حق أرش هم هست يا نه؟ آيا «مشروطٌ له» مي‌تواند بگويد من امضا مي‌كنم «مع الأرش» يا همچنين حقي ندارد؟ أرش هم معنايش اين است كه تفاوت قيمتين را مي‌سنجند يک، تفاوتشان را ارزيابي مي‌كنند دو، اين تفاوت و اين نسبت را از ثمن كسر مي‌كنند اين سه، خب آيا أرش هست يا نه؟ «فيه وجوهٌ و اقوال» سه چهار قول در مسئله است مرحوم شيخ (رضوان الله عليه)[33] اين‌طور تنظيم مي‌كند كه چند وجه است، چند قول است، قول اول و دوم و سوم و چهارم نيست ايشان فرمايشاتشان را همان‌طور مي‌ريزد. بايد جمع‌بندي كرد كه چند قول از اين فرمايش فقها (رضوان الله عليه) درمي‌آيد و منشأ اين اقوال چيست؟ قبل از هر چيزي ما بايد درباره خود أرش بحث بكنيم ببينيم أرش «علي‌القاعده» است يا «علي في الخلاف القاعده»؟ اگر أرش بر خلاف قاعده بود بايد بر مورد نص كه در خصوص خيار عيب است تمسك كرد. اگر «علي‌القاعده» بود خب در همين موارد هم هست. مي‌فرمايند كه روشنترين موردي كه أرش مي‌تواند در آن‌جا راه پيدا كند مسئله كم‌فروشي و گرانفروشي است:

در كم‌فروشي حق مسلم مشتري را بايع نداد ديگر اين بنا شد ده كيلو بدهد نه كيلو داد.

در گرانفروشي اين بنا شد ده درهم بگيرد يازده درهم گرفت. چرا در غبن مي‌گويند أرش نيست؟ چرا در كم‌فروشي مي‌گويند أرش نيست؟ براي اينكه أرش يك امر حقوقي است، اين شخص ضامن است اين يك، ضمان هم در اسلام بيش از دو قسم نيست يا ضمان يد است يا ضمان معاوضه.

ضمان يد اين است كه مال مردم را تلف بكند غصب بكند و مانند آن بر اساس «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ‌»،[34] ‌ يد، يد ضامنه است، اين شخص ضامن است بايد مال مردم را بدهد، اگر عين موجود است كه عين را مي‌دهد، اگر موجود نيست كه بدلش را مي‌دهد، اگر آن مثلي است كه مثل مي‌دهد، قيمي است كه قيمت مي‌دهد، «هذا تمام الكلام» در ضمان يد.

ضمان معاوضه اين است كه آدم يك معامله‌اي را جاری كرده يك عوضي دارد يك معوضي دارد، در برابر عوض معوض را ضامن است، در برابر معوض عوض را ضامن است و بايد بپردازد. ما بيش از اين دو قسم در اسلام ضماني نداريم. حالا اين شخصي كه گران‌فروشي كرده يا كم‌فروشي كرده؛ شخصي كه گران‌فروشي كرده چه چيزي را ضامن است؟ هيچ چيز. مال مردم را تلف كرده؟ نه، غصب كرده؟ نه، وامي گرفته نداده؟ نه، پس ضمان يد ندارد، ضمان معاوضه هم ندارد. چرا؟ براي اينكه اين قرار گذاشته كه اين كالا به يازده درهم، يازده ريال، اين هم ثمن آن هم مثمن و ثمن را گرفته مثمن را داده يا مثمن را گرفته ثمن را داده ضمان معاوضه هم نيست، بعد معلوم شد گران‌فروشي كرده خب آن شخص خريدار حق فسخ دارد و مي‌آيد مالش را مي‌گيرد اين فروشنده - اين گران‌فروش - چه چيزي را ضامن است؟ نعم يك وقت است كه اين حكومت است قانوني جعل مي‌كند كه اگر كسي گران‌فروشي كرده فلان مبلغ بايد به «بيت‌المال» بدهد اين جريمه مالي است. آن جريمه است اين چكار به امر حقوقي طرفين دارد، اين كسي كه گران‌فروشي كرده چيزي به خريدار بدهكار نيست، منتها وقتي خريدار فهميد كه مغبون شد مي‌آيد معامله را به هم مي‌زند. نعم مي‌تواند مصالحه كند، خب مصالحه يك عقدي است «الصُّلْحَ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ»[35] هميشه هم جائز است، مي‌گويد: معامله را فسخ نمي‌كنم اين «حق‌الفسخ»ي كه دارم كه مي‌توانم معامله را به هم بزنم اين را مصالحه مي‌كنم به فلان مبلغ، که اين مطلب ديگر است. حق مسلم مغبون خيار است، خيار هم حق است و صبغه مالي دارد مي‌تواند بگويد من از اين حقم صرف‌نظر مي‌كنم در برابر فلان مال، اين مصالحه است.

