درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

هشتمين شرط از شرائط صحت شرط اين است كه اين در ضمن عقد باشد و اگر شرط قبل از عقد مطرح شد و عقد بر آن شرط واقع شد بايد محور بحث قرار بگيرد كه آيا چنين شرطي نافذ است يا نافذ نيست. چون چند روز از اين بحث گذشت مقداري از آن فصول گذشته بايد بازگو بشود. طرح اين شرط هشتم مبني بر اين است كه شرط ابتدائي نافذ نباشد عدم نفوذ شرط ابتدائي يا براي آن است كه ارتباط شرط به عقد كه شرط در ضمن عقد قرار مي‌گيرد يا محقق موضوع است يا موجب نفوذ حكمي، يا حقيقت شرط اين است كه در ضمن عقد باشد و اگر در ضمن عقد نبود اصلاً شرط نيست يا شرط هست منتها اجماعاً خارج شد و نافذ نيست. پس ارتباط شرط به عقد يا براي تحقق موضوع است يا براي ترتب حكم، اما آن بزرگواراني كه مي‌گويند شرط ابتدائي هم نافذ است «كما هو‌الحق» مي‌گويند: ارتباط شرط به عقد نه در موضوع دخيل است نه در ترتب حكم، اگر چيزي مستقل بود آن واقعاً شرط است و نيازي به عقد ندارد و چون شرط است مشمول عموم «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[1] هست و نافذ است. پس ارتباط شرط به عقد نه در موضوع دخيل است نه در حكم.

پرسش: همان‌طور که باب نذر و عهد و اين‌ها داريم پس بايد بابی به‌نام باب شرط داشته باشيم.

پاسخ: باب شرط داريم. منتها شرط چون جزء قرارداد معاملي است در باب معاملات ذكر مي‌كنند ديگر قاعده شروط دارد.

پرسش: آنهايی که شرط را در آن‌جا ذکر می کنند شرط را به عنوان اين‌که در ضمن عقد باشد مطرح می‌کنند.

پاسخ: نه شرط عقدي، شرط معاملاتي، آن نذر و عهد و يمين اختصاصي به معاملات ندارد يك امر عبادي است قصد قربت هم شرط است. اما اين امر عبادي نيست امر معاملي است لذا در معاملات مطرح مي‌كنند قاعده شروط را هم در برابر قواعد ديگر مطرح مي‌كنند يكي از قواعد فقهي قاعده شروط است؛ منتها آن يك امر عبادي است يك امر قصد قربي در آن لازم است آن را جداگانه ذكر كردند اين چون امر عبادي نيست يك امر معاملاتي است در امر معاملات ذكر كردند. پس طرح اين شرط هشتم مبني بر آن است چون مبني بر آن است اگر كسي شرط ابتدائي را نافذ دانست نه شرط هشتم را مطرح مي‌كند نه آن شرط پنجم را كه مخالف مقتضاي عقد نباشد شرط پنجم كه گذشت اين بود كه شرط مخالف مقتضاي عقد نباشد. اصلاً شرط كاري به عقد ندارد در ضمن عقد نيست مستقل است وقتي مستقل بود و ارتباطي با عقد نداشت ديگر لازم نيست شما بگوييد شرط نبايد مخالف مقتضاي عقد باشد اما اين‌كه اين بزرگواران شرط پنجم را ذكر كردند شرط هشتم را هم ذكر مي‌كنند و مانند آن؛ براي آن است كه مي‌گويند امر ابتدائي شرط نيست يا اگر شرط باشد نافذ نيست «لفقد الموضوع او لفقد الحكم» از اين جهت آن شرط پنجم را ذكر كردند كه شرط نبايد مخالف مقتضاي عقد باشد، اين شرط هشتم را ذكر مي‌كنند كه اگر شرطي قبل از عقد واقع شد و عقد بر آن شرط واقع شد حكمش چيست اين مطلب اول.

پرسش: يعنی شرط هيچ ارتباطی مطلقا نبايد با عقد داشته باشد و التزام هم داشته باشد به عملش.

پاسخ: بله ديگر شرط ابتدائي كه نافذ است همين است الآن همه قطعنامه‌ها همين بيمه همين‌طور است

پرسش: اگر راننده‌ای نرود و ماشين‌اش را بيمه نکند و قرارداد نبندد اصلاً بيمه هيچ تعهدی نسبت به وی ندارد.

