درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

آخرين مسئله از مسائل مربوط به خيار عيب كه درباره أرش مطرح است تعارض بيّنتين يا به تعبير ديگر تعارض مقوّم‌هاست تعبير مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه) تعارض مقوّم‌ها است[1] ولي در بحثهاي قبل روشن شد كه تقويم غير از شهادت است شهادت عن حسٍ گزارش مي‌دهد تقويم عن حدسٍ ولي از اينكه تعبير به بيّنه مي‌كنند معلوم مي‌شود كه جامع مطلب مراد است حالا يا بيّنتان معارض‌اند يا مقوّم‌ها در صورت تعارض مقوّم‌ها و بيّنه‌ها آيا حكم اولي تساقط است يا حكم اولي تخيير است يا «جمع مهما امكن» اين رئوس اصلي مسئله، اگر تساقط شد آيا مرجع اصل موجود در آن مسئله است يا تصالح است يا قرعه اگر تخيير شد آيا راهي براي ترجيح وجود دارد يا نه كه اگر ترجيح نبود تخيير است و اگر جمع شد آيا جمع به نحو «مهما امكن» است يا مطلق جمع است جمع در بعض است موافقت احتمالي است يا موافقت قطعي است معيار از اين جمع چيست گاهي جمع براي تحصيل موافقت قطعي است گاهي جمع براي تحصيل موافقت احتمالي است اين تبعيضي كه مرحوم شيخ انصاري[2] مي‌فرمايند موافقت احتمالي است موافقت قطعي كه نيست. اين مطلب اول درباره صورت مسئله مطلب دوم درباره اينكه آيا تساقط هست يا نه، اگر تساقط بود چرا و اگر نبود چرا و تساقط بحثش گذشت آيا تخيير است يا نه اگر باشد چرا و نباشد چرا تا بخش سوم كه فرمايش مرحوم شيخ انصاري است كه برسيم كه ايشان مي‌فرمايند «جمع مهما امكن» اولي است تا در جمع‌بندي نهايي «والذي ينبغي ان يقال» روشن بشود كه فرمايش ايشان هم ناتمام است. پس بحث از اين نظر در چهار بخش خواهد بود بخش اول مربوط به اينكه تساقط است يا نه بخش دوم مربوط به تخيير است بخش سوم مربوط به «جمع مهما امكن» كه فرمايش مرحوم شيخ[3] است بخش پنجم آن «والذي ينبغي أن يقال» است كه نقد فرمايش مرحوم شيخ است در جريان تساقط در بحث ديروز ملاحظه فرموديد كه اگر بيّنتان امارتان اين دو طريق دو تا راه مخالف را نشان دادند يكي از اماره به شرق هدايت مي‌كند يكي به غرب، اين دو تا راه جمع‌اش ممكن نيست چون مخالف يكديگرند پس جمع كه ممكن نيست بگوييم شخص مخيّر است وجهي ندارد براي تخيير اگر جمع محال باشد دوتايي با هم بخواهند تحت دليل حجيت اماره قرار بگيرند كه ممكن نيست يكي بدون مرجح داخل در او بشود كه عقل‌پسند نيست كه «احدي الامارتين» بي‌جهت مشمول دليل حجيّت اماره باشد آن ديگري نباشد اينكه استدلال نشد كه بيخود و بي‌جهت يكي از اين دو اماره دليل داخل حجيت باشد و ديگري نباشد اينكه ممكن نيست پس اگر مؤدّاي اين دو اماره معاند يكديگر بود جمع‌پذير نبود چاره جز تساقط نيست چرا؟ براي اينكه هر دو بخواهند مندرج تحت دليل حجيّت اماره بشوند كه ممتنع است يكي بي‌جهت داخل در دليل حجيّت باشد دون ديگري اين هم كه معقول نيست پس چاره جز تساقط نيست در صورتي كه مؤدّاي اين دو اماره معاند هم باشند و اگر مؤدّاي دو اماره معاند هم نبود ذاتاً جمع‌پذير بود هر دو به يك طرف راهنمايي كردند يكي گفت مثلاً اين مقصدي كه شما داريد هر دو به طرف دست راست راهنمايي كردند نه يكي به طرف دست چپ و يكي به دست راست، يكي به طرف مغرب