درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

در مسئله اختلاف حقوقي بين بايع و مشتري سه بخش را مطرح كردند بخش اول اختلاف بايع و مشتري در موجب خيار. بخش دوم اختلاف آنها در مسقط خيار. بخش سوم اختلاف آنها در فسخ و عدم فسخ. بخش اول چهار مسئله داشت كه سه مسئله از مسائل چهارگانه را گذراندند چهارمين مسئله كه آخرين مسئله بخش اول است اين است كه اگر بايع و مشتري اختلافشان در اين باشد كه مشتري كالاي معيبي را به بايع برگرداند گفت من خيار عيب دارم و اين كالا معيب است و چون كالا معيب است و من خيار عيب دارم برگرداندم بايع مي‌گويد اين كالا كالاي من نيست گرچه اين معيب است ولي من اين كالا را به شما نفروختم در نتيجه خيار نداريد بنابراين اختلاف بايع و مشتري در موجب خيار گاهي به اين است كه كالاي معيبي را مشتري به بايع برمي‌گرداند مي‌گويد اين كالايي كه به من فروختيد معيب است به استناد عيب اين من خيار عيب دارم و حق رد دارم و برگرداندم بايع مي‌گويد آن كالايي كه من به شما فروختم سالم بود و شما خيار عيب نداريد اين يك قسم از اختلاف در اين كالاي معيب است در اين مجموعه سه چهار فرع است كه مرحوم علامه(رضوان الله عليه) عهده‌دار تبيين اينهاست در تذكره[1] اينها را بيان كرده در قواعد[2] اينها را بيان كرده شارحان قواعد فخر المحققين در ايضاح[3] بيان كردند محقق ثاني در جامع‌المقاصد[4] بيان كرده بخشي از فرمايشات اين آقايان مورد پذيرش شهيد در دروس[5] شد آن هم ذكر كرده مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه)[6] اين مجموعه را ذكر مي‌كند و جمع‌بندي مي‌كنند ـ به خواست خدا ـ بعد از اينكه فرمايش علامه در تذكره و در قواعد و همچنين بيانات فخر المحققين در ايضاح، سخنان محقق ثاني در جامع‌المقاصد و پذيرش دروس مشخص شد از يك سو جمع بندي نهايي مرحوم شيخ انصاري[7] ارائه شد از سوي ديگر به آن نظر نهايي ان‌شاء‌الله مي‌پردازيم از نوع سوم فعلاً در طرح سخنان اين بزرگواران هستيم مرحوم علامه در تذكره بعد از اينكه اختلاف بايع و مشتري را در جريان رد سلعه معيبه ذكر كرد فرمود كه قول بايع مقدم است مع اليمين[8] چرا؟ چون مشتري مدعي است بايع منكر است مشتري ادعا مي‌كند آن كالايي كه من از شما خريدم همين كالاي معيب است بايع مي‌گويد آن كالايي كه من به شما فروختم اين نيست خب قول بايع مقدم است <مع اليمين لاصالة عدم الكون المبيع هذه السلعه> اصل اين است كه آن چيزي كه مورد بيع شد اين نيست حالا بعدها در آن جمع نهايي اخير بايد بررسي بشود ما يك چنين اصلي داريم يا نداريم اصل <عدم كون المبيع هذه السلعه> يعني چه؟ آيا جاري هست يا نه، اگر بر فرض جاري باشد معارض دارد يا معارض ندارد اصل <عدم كون المبيع هذه السلعه> اين وضعش روشن نيست اين گوشه‌اي از سخنان مرحوم علامه در تذكره[9] . ولي اگر اتفاق دارند بر خيار يعني بايع و مشتري هر دو مي‌پذيرند كه كالايي كه فروختند معيب بود و قبول دارند كه مشتري خيار عيب دارد لكن بايع مي‌گويد آن كالايي كه من به شما فروختم و به استناد عيب آن شما خيار عيب داريد آن كالا اين نيست كه شما برگردانديد يك كالاي ديگر است خب در اين قسمت