پاسخ: بله خود بيمه شرط يك قرارداد معاملي است بايد به سراغ اين قرارداد برود. خود شرط قرار معاملي است كاري با عقد ندارد نه اين‌كه شرط را انشا نكند شرط خودش يك قرار معاملي است.

پرسش: همين قرارداد عقد نيست؟

پاسخ: نه اصطلاحاً عقد نمي‌گويند اگر كسي خواست بگويد عقد است اين جزء ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[2] است ولي غرض اين است كه شرط را جزء عقد نمي‌دانند يك امر التزامي انشائي است در برابر عقد، تعهد. الآن مي‌گويند ما تعهد كرديم ما تعهد سپرديم پس طرح مسئله هشتم بر آن مبناست و اگر كسي آن مبنا را نپذيرفت نيازي به مسئله هشتم ندارد چه اينكه نيازي هم به شرط پنجم نبود.

مطلب بعدي آن است كه شرط بايد رابطه داشته باشد ارتباط به دو نحو است: يك وقت هست كه در متن عقد شرط ذكر مي‌شود مثل اين‌كه كالايي را مي‌فروشند در متن اين كالا شرط مي‌كنند كه اين كالا اين وصف را داشته باشد يا در هنگام تعهد تسليم اين فلان مطلب را شرط مي‌كنند كه اين شرط وارد بر عقد است اول «بعت و اشتريت» مطرح است در ضمن «بعت و اشتريت» شرطي را به «احد العوضين» يا به كيفيت تسليم مطرح مي‌كنند كه اين شرط واقع «عن العقد» است. اين شرط ضمن عقد است. قسم ديگر آن است كه شرط قبل از عقد واقع مي‌شود و عقد واقع بر شرط مي‌شود كه «العقد يقع علي الشرط لا العكس». در اين شرط هشتم اين معنا مطرح است كه اگر شرطي قبل از عقد بود و عقد بر آن واقع شد آيا اين شرط نافذ است يا؟ نه «بعد الفراغ» از اين‌كه شرط بايد با عقد رابطه داشته باشد چون اگر ارتباط شرط و عقد لازم نباشد اين شرط «لازم الوفا» است ديگر نيازي نيست كه با عقد رابطه داشته باشد. بعد از فراغ از اين‌كه شرط بايد با عقد رابطه داشته باشد اين رابطه دوگونه ترسيم مي‌شود يك وقت هست كه رابطه تنگاتنگ است شرط در ضمن عقد است، يك وقت رابطه به اين است كه شرط قبلاً واقع مي‌شود عقد «مبنياً علي ذلك الشرط» حادث مي‌شود آيا اين مقدار رابطه درست است يا درست نيست؟

مطلب بعدي آن بود كه شرط يك قرار معاملي است چون يك قرار معاملي است بين دو طرف هم هست سه عنصر لازم است كه احياناً عنصر دوم به عنصر اول برمي‌گردد. عنصر اول التزام است، عنصر دوم انشاست، عنصر سوم ابراز اين انشاست. اگر كسي متعهد نباشد اين شرط نيست. متعهد باشد ولي انشا نكند اين شرط نيست. انشا كرده در فضاي نفس؛ ولي ابرازي ندارد مبرزي ندارد نه مبرز قولي، نه مبرز فعلي اين شرط نيست. ابراز براي آن است كه كار به امر معاملي بايد كه مصداق يكي از عناوين باشد چون معاملات هم يك امر امضائي است عقلا هم صرف نيتها و قصدهاي دروني كه مبرز بيروني ندارد ترتيب اثر معامله نمي‌دهند؛ نعم در بحث تصرف در اموال ديگري آن صرف رضاي قبلي كافي است انشا هم لازم نيست اين «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسٍ مِنْهُ»[3] اگر كسي خواست در خانه كسي نماز بخواند، وارد منزل كسي بشود، روي فرش كسي بنشيند، در مال كسي تصرف بكند، همين كه علم دارد به رضاي صاحب مال كافي است اين «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسٍ مِنْهُ» محور حليت را طيب نفس قرار داد نه انشا و نه عقد و نه شرط، آن يك مطلب ديگر است و از حريم بحث ما بيرون است. الآن بحث ما در تصرف اموال مردم نيست بحث ما در امر تجاري است كه ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ﴾[4] داريم نه «تصرف عن الرضا». در تجارت مال بايد نقل و انتقال بشود يعني كسي كه مالك مالي نيست حالا مالك آن مال بشود و قبلاً مالك اين مال بود اين مال از ملك او خارج مي‌شود به ملك ديگري منتقل بشود يك تبادل مالي مطرح است اينجا جاي «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسٍ مِنْهُ»[5] نيست اينجا جاي ﴿لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ﴾[6] صرف رضايت كافي نيست بايد تجارت باشد تجارت هم يك امر انشائي است با ابراز. بنابراين بحث در اين نيست كسي در مال مردم تصرف بكند كه صرف رضاي صاحب مال كافي باشد بحث در اين است كه مال مردم را مالك بشود و مال خود را هم تمليك به غير بكند در چنين فضائي تجارت لازم است تجارت هم تعهدي است انشائي و مبرز مي‌طلبد. شرط هم چون يك قرار معاملي است التزام مي‌خواهد انشا مي‌خواهد و ابراز انشا را شايد بتوان به همان التزام برگرداند بايد نقل و انتقال انشا بشود با ابراز.