در مسئله غين بنابراين جا براي أرش نيست، هكذا در كم‌فروشي. در جريان كم‌فروشي؛ اگر كسي بنا بود كه ده كيلو بدهد نه كيلو داد. بسيارخب يك كيلو بدهكار است ديگر به چه دليل بدهكار است؟ به ضمان يد؟ نه به ضمان معاوضه بدهكار است. اين در حوزه تعويض قرار گذاشتند كه ده كيلو ميوه در برابر فلان مبلغ پول، اين نه كيلو داد خب يك كيلو را به ضمان معاوضه بدهكار است نه به ضمان يد، اين يك كيلو را مي‌كشد مي‌دهد ديگر. أرش براي چيست؟ أرش يعني چه؟ قبلاً هم در مسئله أرش از مرحوم محقق ثاني و ساير بزرگان نقل شده است كه اين اگر هم يك مالي بدهد يك هبه جديد است در غبن اين‌طور است در كم‌فروشي اين‌طور است اگر يك مالي بدهد يك هبه‌اي كرده مال خودش را وگرنه اين شرعاً طلبكار نيست، فقط مي‌تواند معامله را به هم بزند. خب پس أرش در خيار تخلف شرط براي چيست؟ اين ضامن چيست؟ لذا گفتند كه أرش مطرح نيست. برخي‌ها خواستند بگويند كه حالا اگر اين شرط يك عملي است كه «يبذل بازائه المال»، اصل جريانش كه چرا شرط «لا يبذل بازاء المال»؟ براي اينكه شرط كه در حوزه عوض نيست در حوزه معوض نيست قسمي از ثمن به او برنمي‌گردد چه به «احد‌العوضين» برگردد چه نظير «شرط‌الخياطه» باشد. اگر هم به «احد‌العوضين» برگردد درست است كه سبب افزايش ارزش مي‌شود، سبب زيادي قيمت مي‌شود، اما فرق است بين اينكه يك چيزي سبب زيادي ارزش بشود يك، و بخشي از ثمن در مقابل او قرار بگيرد دو، بين اين دو فرق است «كما تقدم سابقاً». يك وقت است يك كسي خانه‌اي مي‌خرد كه اين خانه بايد مثلاً چهار تا اتاق داشته باشد، يا پنج تا اتاق داشته باشد، حالا كه شرط كردند كه چهار تا اتاق داشته باشد و سه تا اتاق داشت چون اين يك اتاق جزء اين مثمن است «يبذل بازائه المال» مي‌شود مقداري از ثمن را در برابر او قرار داد اما حالا شرط كردند كه اين خانه رو به قبله باشد يا رو به آفتاب باشد و آفتاب‌گير باشد، يا اين خانه نزديك خيابان باشد، يا نزديك مسجد باشد آخر «قرب الي المسجد يا قرب الي الشارع» كه «لا يبذل بازائه المال» كه، اين باعث مي‌شود كه خانه قيمتش گران‌تر است نه مقداري از پول مال قرب است، اگر گفتند اين خانه بايد چهار تا اتاق داشته باشد براي هر اتاقي يك مقداري ثمن هست اما اگر گفتند اين خانه بايد نزديك خيابان باشد براي «قرب الي الشارع» كه كسي ثمن نمي‌دهد كه اين «قرب الي الشارع» باعث افزايش قيمت خانه است نه جزئي از ثمن در برابر او باشد. اين خانه رو به قبله باشد يا اين خانه آفتاب‌گير باشد اينها كه بخشي از ثمن در برابر اين شرايط نيست.

بنابراين شرط اگر به «احد‌العوضين» برگردد ممكن است كه «يبذل بازائه المال» بشود اما اگر به چيز ديگر برگردد نه تازه اگر هم به «احد‌العوضين» برگردد مادامي كه جزء نباشد «لا يبذل بازائه المال» پس بنابراين كل ثمن مال مثمن است اين شخص يا قبول يا نكول ديگر حق أرش ندارد كه، اگر شما در مسئله عيب مي‌بينيد آن‌جا سخن از أرش آمده «للنص و التعبد» است. اين‌جا هم اگر نص و تعبد باشد «سمعاً و طاعه».

پس بنابراين دليلي ندارد كه تخلف شرط باعث أرش باشد. اين قول كساني است كه مي‌گويند با تخلف شرط فقط خيار است بين امضا و فسخ و جا براي أرش نيست. عده ديگري فرق گذاشتند بين آن شرطي كه «يبذل بازائه المال» نظير خياطت و شرط‌هاي ديگر كه براي بحث‌هاي بعد ان‌شاء‌الله.

«والحمد لله رب العالمين»