مرحوم شيخ يك جمع بندي كوتاه دارند و آن اين است كه پس عصاره اختلاف بايع و مشتري در دو فرع است يك فرع با اختلاف در خيار، يك فرع با اتفاق در خيار[10] . فرع اول آن است بايع و مشتري در اصل خيار عيب اختلاف دارند مشتري مي‌گويد من خيار عيب دارم بايع منكر است و سند مشتري در اينكه ادعا مي‌كند خيار عيب دارد اين است كه اين كالا معيب است سند بايع در اينكه شما خيار عيب نداريد اين است كه من آن كالايي كه فروختم اين نيست من كالاي سالم به شما فروختم پس بايع و مشتري اختلاف دارند در موجب خيار و منشأ اختلاف هم اين است كه اين كالاي معيبي كه مشتري برگرداند بايع مي‌گويد من اين كالا را به شما نفروختم يك كالاي ديگر به شما فروختم و آن سالم بود اين فرع اول در اين فرع حق با بايع است براي اينكه بايع منكر است با سوگند قولش در محكمه مقدم است مشتري مدعي است بايد بينه اقامه بكند اگر بينه اقامه كرد كه كالايي كه مورد بيع شد همين كالاي معيب است هم ثابت مي‌شود كه مبيع همين معيب است و هم ثابت مي‌شود كه آن خيار عيب دارد و حق رد دارد ولي اگر نتوانست بينه اقامه كند قول بايع مقدم است مع اليمين. اما فرع دوم همين مجموعه آن است كه اينها اتفاق دارند در خيار عيب؛ يعني بايع و مشتري هر دو قبول دارند كه مشتري خيار عيب دارد و قبول دارند كه آن كالا معيب بود و چون آن كالا معيب بود مشتري خيار عيب دارد منتها بايع مي‌گويد آن كالايي كه من به شما فروختم و معيب بود و به استناد عيب آن شما خيار عيب داريد آن كالا اين نيست كه شما آورديد اين مثلاً توليد فلان كارخانه است توليد داخل است يا توليد خارج است من كه فروختم توليد فلان كارخانه بود يا خارج بود يا داخل بود و مانند آن. پس طرفين اتفاق دارند در خيار عيب براي مشتري و طرفين اتفاق دارند كه منشأ خيار مشتري هم معيب بودن كالاست اختلاف طرفين در اين است كه مشتري مي‌گويد آن كالايي كه به من فروختيد و معيب بود و به استناد آن من خيار عيب دارم همين كالاست كه من پس آوردم بايع مي‌گويد آن كالايي كه معيب بود و به استناد آن شما خيار عيب داريد اين نيست كالاي ديگر است در اينجا خود اين فرع دوم به دو فرع تقسيم مي‌شود و حكم اولي بيّن و روشن است حكم دومي پيچيده است و آن اين است كه چون اينها طرفين اتفاق دارند بر خيار عيب، مشتري خيار عيبش را اعمال مي‌كند، فسخ مي‌كند در اينكه خيار دارد و حق فسخ دارد هيچ اختلافي نيست مشتري مي‌گويد فسخت در هنگامي كه گفت فسخ كردم معامله منفسخ شد مشتري بايد آن كالايي كه گرفته برگرداند اين مي‌شود فرع دوم اين فرع دوم. در موقع برگرداندن اين كالا بين مشتري و بايع اختلاف است بايع مي‌گويد آنكه من دادم اين نيست مشتري مي‌گويد آنكه من دادم اين هست در اينجا حق با بايع است به زعم اين بزرگواران براي اينكه اصل <عدم كون المبيع هذه السلعه> باز مرحوم شيخ[11] از اين اصل ياد كرده است نقد محققان بعدي مثل مرحوم آخوند[12] و امثال آخوند اين است كه اين چه اصلي است؟ اصل <عدم كون المبيع هذه السلعه> حالا بايد برسيم ان‌شاء‌الله ببينيم حق با مرحوم آخوند است يا حق با مرحوم شيخ(رضوان الله عليهما). پس در جمع بندي اين بخش از فرمايشات