مطلب بعدي آن است كه ابراز گاهي با فعل است گاهي با قول؛ چه اين‌كه معاطات همين‌طور است در معاطات حالا فرق نمي‌كند معاطات در بيع باشد يا اجاره باشد يا عقد مضاربه يا سائر عقود اسلامي باشد گاهي با فعل است گاهي با قول. شرط گاهي با قول است گاهي با فعل. شرط معاطاتي داريم شرط قولي هم داريم مثل اين‌كه بيع معاطاتي داريم بيع قولي داريم هردو عقد است، نه اين‌كه بيع معاطاتي در مقابل بيع عقدي باشد. عقد گاهي با فعل بسته مي‌شود گاهي با قول عقد فعلي مثل همين معاطات عقد قولي همان «بعت و اشتريت». شرط هم دو قسم است شرط معاطاتي و شرط قولي و لفظي فرق نمي‌كند.

مطلب بعدي آن است كه چون شرط بايد با عقد رابطه داشته باشد عقد هم دو قسم است و شرط هم دو قسم؛ آيا سنخيت در اين ارتباط شرط است يا شرط نيست؟ يعني اگر عقد قولي بود شرط هم بايد قولي باشد شرط فعلي كافي نيست؟ اگر عقد فعلي بود معاطات بود شرط بايد معاطاتي باشد قولي كافي نيست؟ يا سنخيت لازم نيست؟ اگر گفتيم سنخيت لازم است در بيع قولي، شرط معاطاتي كافي نيست در بيع معاطاتي، شرط قولي كافي نيست. در بيع معاطاتي شرط معاطات، در بيع قولي شرط قولي، و اگر گفتيم نه دليلي بر اين سنخيت نيست لازم نيست اين دوال از يك سنخ باشند «كما هو‌الحق» هرچه كه انشا شده است با ابراز، اين معتبر هست خواه هردو قولي باشند خواه هردو فعلي باشند يا مختلط، يكي قولي و ديگري فعلي.