يكي به طرف مشرق، هر دو به طرف مشرق؛ منتها يكي گفت با اين زاويه بايد حركت كنيد يكي گفت با آن زاويه، الآن اين دو تا زاويه فاصله‌شان كم است ولي بعد از يك مدتي فاصله خيلي زياد است. بنابراين بر حسب ظاهر معاند هم نيستند ولي ما علم اجمالي داريم كه احدهما درست نيست پس اگر مؤدّاي دو اماره معاند هم بودند كه هيچ كدام نمي‌توانند داخل در حجيّت اماره باشند اگر دو طرف معاند هم نيستند ولي ما علم اجمالي داريم كه احدهما خلاف هست باز هم همان محذور هست دوتايي بخواهند داخل تحت حجيّت اماره بشوند كه ممكن نيست احدهماي بي‌جهت داخل باشد دون ديگري اين هم كه معقول نيست پس در اين دو صورت چاره جز تساقط نيست آنجايي كه مؤدّاي كل واحد طرد ديگري است يا آنجايي كه جمع ممكن است ولي ما از خارج علم اجمالي داريم كه اين‌چنين نيست اينجا جز تساقط چاره ديگري نيست و اگر مؤدّاها معاند هم نبودند و علم اجمالي به كذب احدهما هم نداشتيم آن وقت داخل در «الجمع مهما امكن» مي‌شود اين يك قاعده اولي درباره تعارض أمارتين. در خصوص اين بخش اول كه تعارض أمارتين بود مطلبي در بحث ديروز مطرح شد كه بله ما اين فرمايش شما را قبول داريم دو اماره اگر طريق محض باشند حكم همين است كه فرموديد اما آيا مقوّم‌ها و بيّنه‌ها طريق محض‌اند يا شبهه موضوعيت هم در اينها هست. بيان ذلك اين است كه شما بين دو تا خبر كه يكي را زراره آورده و يكي را عبدالله بن سنان، بين دو تا فتوايي كه دو تا فقيه مي‌دهند فرق مي‌گذاريد يا نه، آيا فتواي فقيه نظير خبر واحد است اگر او هست پس چرا گفتيد «عند الاغماء» «عند الكذا» ديگر نمي‌شود بر فتواي او باقي بود چرا گفتيد اگر او رحلت كرده است بزرگاني مثل شخ انصاري[4] آخوند خراساني[5] مرحوم نائيني اين بزرگان مي‌گويند بقاي بر تقليد جايز نيست چرا مي‌گوييد كه بقاي بر تقليد جايز نيست يا عند الاغماء جايز نيست زراره اگر «مغمی عليه» بشود يا بميرد خبرش حجت است ديگر اين ‌طور نيست كه اگر مشكل پيدا كرده خبرش از حجيّت مي‌افتد كه چرا آنجا اين فتوا را مي‌دهيد اينجا اين فتوا را براي اينكه فتواي فقيه اماره صرف نيست اين از رأي خود خبر مي‌دهد ديگران هم موظف‌اند به رأي او احترام بگذارند اين يك صبغه سببيت در آن هست نه آن سببيتي كه مستلزم تسبيب بشود كه در مؤدّا يك مصلحت ملزمه‌اش پديد مي‌آيد كه تطرق‌اش واجب باشد آن از اين قبيل نيست اين نظير قطع طريقي است كه «اُخذ في الموضوع» يك وقت است كه قطع براي يك مسئله تمام الموضوع است يك وقت است كه نه مأخوذ در موضوع است يك وقت است كه نه قطع اصلاً به هيچ وجه در موضوع دخيل نيست يا كلاً و لا جزئاً به طريق محض است كه غالباً اين علم و قطع همين طور است آنجايي كه قطع تمام الموضوع باشد كه بارها اين مثال ذكر شد مثل اينكه شما بايد علم داشته باشيد امام جماعتتان عادل است عدالت او شرط نيست علم به عدالت شرط است احراز عدالت شرط است آن قصه‌اي كه از خراسان تا مدينه آن امام جماعتشان كه غير عادل بود كه همين تعبير را مي‌كند اگر كسي احراز كرد كه اين امام جماعت عادل است بعد كشف خلاف شد نه اعاده دارد نه قضا چرا؟ براي اينكه عدالت امام شرط نيست احراز عدالت شرط است كه اين شرط حاصل شده ولي در مسئله طلاق احراز عدالت شرط نيست عدالت شرط است آن احراز مي‌شود طريق، اگر كسي احراز كرد بعد معلوم شد او عادل نيامد طريق اشتباه كرد پس شرط حاصل نبود و طلاق باطل است در طلاق عدالت شاهد شرط است در نماز جماعت احراز عدالت شرط است در روايت دارد «لَا تُصَلِّ إِلَّا خَلْفَ مَنْ تَثِقُ بِدِينِهِ»[6] آنكه در روايت دارد همين است فرمود مي‌تواني پشت‌سر کسی اقتدا كني كه وثوق به دين داشته باشي شما وثوق داريد ديگر بعد كشف خلاف شد اگر وثوق شما باطل بود شما خيال كرديد موثق‌ايد و وثوق نداشتيد آن مطلب ديگر است وثوق حاصل نشد اما وقتي شما وثوق داريد تمام الموضوع حاصل است ، ديگر جا براي اعاده نيست نه اعاده نه قضا. در مسئله طلاق خب شهادت مستمع شرط است گاهي قطع تمام الموضوع است گاهي جزء الموضوع است گاهي هم غالباً همين طور است طريقين در مقام ما فقيه گرچه او از واقع خبر مي‌دهد رأي فقيه به منزله جزء سبب است رأي مقوّم به منزله جزء سبب است بيان شهادت شاهد به منزله جزء سبب است صرف طريق محض نيست تا شما اصل جاري در تعارض طريقين و امارتين را اينجا اجرا كنيد بگوييد اصل تساقط است بنابراين نمي‌شود تعارض بيّنتين را از قبيل تعارض خبرين دانست تا كسي اشكال كند كه در تعارض خبرين كه امام (سلام الله عليه) فرمود «إِذَنْ ً فَتَخَيَّر»[7] تا جواب گفته بشود كه او تعبداً خارج شده است يك، تخيير در مسئله اصولي است نه در مسئله فرعي دو، آن اشكال اين هم جواب بله البته اصل در تعارض امارتين تساقط است و در جريان «إِذَنْ ً فَتَخَيَّر» تعبداً خارج شده است آن هم تخيير در مسئله اصولي است نه در مسئله فرعي و فقهي. اينجا كه مسئله اصولي نيست در اين محكمه اين چكار بكند زيد و عمرو فرشي را خريد و فروش كردند اين فرش هم معيب درآمد بايد أرش بگيرند صحيح را قيمت كردند معيب را قيمت كردند تفاوت را سنجيدند آن كسر را مي‌خواهند از ثمن بگيرند اين مقوّم‌ها اختلاف كردند نسبتشان هم فرق مي‌كند بنابر تقويم بعضي‌ها تفاوت صحيح و معيب ثلث است بنابر تقويم بعضي‌ها ربع است، نه آنجايي كه با اختلاف در قيمت تفاوت يكي است كه در بحث ديروز گذشت آنجا كه از بحث خارج است يعني اگر كسي صحيحي را قيمت كرده بيست تومان معيبي را قيمت كرده پانزده تومان، نسبت يك ربع است يك چهارم است، ديگري صحيح را قيمت كرده شانزده تومان، معيب را قيمت كرده دوازده تومان، نسبت ربع است اين تعارضي نيست شما كه نمي‌خواهيد تفاوت را بگيريد شما مي‌خواهيد نسبت‌ سنجي كنيد نسبت‌سنجي كردي نسبت ربع است اينجا يك تفاوت ثمربخش نيست منظور از تفاوت و تعارض مقوّمتين جايي است كه طرزي اين قيمتها اثر داشته باشد كه آن كسر كم و زياد بشود حالا كسر كم و زياد شد و شما مي‌خواهيد عمل بكنيد چكار بايد بكنيد اينكه از باب تعارض اصولي نيستند كه بگوييد «إِذَنْ ً فَتَخَيَّر»[8] شامل اين مي‌شود پس در اين‌گونه از موارد نمي‌شود گفت اينها مثل اماره محض‌اند كه شما بگوييد اصل اولي تساقط هست در صورت تعاند يك، اصل اولي تساقط هست در صورت علم اجمالي و كذب احدهما دو، اصل اولي در اين‌گونه از موارد «جمع مهما امكن» است در صورتي كه نه تعاند باشد نه علم اجمالي سه، كه مرحوم شيخ اين راه سوم را مي‌خواهد طي كند.