مرحوم علامه در تذكره[13] ، مرحوم شيخ[14] چند تا مطلب دارند مطلب اول آن است كه نزاع بين بايع و مشتري در دو فرع است حكم فرع اول را ذكر مي‌كنند به فرع دوم مي‌رسند بعد مي‌فرمايند نزاع بايع و مشتري در فرع دوم به دو فرع تحديد مي‌شود اما آن فرع اول اين بود كه بايع و مشتري در اصل خيار عيب اختلاف دارند مشتري مي‌گويد من خيار عيب دارم بايع منكر است منشأ قبول و نكول هم اين است كه مشتري مي‌گويد شما اين كالاي معيب را به من فروختيد من خيار عيب دارم بايع مي‌گويد من كالاي سالم را به شما فروختم شما خيار عيب نداريد اينجا مشتري مدعي است و بايع منكر، اگر مشتري بينه اقامه كرد كه محكمه به سود او حكم مي‌كند و اگر بينه اقامه نكرد كه منكر با سوگند به سود خود، محكمه را پايان مي‌برد فرع دوم آن است كه اينها اتفاق دارند در خيار و منشأ اتفاقشان هم اين است كه هر دو مي‌پذيرند آن كالا معيب بود و مشتري در اثر عيب كالا خيار عيب دارد لكن بايع مي‌گويد آن كالايي كه معيب بود من به شما دادم اين نيست مثلاً اين توليد فلان كارخانه است ما توليد فلان كارخانه را به شما داديم مشتري مي‌گويد نه آن كالايي كه معيب بود به ما فروختيد همين است اينجا فرع دوم به دو فرع منحل مي‌شود يكي درباره اصل خيار، اين حكمش چيست؟ يكي درباره اين كالا، حكمش چيست؟ درباره اين خيار مي‌فرمايند كه چون طرفين اتفاق در خيار عيب دارند مشتري خيار عيبش را اعمال مي‌كند مي‌گويد فسخت. حالا كه فسخ كرد مي‌خواهد كالا را برگرداند نوبت فرع دوم مي‌رسد پس در فرع اول حق با مشتري است براي اينكه طرفين اتفاق دارند كه خيار دارند چون مشتري به زعم بايع خيار دارد و خودش هم كه ادعا مي‌كند پس اختلافي در اينجا نيست اين مي‌گويد فسخت