مطلب پنجم آن است كه اگر ما شرطي را قبل از عقد مطرح كرديم و انشا شد و در متن عقد هم دوباره انشا شد؛ منتها فرق انشاي «قبل العقد» با انشاي «حين العقد»، فرق در اجمال و تفصيل بود؛ يعني «قبل العقد» تعهد مطرح شد انشاء مطرح شد لفظ يا فعل گويا بود بعد حين عقد گفتند«بعت و شرطت كما قرّر» اين هم از حريم بحث خارج است. چرا؟ براي اين‌كه اين شرط در ضمن عقد است شرطي نيست كه «وقع العقد عليه» شرط در ضمن عقد است. مثل شرطي كه تفصيلاً در ضمن عقد گفته بشود. تفاوت اين قسم با آن‌جائي كه تفصيلاً گفته مي‌شود تفاوت اجمال و تفصيل است. در خود بيع هم همين‌طور است يك وقت هست اين ده‌تا جعبه است ده نوع است همه اين‌ها را بايع به مشتري نشان داد در هنگام اجراي صيغه، گاهي تفصيلاً مي‌گويد «بعتك هذا و هذا و...» گاهي مي‌گويند «بعتك هذه الاشياء» هردو درست است تفاوت در اجمال و تفصيل است چون معلوم است كه دارد چه را مي‌فروشد شرط هم گاهي تفصيلي است گاهي اجمالي. اگر در متن عقد التزام و انشا مبرز بيايد اين مي‌شود تفصيل. اگر قبل از عقد بيايد و در متن عقد اجمالاً انشا بشود با قبلي تفاوت اجمالي دارد. پس اگر كسي «قبل العقد» تعهد بكند اين را انشا بكند مبرز هم داشته باشد در متن عقد بگويد «بعت و شرطت كما قرر» اين به منزله شرط تفصيلي است اين هم از محل بحث خارج است براي اين‌كه اين شرط در ضمن عقد است، اين شرطي نيست كه «وقع العقد عليه» شرطي است كه در متن عقد آمده. پس اين پنج امر به عنوان مقدمه مطرح شد. حالا محور بحث كجا است؟ محور بحث جايي است كه بنابر اين است كه شرط با عقد بايد رابطه داشته باشد براي اين‌كه اگر رابطه نداشته باشد يا شرط نيست يا حكم شرطي ندارد. محور بحث جايي است كه قبل از عقد گفتگو مي‌شود ولي انشاء نمي‌شود يك گفتگويي است. اوصاف اين شيء را ذكر مي‌كند بدون اين‌كه انشائي در كار باشد. كاملاً خصوصيات مطرح است در حد گزارش كه اين زمين اين‌طور است خصوصياتش اين است قرب به جاده اين‌طور است همه اين خصوصيات را بازگو مي‌كند يا تعهداتي كه بايد متعهد بشود آن‌ها را بازگو مي‌كند ولي در حد گزارش نه در حد انشا. بعد روي همان تباني كه دارند، تواطؤای كه دارند، توافق طرفيني كه هست عقد را براساس نيت برهمان آن مذكور «قبل العقد» واقع مي‌كنند. پس آن شرط اصلاً انشا نشده فقط در حد گزارش بود قبل از عقد كه گزارش بود «حين العقد» كه تباني و تواطؤ بود نه انشا اين يك ارتباط گزارشي باهم دارند اما به چه دليل اين شرط نافذ باشد شرط يك قرار معاملي است قرار معاملي انشا مي‌طلبد شما كه نه قبلاً انشا كرديد نه در حين عقد انشاء كرديد نه تفصيلاً انشا شده نه اجمالاً انشا شده به چه دليل نافذ باشد. گاهي ممكن است قبل از عقد شرط به اين قرار معاملي انشا شده باشد يعني بايع انشاي تمليك به نقل و انتقال بكند ولو وصفاً يعني وصف را نقل و انتقال بدهد بنابر اين‌كه به موصوف تكيه بكند بايع هم اين را تملّك بكند انشائاً؛ لكن فاصله‌اش از عقد زياد باشد در حين عقد انشا جديدي نيايد فقط تباني باشد و تواطؤ باشد.

پرسش: عقلاً قابل قبول هست ولی عرفاً قابل قبول نيست.

پاسخ: سرّش اين است كه اين‌ها انشا مي‌كنند. قرار عقلايي و عرفي اين است كه در متن عقد انشا مي‌كنند مثل قسم اول مي‌گويند «كما قرر» نه اين است كه انشا نكنند. پس اگر در متن عقد انشائي نشده صرف انشاي قبلي باشد حالا ديروز يا پريروز رفتند در بنگاه معاملاتي يك تعهدي سپردند انشاء هم كردند بعد دو روز بعد مي‌خواهند عقد بخوانند در حين عقد هم بنابر همان قبلي مي‌گذارند اين نافذ نيست. چرا؟

پرسش: عرفاً اين را نافذ ميدانند.