پرسش: ...

پاسخ: نه ديگر شهادت خبر نيست حالا اگر خبر محض باشد در حكم اماره صرف است ولي اين از حسٍ خبر مي‌دهد و محسوس او است باخبرهاي ديگر البته فرق مي‌كند اگر در حكم آن خبر عادي باشد كه بگوييم از خارج دارد خبر مي‌دهد بله حكم خبر را دارد ولي عنوان بحثي كه مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) فرمودند، فرمودند تعارض مقوم‌ها،[9] اينها كه تقويم مي‌كنند كارشناسانه تقويم مي‌كنند اما اينكه محور بحث قرار گرفته اخيراً كه اشكالي بر اصل تساقط است براي اينكه او دارد از رأي خود خبر مي‌دهد معلوم مي‌شود كه آن شاهد مصطلح نيست.

پرسش: ...

پاسخ: بيّن‌ها اگر به آن صورت بيّنه محض باشد طريق است طريق كه شد بله همين حكم را دارد اگر مؤدّاي اينها معاند هم بودند حكم تساقط است مؤدّاي اينها معاند هم نبودند ولي ما علم اجمالي داريم به كذب احدهما، باز تساقط است مؤدّاي اينها معاند بودند نه ما علم اجمالي داريم به خلاف بودن احدهما، «الجمع مهما امكن» است كه شيخ فرمود حالا برسيم كه راه جمع درست است يا درست نيست.

پرسش: در آنجاييکه هر دو بيّنه نسبتشان يکی است در حقيقت هر دو بيّنه همديگر را دارند از حجيّت می‌اندازند.

پاسخ: آنجا به علم اجمالي است اگر طرفين جمعش ممكن باشد ما علم اجمالي به كذب احدهما نداشته باشيم جمع مي‌كنيم.

پرسش: باز هم حجت می‌دانيم؟

پاسخ: بله؛ براي اينكه اگر هر دو بخواهند داخل در ادله حجيّت بشوند محذوري ندارد كه چون هيچ كدام كه ديگري را ذاتاً نفي نمي‌كند يك، از خارج هم علم اجمالي به كذب احدهما نداريم دو، خب مشمول ادله حجيت‌اند سه، محذوري ندارد.

پرسش: گرچه در نسبت يکی می‌شوند..