پرسش: به اعتبار اين فسخت كه گفت مي تواند ثمن را پس بگيرد؟

پاسخ: بله در صورتي كه مثمن را پس بدهد اگر مثمن را پس داد ثمن را پس مي‌گيرد

پرسش: پس فرع اول وابسته به فرع دوم است.

پاسخ: نه اصل فسخ وابسته نيست وقتي فسخ كرد طرفين بايد كه عوض و معوض را برگردانند اگر نسيه بود ثمن را نداده بود بايد بدهد و در ذمه‌اش هست ولي چون كالا را برگرداند خودش را بريء الذمه مي‌داند مي‌گويد براي اينكه ثمن نسيه بود من هنوز ثمن را ندادم در برابر اين كالا بود كالا را هم كه به شما برگرداندم مشتري مي‌گويد كه آن كالاي معيبي كه من به شما فروختم اين نيست شما ثمن من كه نسيه بود در ذمه شما او را بايد به من بدهيد اگر كالاي من را به من برگردانديد من ثمن را به شما برمي‌گردانم بنابراين، اين گاهي ممكن است نقد باشد گاهي ممكن است نسيه باشد ولي بالأخره كالا را بايد برگرداند در فرع اول چون اختلافي نيست چون طرفين اتفاق دارند بر خيار، مشتري بدون اقامه بينه فسخ مي‌كند فرع دوم چون مورد اختلاف است مشتري مدعي است و بايع منكر؛ چون قول بايع موافق با اصل است و آن اصل <عدم كون المبيع هذه السلعه> است بنابراين قول بايع مقدم است مع اليمين. اين سخناني كه مرحوم علامه در تذكره[15] فرمود با توجيه مرحوم شيخ انصاري[16] تا اينجا قابل ارائه بود اما فخر المحققين(رضوان الله عليه) در ايضاح[17] اصل مطلب را پذيرفته ولي اين را تحديد كرد به چند دعوا و قضيه. مي‌فرمايد كه درست است كه بايع منكر است و مشتري مدعي است اما در بخشي از اين دعواها حق با مدعي يعني مشتري است و قول او مقدم است چرا؟ براي اينكه وقتي مشتري يك كالاي معيبي را مي‌آورد به بايع مي‌دهد مي‌گويد اين كالاي شما معيب بود اين دو تا حرف دارد: يكي درباره خودش، يكي درباره كالا. بايع هم دو تا حرف دارد: يكي درباره خود مشتري، يكي درباره كالا. شما در جريان صدق و كذب خبري و مخبري، اين بحث را كاملاً ملاحظه فرموديد كه در جريان گزارش گاهي مخبر صادق است ولي خبر كاذب كه كذب خبري مستلزم كذب مخبري نيست مثلاً اين شخص يك آدم راستگو است و امين است و هر چه شنيد مي‌گويد منتها آن گزارشگري كه پيش اين مخبر امين و صادق بود يك خبر دروغي آورد اين شخص هم در اثر اطميناني كه به او داشت باور كرد و اين خبر را گزارش داد در اينجا خبر دروغ است ولي مخبر دروغگو نيست براي اينكه او به زعم <انه صادقٌ> دارد گزارش مي‌دهد گاهي كذب مخبري هست علي التّجري ولي خبر كاذب نيست كسي خواست خبر دروغي جعل كند كه آشوبي به پا كند خب قصدش اين بود جداً به اين قصد بود كه خبر دروغي را جعل كند قصدش هم همين بود چون در صدد جعل خبر بود گزارش دروغي را جعل كرد اتفاقاً آن خبر درست درآمد آن حادثه همان طوري كه ايشان گفته بود واقع شد اين خبر دروغ نيست ولي مخبر كاذب است علي التجري. گاهي ممكن است مخبر كاذب باشد علي التجري ولي خبر صدق باشد گاهي ممكن است خبر كاذب باشد و مخبر علي الامانيه‌اي كه دارد صادق باشد صدق خبري و كذب خبري آثارش در اخبار كذب كه يكي از مفطرات ماه مبارك رمضان است روشن مي‌شود اگر كسي يك حديثي را جعل كرده جاعلان حديث در عصر امثال اموي، مرواني كم نبودند حديثي را جعل كرده يك عالم ديني در اثر خوش باوري اين حديث را در يكي از كتابهاي پيشينيان ديده و خيال كرده كه اين حديث درست است در ماه مبارك رمضان در حال روزه اين حديث را از وجود مبارك پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) نقل كرده اين كذب خبري هست ولي صائم دروغ عمدي نگفته اين بعيد است روزه‌اش باطل باشد كذب خبري مبطل روزه نيست كذب مخبري است كه اگر مطابق با كذب خبري بود يقيناً روزه را در معرض خطر قرار مي‌دهد و اگر مطابق با او نبود تجري است فيه تأملٌ. بنابراين فرق بين صدق و كذب خبري و مخبري در جاي خود روشن شد اينجا هم فرمايش مرحوم فخر المحققين در ايضاح