پاسخ: آن نافذ مي‌دانند براي اين‌كه آن‌جا به قسم اول برمي‌گردد يعني در متن عقد انشا مي‌كنند اجمالاً مي‌گويند «كما قرر»، نه اينكه انشاء نكنند. در اين تحليلي كه الآن اشاره شد قسم دوم اين است كه انشا نشود اگر در حين شرط كه دو روز قبل بود انشاء شد و در متن عقد هم بگويند «بعت و شرطت كما قرر» اين انشاست تفاوتش با آن اجمال و تفصيل است و صحيح است «عند الكل» اما اگر انشا نكند صرف بنا باشد صرف قصد و نيت باشد قصد و نيت در تجارت كافي نيست يعني در مسئله ﴿لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً﴾[7] لازم است صرف قصد صرف رضايت اين‌ها كافي نيست آن در مسئله «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسٍ مِنْهُ»[8] بله قصد كافي است رضايت كافي است اذن فحوا هم حتي كافي است؛ يعني كسي علم دارد كه فلان رفيقش راضي است كه ايشان در اين مدت در اتاقش زندگي كند استفاده كند كافي است اما در نقل و انتقال ملكي انشا لازم است اگر «قبل العقدم» اصلاً انشا نشد يا «قبل العقد» انشا شد دو روز فاصله شد سه روز فاصله شد بعد از اين‌كه از بنگاه معاملات درآمدند دو روز بعد عقد كردند و در متن عقد بنا گذاشتند بر گذشته، نه گذشته را اجمالاً انشا كرده باشند. اين شرط در ضمن عقد نيست اين شرط با عقد رابطه ندارد اگر كسي نظرش اين است كه شرط ابتدائي كافي است «كما هو الحق» همان شرط ابتدائي كافي است اما اگر كسي گفت كه شرط ابتدائي يا موضوعاً شرط نيست يا اگر موضوعاً شرط باشد «بالاجماع» از حكم خارج است حكماً حكم شرط را ندارد. اگر چنين فتوائي داد اين بايد پيوند شرط با عقد را تثبيت كند. عقد امر انشائي است شرط امر انشائي است اين دوتا انشاء بايد به هم گره بخورند در حالي‌كه يكي دو روز قبل بود يكي الآن واقع شد آن وقتي كه آن انشاء بود عقد نبود آن وقتي كه عقد هست انشاء نيست بناي صرف است بر گذشته اين پيوند تجاري نيست؛ نعم اگر چنانچه فاصله كم باشد پنج شش لحظه همان‌طور در همان مجلس عقد كه نشسته‌اند شرط را ذكر مي‌كنند بعد بگويند «بعت» ولو انشا نكنند چون همين دو لحظه قبل بود عرف اين را متصل به عقد مي‌بيند مي‌گويد اين شرط در ضمن عقد است اما وقتي دو روز گذشت انشا دو روز قبل با انشاء فعلي چه ارتباطي دارد.

پرسش: اگر کسی از اين‌ها بپرسد شما عقد را با چه شرايطی و قواعدی اجرا کرديد می‌گويند با شرايط مذکوره.

پاسخ: مي‌گويد با اين بنا. اگر يك وقتي طرفين در قلبشان گذشت. [چون مستحضريد فقيه بايد فتوا بدهد] الآن آنچه كه در قلب اين صائم مي‌گذرد از او سؤال بكنند كه شما كه سحر پا شدي به چه نيت؟ ولو تفصيلاً نداند بگويد دارم براي فردا روزه مي‌گيرم همين كافي است ولو الآن بالفعل چيزي در ذهنش نيست اما ارتكاز او اين است كه براي سحري فردا دارد بلند مي‌شود الآن اين روزه‌اش درست است اما اگر از او سؤال كنند خبري ندهد بگويد هيچ چيز اين ديگر نيت نيست. فقيه كارش اين است كه بگويد اگر اين نيت شد اين‌طور است آن انشا شد آن‌طور است اگر درون اين «مشترط» و «مشترط عليه» را شما بشكافيد سؤال بكنيد كه با چه ميزاني داري انشا مي‌كني مي‌گويد برابر آن شرط قبلي، اين شرط ضمن عقد است.

پرسش: سرايت می‌کند انشای عقد به شرط.

پاسخ: اگر اين به «احد العوضين» برگردد اين يك راه ديگر است كه مرحوم شيخ خواست از راه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[9] كمك بگيرد كه آن بحثش خواهد آمد اما اگر ما بخواهيم براساس «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[10] اين را نافذ بدانيم و گفتيم كه اگر چيزي ابتدائي بود شرط نيست يا اگر شرط بود نافذ نيست موضوعاً خارج است يا حكماً خارج است وقتي مشمول «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌» مي‌شود كه موضوعاً شرط باشد و در حريم عقد انشا بشود اگر دو روز قبل انشا شد و دو روز بعد عقد شد بين آن انشا و اين عقد پيوند انشائي برقرار نشد فاصله زماني مانع ارتباط انشائي است آن وقتي كه شرط را انشا كرد كه نافذ نبود «لخروج موضوعي» يا «لخروج حكمي» آن وقتي كه دارد عقد مي‌كند يك بناي دروني و قصد دروني است نه انشا آن وقت به چه دليل «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[11] او را شامل مي‌شود.