پاسخ: بسيار خب؛ چون تكذيب مي‌كنند هر دو بخواهند داخل در ادله بشوند نمي‌شوند ديگر داخل در همان قسم اول است كه معاند هم‌اند قسم اول آن است كه اين دو اماره معاند هم باشند جمع ممكن نيست قسم دوم اين است كه معاند هم نيستند جمع ممكن است ولي ما از خارج علم اجمالي داريم به خلاف احدهما، اين دو صورت باعث مي‌شود كه هيچ كدام داخل در ادله حجيت اماره نباشند احدهماي بدون ترجيح،‌ اين هم كه معقول نيست پس تساقط است. پس آنهايي كه گفتند تساقط است راهش مشخص است آنهايي كه گفتند تخيير هست هم راهشان مشخص است مي‌گويند براي اينكه اين مقوّم‌ها نظير اماره محض نيستند كه اگر دوتايي معارض هم شدند اصل اولي تساقط باشد بلكه جمع بايد بكنيم و تساقط نيست حالا يا تخيير است يا جمع، حالا در مسئله تخيير، در مسئله تخيير شما وقتي مي‌توانيد تخيير كنيد كه راه براي ترجيح نباشد اينجا شما مي‌توانيد ترجيح بدهيد اينكه «بينة الاقل» يا «بينة الاكثر»ي كه در فرمايشات فقها مثل مرحوم شيخ و امثال شيخ(رضوان الله عليه)[10] آمده ناظر بر همين است. پس بخش اول اينكه تساقط باشد راهش گذشت بخش دوم نقد بر تساقط بود كه راهش گذاشت حالا ببينيم تساقط كه نيست چه مطلبي را بايد گفت آيا بايد ترجيح داد آيا تخيير محض است آيا «جمع مهما امكن» است يا نه، كساني كه مي‌گويند كه تخيير محض نيست مي‌گويند اين تخيير هم نظير آن تساقط اسقاط «بعض الحجج» است در صورت تساقط كل دو طرف را انسان اسقاط مي‌كند در صورت تخيير «احد الطرفين» را اسقاط مي‌كند كه اينها زمينه است براي جمع كه قول سوم است ولي اگر انتخاب احدهما با ترجيح باشد انسان مي‌تواند با يك دليلي يكي را بپذيرد ديگري را نپذيرد حالا در صورت ترجيح بيّنه اكثر مقدم است يا بيّنه اقل مقدم است اين قول كه ترجيح است نه تخيير محض، بر آن باور هست كه ما بيّنه اقل را مقدم مي‌داريم «كاصالة البرائة» اقلش يقيني است آن اكثر مشكوك است كه بايع يقيناً اين مقدار را بايد بپردازد زائد بر اين مقدار مشكوك است به «اصالة البرائة» برمي‌داريم بسيار خب؛ پس بيّنه اقل مقدم است گروهي برآنند كه بيّنه اكثر مقدم است چرا؟ براي اينكه اقل و اكثر با هم تعارضي ندارند آن كسي كه نظرش اقل است يعني سقف ديد من تا اينجا است بقيه را نمي‌بينم خبر ندارم آنكه بيّنه اكثر است مي‌گويد من بالاترش را هم مي‌بينم بنابراين تعارضي تعاندي بين اقل و اكثر نيست اين عصاره دليل ترجيح بيّنة الاقل و آن هم عصاره ترجيح بيّنة اكثر است يك اشكال عميق اصولي اينها را تعقيب مي‌كند و يك اشكال فرعي. اشكال عميق اصولي اين است كه شما چرا آن صف‌بندي‌هاي اصول را با كم‌لطفي رعايت نكرديد ما يك صف اولي داريم خط مقدم، آنجا جاي امارات و ادله اجتهادي است يك صف دومي داريم خط متأخر آنجا جاي اصول عمليه و دليل فقاهي است اگر در ادله اجتهادي تعارضي هست هم قد اينها هم سطح اينها هم صف اينها بايد كمك يكديگر بيايند شما آنجا اگر خواستيد يكي از دو اماره را بر اماره ديگر ترجيح بدهيد با يك مطلبي كه بخورد به رديف ادله اجتهادي و امارات و اينها، بله مي‌توانيد ترجيح بدهيد بگوييد شهرت فتوايي دارد شهرت روايي دارد اعظم سنداً است اعظم كذا هست مورد عمل اصحاب است مانند اينها؛ اما از صف اول بيايي صف دوم يك چيزي كه بيگانه است ببري صف اول، آنجا حرف او را كسي گوش نمي‌دهد شما مي‌خواهي اصل عملي را مرجح اماره قرار بدهي اين هيچ اصولي يك همچنين حرفي زده، دليل فقاهي در صف دوم است بله اگر شما از صف اول كه دليل اجتهادي از آنجا نااميد شديد آمديد در صف دوم بله اينها را ممكن است با يكديگر بسنجيد يكي را بر ديگري ترجيح بدهيد و مانند آن، آن وقت فوراً از صف اول كه دليل اجتهادي است بياييد پايين در صف دوم يك اصلي كه دليل فقاهي است ببريد بالا در رديف اماره بنشانيد اين را مرجح قرار بدهيد اين دليل فقاهي اصلاً بالا نمي‌آيد شما داريد يك دليل اجتهادي را بر دليل اجتهادي ديگر مقدم مي‌داريد به وسيله يك چيزی كه هرگز بالا بيا نيست با اصل عملي كه نمي‌شود يك خبري را بر خبر ديگر مقدم داشت پس راهي براي ترجيح نيست هذا اولاً كه اين اصلاً بيراهه رفتن است و ثانياً چه کسی گفته كه بيّنه اقل ساكت است بيّنه اقل دو تا حرف دارد بيّنه اكثر هم دو تا حرف دارد بيّنه اقل به مدلول مطابقي مي‌گويد اين تفاوت، اين كسر اين مقدار است و مدلول التزامي مي‌گويد مازاد بر اين نيست همانطور كه بيّنه اكثر به مدلول مطابقي می‌گويد اكثر هست به مدلول التزامي مي‌گويد اقل نيست هر كدام اماره‌اند لازمي دارند لازمشان هم حجت است اين آقا كه شاهد است كارشناسي مي‌كند مي‌گويد تفاوت اين مقدار است يعني بيش از اين نيست نه اينكه بيش از اين «لا ادري» از باب «عدم الاقتضا» نيست از باب «اقتضاء العدم» است بيّنه اقل مي‌گويد كه تفاوت يك پنجم است و لاغير، بيّنه اكثر مي‌گويد تفاوت يك چهارم است و لا غير؛ بنابراين جا براي ترجيح نيست نه اينكه يكي لا اقتضاء باشد يكي اقتضاي عدم؛ پس طبق اين دو جهت جا براي ترجيح نيست.