القواعد اين است شما بايد بين حرف مشتري و كالا فرق بگذاريد[18] دو تا فرق است بايع دو تا حرف دارد مشتري هم دو تا حرف دارد ولي آنچه كه اساس كار است حرف بايع است بايع دو حرفش اين است كه اين كالايي كه من فروختم اين نيست اين راجع به كالا. دوم اين است كه توي مشتري خيانت كردي، جابجا كردي، كالا را عوض كردي آنكه من به تو فروختم او را جاي ديگر نگاه داشتي يا فروختي يا از بين بردي اين كالايي كه مال من نيست اين را داري تحويل من مي‌دهي فرمايش فخر المحققين در ايضاح اين است كه ما بايد بين مشتري و كالا فرق بگذاريم[19] بايع دو تا حرف دارد يكي درباره خود مشتري كه او را متهم به خيانت كرده يكي درباره كالا كه مي‌گويد اين كالا مال من نيست در جريان كالا كه آيا مال او هست يا نه <اصالة عدم كون المبيع هذه السلعه> يا اصالت صحت قبض و مانند آن بعضي از اصولي است كه مرحوم شيخ مي‌فرمايد كه ما اينها را متوجه نمي‌شويم كه اصالت صحت قبض يعني چه[20] ؟ خب آن <اصالة عدم كون المبيع هذه السلعه> حالا چند بار تكرار شده در فرمايشات قبل از شيخ و خود مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) كه بايد جداگانه بحث بشود پس بايع دو تا حرف دارد يكي اينكه مشتري را متهم به خيانت مي‌كند يكي اينكه مي‌گويد اين مبيع مال من نيست در جريان اول كه مشتري را متهم به خيانت مي‌كند اصالة الصحه در فعل مؤمن هست اصالت عدم خيانت هست و مانند آن، پس قول مشتري مقدم است نه قول بايع؛ در حالي كه شما در صدد توجيه فرمايش علامه هستيد علامه كه مي‌گويد قول بايع مقدم است[21] اگر اينجا تحليل كرديد گفتيد كه قول بايع به دو امر منحل مي‌شود پس شما هم قبول داريد كه در اين بخش، قول مشتري مقدم است منتها اين حكم حقوقي نيست حكم حقوقي‌اش به همان مسئله مال برمي‌گردد لذا بين فرمايش صاحب ايضاح[22] و علامه[23] از جهت حقوقي اختلافي نيست خب چرا در صورتي كه بايع مدعي باشد كه مشتري خيانت كرده است قول مشتري مقدم است فرمايش مرحوم شيخ اين است كه ما يك ظاهر داريم كه اماره است يك اصل داريم كه مادون الاماره است[24] اگر امر دائر شد بين ظاهر و اصل ظاهر بر اماره مقدم است بيان ذلك اين است كه ظاهر فعل مثل ظاهر لفظ از امارات عقلايي است ظواهر لفظي كه امارات عقلايي است اين ديگر حجت تأسيسي كه نيست در همه موارد در اقرارنامه‌ها، وصيت نامه‌ها، شكايت نامه‌ها، وقف‌نامه‌ها، وكالت نامه‌ها در همه اين نامه‌ها، ظواهر الفاظ حجت است چرا؟ چون يك قانون فطري بين المللي است مسلمان حرفش اين است كافر حرفش اين است اين‌چنين نيست كه اقرارنامه‌ها يا وصيت نامه‌ها يا شكايت نامه‌ها يا وكالت نامه‌ها در حوزه اسلامي حجت باشد به وسيله عقل كه پشتوانه بناي عقلاست حجت بين المللي است شارع هم همين را امضا كرده يك چيز جديدي نياورده كه عام را بر خاص حمل مي‌كنند مطلق را بر مقيد حمل مي‌كنند مجمل را بر مبين حمل مي‌كنند اول تا آخر جلد اول كفايه را بررسي كنيد يك آيه يا يك روايت پيدا نمي‌كنيد كل اين جلد اول را عقل دارد اداره مي‌كند كه متأسفانه از عقل در اصول خبري نيست چرا عام بر خاص مقدم است بناي عقلا اين است عبد و مولا وضعشان اين است چرا مطلق را بر مقيد حمل مي‌كنند چرا عام را بر خاص حمل مي‌كنند چرا مجمل را بر مبين حمل مي‌كنند بناي عقلا اين است شارع مقدس هم اينها را ديد حرفي نزد تمام اين مسائل جلد اول را با فرمانروايي عقل دارند اداره مي‌كنند و هيچ خبري از حجيت عقل در اصول نيست به جاي اينكه از حجيت عقل بحث بكنند از حجيت قطع بحث كردند جلد دوم هم همين طور است اگر شك در تكليف بود برائت است اگر شك در مكلف به بود احتياط است اگر امر متساويين بود اختيار است فقط استصحاب است كه با روايات وابسته است غرض اين است كه آن عنصر كليدي و محوري فن شريف اصول، عقل است خب ظاهر حال است لازم نيست كاري انجام بدهند