پرسش: عرف می‌گويد چرا عمل نکردی به اين شرط؟

پاسخ: نه اين معلوم مي‌شود كه انشا كرده عرف، عرف اگر خود را طلبكار مي‌بيند معلوم مي‌شود در متن عقد انشاء كرد. اگر همين عرف مقلّد يك مرجعي بود كه آن مرجع گفته به اين‌كه شرط بايد در ضمن عقد انشا بشود شرط يك قرار معاملي است قرار معاملي با قصد كافي نيست اين‌كه نماز نيست شما بگوييد من به قصد فلان كردم. يك وقت انسان به قصد يك مؤمني بلند مي‌شود اين فضيلت دارد يك وقتي به قصد اهانت در برابر كسي بلند مي‌شود اين حرمت دارد اين‌ها قصد است و امر قصدي است اما يك وقتي مي‌خواهد انشا بكند يك امر معاملي صرف قصد و نيت كافي نيست بلكه ايجاد بكن و در فضاي اعتبار چون بايد ايجاد بكند امر معاملي را مي‌خواهد به ديگري منتقل بكند چرا انشا مي‌خواهد براي اين‌كه اين ملك مال شماست مي‌خواهيد اين علاقه را قطع كنيد اين ملك را وارد ملك ديگري بكنيد آن آقا را مالك بكني، اين امر پديد نمي‌آيد؛ چون يك امر حادثي است يك امر اعتباري ايجاد نمي‌شود مگر به انشاي اعتباري، اين انشاي تكويني نيست. الآن اين چيزي كه ملك ديگري نيست شما مي‌خواهيد ملك ديگري بكنيد اين‌كه با قصد حاصل نمي‌شود با نيت حاصل نمي‌شود. شما قصد كرديد که اين فرش مال زيد باشد اين‌كه مال او نمي‌شود كه شما بايد ايجاد بكنيد و بايد ابراز داشته باشد حالا كه ايجاد نكرديد اين مال خود به خود از ملك شما جدا مي‌شود وارد ملك زيد مي‌شود شما بايد اين را ايجاد بكنيد قرار معاملي اين است من قصد كردم كه اين ملك مال او باشد؛ چه را قصد كردي، اين‌كه نه امر تعبدي است كه به دست ما باشد نه شارع مقدس يك چنين ره‌آوردي دارد اين يك قرار عقلايي است عرف است. عرف مي‌گويد كه اگر مي‌خواهي بدهي خب بده به مردم اين يا بيع است يا اجاره است يا عقود ديگر؛ بالأخره مال شما بخواهد منتقل بشود از شما وارد ملك ديگري بشود اين انشا مي‌خواهد آن وقتي كه انشا كردند كه عقد نبود آن وقتي كه عقد شده انشا در كار نيست. پس براي اين‌كه اين شرط «قبل العقد» نافذ باشد به‌طوري كه با خود عقد رابطه تجاري برقرار كند بايد يا گفتگوي «قبل العقد» كاملاً در متن عقد انشا بشود يا اگر «قبل العقد» انشاء شد فاصله‌اي با عقد نداشته باشد در همان زمان عقد واقع بشود كه مي‌گويند «وقع العقد علي المنشأ» يا اگر نه آن بود نه اين، اين شرط گسيخته است و شرط ابتدائي است و شرط ابتدائي نافذ نيست. روي اين فضا، روي اين تحليل گاهي مرحوم شيخ(رضوان الله عليه)[12] به عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[13] تمسك مي‌كند. پس «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[14] نمي‌تواند دليل باشد. چرا؟ براي اين‌كه اگر پيوند شرط و عقد لازم بود و ما احتمال داديم كه شرط وقتي شرط است كه «متكوناً في ضمن العقد» پديد بيايد و اگر در ضمن عقد نبود موضوعاً شرط نيست؛ يا نه «بالاجمال» شرطي نافذ است كه در حريم عقد باشد شرط هم يك قرار معاملي است و قرار معاملي انشا مي‌خواهد اين معني شرط است. شما يك قرار معاملي انشاءدار مبرز بايد تحويل بدهيد. تحويل كه بدهيد؟ تحويل عقد بدهيد به‌طوري كه خود اين عقد كه قرار معاملي انشائي مبرز‌دار است با شرط كه قرار معاملي انشائي مبرز‌دار است باهم هماهنگ باشند؛ «نعم بين الانشائين» و «بين القرارين» لازم نيست شما ربط ايجاد بكنيد همين كه در ضمن عقد انشا مي‌كنيد كه فلان شيء باشد كافي است دوتايي باهم مرتبط‌اند ما امر ثالث نمي‌خواهيم يكي انشاي عقد يكي انشاي شرط يكي انشاي ربط «بين العقد و الشرط» اين امر ثالث را نمي‌خواهيم ولي در متن عقد بايد اين شرط قرار بگيرد كه گره بخورد به اين. پس اگر «قبل العقد» واقع شد و اين تعهد بود اين شرط بود اين انشا بود اين مبرز بود، در متن عقد بگوييد كه «بعت و شرطت كما قرر» اين كاملاً كافي است؛ براي اين‌كه اين انشاي اجمالي است اين انشاي اجمالي كار انشاي تفصيلي را مي‌كند اين «لا بعد في صحته بل هو صحيح». اما اگر چنانچه «قبل العقد» اصلاً انشا نشد فقط گفتگو شد و گزارش يا «قبل العقد» تنها گزارش نبود انشا شد ولي فاصله زياد شد وقتي فاصله زياد شد و در متن عقد با تباني محض حل شد با قصد صرف حل شد، نه با انشا؛ آن وقت آن انشاي قبلي كه كارآمد نيست آن‌كه كارآمد است كه گزارش است انشاء نيست. پس اگر يك چيزي «قبل العقد» بود و«وقع العقد عليه و وقوع العقد عليه» به اين نحو بود اين كافي نيست براي اين‌كه ما احتمال مي‌دهيم شرط آن است كه «متكوناً في ضمن العقد» پديد بيايد. مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) مي‌خواهند بگويند كه اگر ما نتوانيم از «‌الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌»[15] استفاده كنيم از عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[16] كمك مي‌گيريم. چرا؟ براي اين‌كه بناي طرفين در عقد بر اين وصف است؛ وقتي بناي طرفين در اين عقد بر اين وصف بود اين به حوزه عوضين برمي‌گردد وقتي به حوزه عوضين برگشت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش مي‌شود. مي‌گوييم يا اين صحيح نيست يا اگر صحيح باشد از حوزه بحث بيرون است. چرا از حوزه بحث بيرون است؟ براي اين‌كه شما اوصاف عوضين را ذكر كرديد وقتي اوصاف عوضين را ذكر كرديد آن عقد روي وصف و موصوف باهم مي‌آيد هردو تحت انشاء است هردو كه تحت انشاء بود البته ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[17] شامل حالشان مي‌شود. اما حالا شما شرط خياطت مثال بزند شرط حياكت و كتابت و اين‌ها مثال بزنيد كه اين جزء مدلول مطابقي عقد نيست به عوضين برنمي‌گردد يك شرطي است در ضمن عقد؛ براي اين‌كه از ابتدائيت به‌در بيايد شما اين را در ضمن عقد ذكر مي‌كنيد اين نه به كالا برمي‌گردد نه به ثمن برمي‌گردد كاري به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ندارد چون كاري به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ندارد با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ لزوم او اثبات نمي‌شود. بنابراين ما بايد يك راه حل پيدا كنيم اين‌كه مي‌گويند اگر شرطی «قبل العقد» واقع بشود و «وقع العقد عليه» شرطي كه «مبنياً عليه العقد» است كار شرط ضمني را مي‌كند اين حساب و كتابي دارد. بايد «حين العقد» به نحو اجمال انشا بشود اين يك راه؛ يا اگر «قبل العقد» انشا شد ارتباط زماني‌اش با عقد تنگاتنگ باشد به‌طوري كه بناي عقد بر او با انشاي او آميخته باشد اين دو، يا در متن عقد انشا بشود ولو «قبل العقد» انشا نشده گزارش محض بود اين سه، اين‌ها يك راهي است براي ترسيم پيوند شرط با عقد كه بشود شرط در ضمن عقد. اگر كسي بدون اين ارتباطات بگويد همين كه «قبل العقد» گفته شد و عقد با تباني و قصد صرف «بلا انشاءٍ» واقع شد كافيست؛ اين صريحاً بگويد شرط ابتدائي كافي است ديگر براي اين‌كه شرط كه زير پوشش حوزه عقد نيامده. حالا ببينيم تتمه فرمايش مرحوم شيخ تام است يا تام نيست.

«والحمد لله رب العالمين»