پرسش: آيا همچنين قاعده‌ايی داريم که اگر امر دائر بشود بين بيّنه مثبت و بيّنه منفی...

پاسخ: آنها هم اگر به همين برگردد جوابش همين است آن بيّنه نافي مي‌گويد من خبر ندارم اين آنجا است كه «عدم الاقتضاء» باشد بله بيّنه مثبت مقدم است اما آنجا كه «اقتضاء العدم» باشد آن كسي كه نافي است حرف خودش را اثبات مي‌كند حرف طرف را نفي مي‌كند اينها به دلالت التزامي، حرف طرف را نفي مي‌كنند به دلالت مطابقي، حرف خودشان را اثبات مي‌كنند هر كدام دو تا پيام دارند و هر دو هم حجت است بنابراين اگر فرضاً يك جايي به «لا ادري» برگردد آن لا حجت است با حجت معارض نيست اما اين «لا ادري» نيست «لست ادري» نيست اين مي‌گويد «ادري و اعلم» كه اين مقدار هست و زائد بر اين نيست آن بيّنه اكثر مي‌گويد «ادري و اعلم» كه اين اكثر هست و كمتر از اين نيست هر كدام با مدلول مطابقي حرف خودشان را اثبات مي‌كنند با مدلول التزامي حرف رقيب را نفي مي‌كنند پس جا براي ترجيح نيست.