پرسش: استصحاب بنابرقول قدما...

پاسخ: گاهي ممكن است ولي پذيرفته شده نيست ديگر آنچه كه حق است اين است استصحاب به استناد روايات خاصه لا تنقض اليقين بالشك حجت است

پرسش: برائت مگر به دوقسم عقلي و نقلي تقسيم نمي‌شود؟

پاسخ: آن نقلي هم تأييد عقلي است اگر نبود آن هم همين حل مي‌شد قبح عقاب بلا بيان[25] در همه جا است. خطوط بسيار ريز هست كه آنها هم صبغه فقهي دارد در حقيقت نه صبغه اصولي.

پرسش: بناي عُقلا عرف است و از عرف هم در اصول بحث شده.

پاسخ: نه عقل عرف را حجت كرده بناي عقلا را عقل حجت مي‌كند چرا بناي عقلا حجت است روي سه چهار نكته‌اي كه بارها بيان شد بناي عقلا اين است يك، در معرض ديد شارع مقدس بود دو، شارع مقدس مي‌توانست ردع كند سه، در اين زمينه خودش هم مثل ساير عقلا عمل كرده يا ساكت بود فعل معصوم، قول معصوم، سكوت معصوم تقرير است چهار، پس بناي عقلا چون پشتوانه عدم ردع دارد حجت است پنج، اين پنج مطلب را همين عقل دارد مي‌گويد تجربه دارد مي‌كند عقل در مجامع بين المللي حضور دارد مي‌بيند عقلا به اقرار نامه‌ها به شكايت نامه‌ها به وصيت نامه‌ها به وكالت نامه‌ها به وقف نامه‌ها به قراردادها اعتبار مي‌كنند به ظاهر الفاظ؛ پس مي‌گويند ظاهر چنين است و با همين كار مي‌كنند همين كارها را مسلمانها داشتند همين كارها در معرض ديد شارع مقدس بود و شارع مقدس هم خودش هم به همين روال عمل مي‌كرد هيچ ردعي نكرده پس اين مي‌شود حجت

پرسش: دربسياري از دوران شارح مقدس محصور يا مطرود بود نمي توانست احكام را برساند.

پاسخ: نه مي‌توانست بالأخره اين همه احكام بيست جلدي رسائل را، چند هزار روايت را مرحوم كليني تنهايي نقل كرده چه رسد به اين همه آدم

پرسش: خيلي از روايات را در سندش خدشه وارد مي كنيم.

پاسخ: بله آن مسائل سياسي و امثال سياسي كه نبود حضرت همان طور كه درباره نكاح فرمودند كه لفظ لازم است صيغه لازم است اين خريد و فروش هم مي‌توانست بگويد صيغه لازم است يا اين وقف نامه اين ظاهرش حجت نيست يا آن وكالت نامه ظاهرش حجت نيست يا آن وصيت نامه ظاهرش حجت نيست در حاليكه در همه موارد مثل عقلاي ديگر عمل كردند هر جا يك وصيتنامه مي‌آوردند عمل مي‌شد هر جا يك وقفنامه بود عمل مي‌شد هر جا يك وكالت نامه بود عمل مي‌شد هر جا يك اقرارنامه بود عمل مي‌شد همه موارد مورد عمل بود بنابراين، اين پنج شش مطلب را عقل مي‌گويد به هر تقدير در جريان ظاهر حال يك، با ظاهر فعل كه كاملاً از هم جدايند دو، اين دو تا ظاهر مثل ظاهر لفظ جزء امارات عقلايي است و چون جزء امارات عقلايي است و شارع مقدس هم روي همان امارات عمل كرده است اماره بر اصل مقدم است اگر اين شخص مشتري سوء سابقه داشت متهم بود بله مثل لفظ مبهم همان طور كه لفظ مبهم چون ظهوري ندارد حجت نيست كسي كه كارش مبهم است گاهي هم متهم است يك چنين كسي ظاهر حال ندارد كه گاهي دروغ مي‌گويد گاهي راست مي‌گويد گاهي خيانت دارد گاهي امانت دارد اين ظاهر حال ندارد اگر لفظي گاهي اين‌چنين است گاهي آنچنان است مشترك است اين ظهوري ندارد چرا لفظ مشترك ظهور ندارد براي اينكه گاهي آن است گاهي اين. چرا آدم بد نام، بد سابقه كه گاهي كار خوب مي‌كند گاهي كار بد مي‌كند گاهي خائن است گاهي امين است حرفش معتبر نيست چون ظهوري ندارد كه اما اگر كسي امينانه در جامعه به سر برده، قولش مي‌شود حجت، فعلش مي‌شود حجت، يعني ظاهر حال، ظاهر حال اين است كه خائن نيست ممكن است خيانت كرده باشد اگر كسي به آنها خيانت اسناد داد بايد ثابت كند پس نمي‌شود گفت كه چون بايع خيانت را به مشتري اسناد داد <فالقول قول البايع مع اليمين> چرا؟ چون بايع منكر است و منكر هم كسي است كه قولش مطابق با اصل باشد و آن اصل <اصالة عدم كون المبيع هذه السلعه> است خب از آن طرف ظاهر حال اماره است اماره بر اصول مقدم است