حالا جا وقتي براي ترجيح نشد ببينيم تخيير هست يا نه يا «جمع مهما امكن» است يا نه، ترجيح نيست اما جريان تخيير مي‌فرمايند كه در كجاي تزاحم حقوقي شما ديديد كه قاضي مخير باشد كه حق را به زيد بدهد يا به عمرو، اين اصلاً جايي شنيديد كه در دعوا كه بين زيد و عمرو يك پرونده‌اي است يك دعوايي مستقر شده قاضي مخير باشد كه حق را يا به زيد بدهد يا به عمرو، در مسائل تزاحم حقوقي اينكه نيست نعم در خصال كفارات و امثال ذلك بله مكلف مخير است اطعام ستين مسكين يا صوم ستين يوم، بله آنجا جاي تخيير است اما حالا در تزاحم حقوقي هيچ جا هيچ كسي اين حرف را زده كه حاكم مخير باشد كه حق را به زيد بدهد يا به عمر پس تخيير به اين معنا در محاكم راه ندارد ترجيح هم راه ندارد مي‌شود «جمع مهما امكن اولي» كه فرمايش مرحوم شيخ[11] است كه بخش سوم. پس تساقط گفته شد و رد شد تخيير به آن معنا گفته شد و رد شد ترجيح هم كه وجهي نداشت حالا برسيم فرمايش مرحوم شيخ، مرحوم شيخ مي‌فرمايد كه «جمع مهما امكن اولي» چرا؟ براي اينكه بنابر تساقط هر دو را از كار انداخت بنابر تخيير احدهما را از كلاً از كار انداخت ولي اگر جمع بكنيم «مهما امكن اولي» به حقوق هر دو احترام گذاشتيم اين موافقت احتماليه هست اين موافقت احتماليه بهتر از آن مخالفت قطعيه است شما اگر كلاً ترك بكنيد كه مخالفت قطعيه است بعضاً عمل بكنيد يك موافقيت احتماليه است اين موافقت احتماليه مقدم بر آن مخالفت قطعيه است جمع بكني «مهما امكن اولي» يعني نصف از حرف بيّنه اقل را با نصفي از حرف بيّنه اكثر را بگيريم آن وقت تفاوت را از بايع بگيريم به مشتري بدهيم. اين فرمايش مرحوم شيخ كه «جمع مهما امكن اولي» كه اين را در بخش سوم هست در «والذي ينبغي ان يقال» كه بخش چهارم است مورد نقد قرار مي‌گيرد و آن اين است كه شما اين قاعده را از كجا درآورديد «الجمع مهما امكن اولي» اگر روي بناي عقلا و غرائز عقلا بود بايد شاهدي اقامه كنيد اگر مصطاد از نصوص باشد كه مثلاً از چند تا روايتي اين قاعده «الجمع مهما امكن اولي» يا قاعده العدل والانصاف را از روايات درآورديد آن روايات را هم ما هم ديديم آن روايات اين را نمي‌رساند نعم يك وقتي بخواهيد صلح بكنيد صلح يك قولي است جملگي بر‌آنند اين صلح اصلاً صورت مسئله را پاك كردن است طرفين مي‌خواهند صلح بكنند به همين مقدار مي‌توانند مادون اين، مافوق اين صلح بكنند آنكه صورت مسئله را پاك كردن است اين راه‌حل نيست اما اگر بخواهيد فتوا بدهيد بگوييد فتوا اين است و وقتي فتواي فقهي اين شد قاضي در محكمه برابر اين فتوا مي‌خواهد عمل بكند اين سند مي‌خواهد «العدل و الانصاف» در تزاحم حقوقي هيچ كدام از حق خودشان نمي‌گذرند شما به چه مناسبت تنصيف كرديد اگر بخواهيد بگوييد نعم ما تنصيف را از بعضي از نصوص استفاده مي‌كنيم و ما هم آن روايت را ديديم اما آن روايت مربوط به ما نيست آن روايت همان درهم ودعی است در جريان درهم ودعی يك انسان اميني است كه زيد يك درهم را پيش او به عنوان وديعه گذاشت عمرو يك درهم را پيش همين اين امين به عنوان وديعه گذاشت مسافرت كردند و اين شخص هم امين بود و اين دو تا درهم را حفظ مي‌كرد سارقي آمده اين «احد الدرهمين» را گرفته و اين شخص هم كمترين افراط و تفريطي روا نداشت همان‌طور كه مال خودش را حفظ كرد مال مردم را حفظ كرد بر اساس ﴿ما عَلَي الْمُحْسِنينَ مِنْ سَبيلٍ﴾[12] يد او يد اماني است يد ضمان نيست ضامن نيست اين دو نفر آمدند درهم‌هاي خودشان را مي‌خواهند حالا معلوم نيست آن درهمي كه سرقت رفته مال زيد بود يا مال عمرو، در اين‌گونه از موارد بله در روايت هست كه تنصيف كنيد روي عدل و انصاف تزاحم حقوقي را تنصيف بكنيد آن تعبيري كه شيخنا الاستاد(رضوان الله عليه) [13] داشت هم به همين برمي‌گردد اما اين تعبير مال مرحوم آخوند(رضوان الله عليه) [14] است مي‌فرمايند فرق است بين جايي كه تزاحم حقوقي است يعني حقي است ثابت مسلم قطعي، و بين تعارض دو دليل براي اثبات حق بين تعارض و تزاحم فرقها است تزاحم مال ملاك هست تعارض مال دليل است حق مسلم طرفين اينجا ثابت است كسي در اصل ثبوت حق حرفي ندارد كه نه آن امين انکار دارد نه ودعي نه مستوعي، هيچ كسي انکار را ندارد هر دو مي‌گويند ما اين درهم را داديم او هم مي‌گويد بله پس حق مسلم صاحبان درهم پيش اين شخص امين هست اين يك حق قطعي است منتها حالا تزاحم حقوق است معلوم نيست كه مال كه را بردند اما ما در مسئله تعارضيم تازه دارد حق ثابت مي‌كند بر فرض حجيت دليل، تعارض مال دليل است تزاحم مال واقع است دو نفر كه دارند غرق مي‌شوند اين تعارض ادله است «انقذ الغريق» يا تزاحم است؟ اين ادله «انقذ الغريق» با هم درگير نيستند اين شخص ناجي و منجي غريق آن را مي‌تواند جمع بكند وگرنه هر دو نجاتشان واجب است تزاحم مال واقع است تعارض مال دليل است ما در تعارض ادله هستيم آن روايت ودعی مال تزاحم حقوق است آن كجا اين كجا. بنابراين نمي‌شود گفت كه قاعده عدل و انصاف كه باعث تنصيف است قاعده‌اي است مصطاد از آن روايت؛ نعم هر جا تزاحم حقوقي باشد كه شيء خارجي حق مسلم چند نفر هست آنجا بله تزاحم حقوقي است و از آن روايت مي‌شود عدل و انصاف درآورد تنصيف كرد اما در فضاي تعارض ادله‌ايم تازه داريم حق ثابت مي‌كنيم وقتي دليل معارض بود چه وجهي دارد بر اثبات حق از كجا اين حق ثابت مي‌شود دليل آوردي كه دليل لنگ است از كجا اين حق ثابت مي‌شود بنابراين اگر شما بخواهيد اين را از قاعده‌هاي عقلايي استفاده بكنيد كه يك همچنين چيزي پيش عقلا نيست و اگر بخواهيد با صلح مسئله را مطرح كنيد بله صلح يعني پاك كردن صورت مسئله و ما همه قبول داريم و اگر بخواهيد از جريان درهم ودعی استفاده كنيد آن مال تزاحم حقوقي است اين مال تعارض ادله است اين كجا آن كجا. پس بخش اول كه تساقط بود سندش روشن شد با نقدش. بخش دوم كه تخيير است سندش روشن است با نقدش. بخش بعدي كه در ضمن همين بخش سوم بود ترجيح سندش روشن شد با نقدش فرمايش مرحوم شيخ[15] كه «جمع مهما امكن» بود روشن شد با نقدش حالا ببينيم چه راه‌حلي بايد اينجا مطرح كرد.

«والحمد لله رب العالمين»