يك وقتي اين مبيع پنج سال قبل چهار سال قبل شش سال قبل هفت سال قبل مبيع نبود الآن كماكان. حالا اين بايد بيايد نقد مرحوم آخوند[26] هم ذكر بشود كه اصالة عدم كون المبيع هذه السلعه اين است كه اين كالا پنج سال قبل كه مبيع نبود چهار سال قبل كه مبيع نبود يك سال قبل كه مبيع نبود شش ماه قبل كه مبيع نبود الآن كماكان. اين كالا مبيع نبود حالت سابقه دارد وگرنه اگر حالت سابقه نباشد اين كه ديگر نظير اصل برائت و امثال ذلك نيست و منظور از اصل هم قبلاً گفته شد كه اصل عملي نيست يعني حجت در باب، خواه اماره باشد خواه اصل ولي اينجا قول منكر مخالف اصل است اگر موافق با اصل <عدم كون المبيع هذه السلعه> يا <عدم كون هذه السلعة مبيعةً> هست يك اماره حاكم بر اين اصلي هست كه قول مدعي مخالف با اين اماره است و آن اين است كه ظاهر حال مسلم امانت است شما كه مدعي هستيد بر خلاف اين ظاهر، بايد شما ثابت كنيد يعني بايع بايد ثابت كند كه مشتري خيانت كرده. بنابراين در اين فرض آنچه كه به مشتري برمي‌گردد حق با بايع نيست حق با خود مشتري است يعني من خيانت نكردم آنچه به كالا برمي‌گردد بله حق با بايع است اين سخني است كه فخر المحققين در ايضاح[27] دارند و مشابه اين مطلب را مرحوم شهيد در دروس[28] دارند و مناسب مكاسب هم اين نيست كه بفرمايد <وتبعه في الدروس>[29] شهيد اول از فحول فقهاي ماست نمي‌شود گفت او تابع كسي بود چه اينكه تعبيراتي كه مرحوم شيخ دارد اين هم تعبير كتاب نويسي نيست دارد كه اين را در <ونسبه في التحرير الي القيل>[30] چون در آنجا دارد كه و <قيل>[31] اينكه كتاب نويسي نيست بگوييم <نسبه الي القيل> <نسبه الي قول ثالث الي قولٍ الي قائلٍ> نه <نسبه الي القيل>. اكنون كه فرمايش ايضاح[32] تا حدودي روشن شد مرحوم شيخ در آن بخش پاياني مي‌فرمايد اين مسئله اصالت صحت قبض و امثال ذلك كه در كلمات برخي از اين بزرگان آمده اينها كارساز نيست[33] اصالت صحت قبض ثابت مي‌كند كه مشتري طلبي ندارد نه اينكه ثابت كند كه آن مبيع همين كالا بود اين اصالت صحت قبض چه چيزي را مي تواند اثبات بكند پس از اصالت صحت قبض و امثال ذلك كاري ساخته نيست دعواي مدعي و مشتري به دو امر منحل مي‌شود ما هم قبول داريم ظاهر حال اماره است و اماره مقدم بر اصل است و اينجا نمي‌توان فرمايش مرحوم علامه را قبول كرد كه قول بايع مقدم است در نزاع بين بايع و مشتري كه بايع مشتري را متهم به خيانت مي‌كند. اما در زير مجموعه آنكه فرع دوم است يعني نزاع بايع و مشتري در اينكه اين كالا همان كالايي بود كه فروخته شده يا نه، اينجا حق با بايع است براي اينكه بايع منكر است و قول منكر مع الاصل مقدم است اين مجموعه فرمايش مرحوم علامه در تذكره[34] در قواعد[35] با توضيح فخر المحققين[36] پذيرش شهيد در دروس[37] با بخشي از جمع بنديهاي مرحوم شيخ انصاري[38] حالا بايد برسيم ببينيم كه اصلاً اين داوري ها درست است يا درست نيست. «والحمد لله رب العالمين»