درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:کتاب خيارات/ خيارات/ مسقطات بيع الخيار

پنجمين مسئله از مسائل مربوط به بيع خياري طبق طرح مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله عليه) اين است كه اگر مبيع تلف بشود و در بيع خياري حكمش چيست؟ و اگر ثمن تلف بشود در بيع خياري حكمش چيست؟ گرچه تلف مبيع يا تلف ثمن بي ارتباط به مسئله چهارم كه مسقطات خيار است ندارد؛ لكن چون احكام متعددي بر تلف عوض يعني مبيع يا ثمن بار است اين را جداگانه مطرح كردند. بيان ذلك اين است كه خيار در بيع خياري به يكي از اين امور ساقط مي‌شود شرط سقوط به عنوان شرط نتيجه اسقاط فعلي تصرف كاشف از رضا كه اسقاط فعلي است آن اسقاط قولي است گذشت زماني كه در آن زمان بنا بود ثمن را برگرداند برنگرداند اينها مسقط خيار است. اما آيا تلف مسقط خيار است يا نه آنها كه قائلند خيار حقي است متعلق به عين اين را هم در مسقطات خيار بيع، بيع خياري ذكر مي‌كنند زيرا خيار حقي است متعلق به عين وقتي عين تلف شد از بين رفت متعلق كه رخت بربست ديگر جا براي خيار نمي‌ماند. خيار كه نظير حجر و مدر يك امري نيست كه قائم به ذات باشد مستقل باشد الآن مي‌شود گفت اين درخت ملك است آن فرش ملك است اين خانه ملك است و مانند آن اما نمي‌شود گفت اين حق ملك است يا حق مال آن كس است حق بالأخره يك متعلقي مي‌طلبد حق چه؟ حق قائم به يك امري است نظير درخت نيست كه قائم به نفس خود باشد اين متعلق مي‌خواهد خيار حق است متعلق خيار يا عقد است «كما هو الحق» يا عين است كه «كما ذهب اليه بعض» اگر خيار متعلق به عين باشد چون متعلق‌اش رخت بربست و تلف شد جا براي بقاي حق نيست اگر فرض كرديم كه اين را، خيار را حقي دانستيم متعلق به ماليت نه مال كه اعم از مثل است يا بدل مطلب ديگر است ولي آن آقاياني كه نظرشان اين است خيار حقي است متعلق به عين خب با تلف عين اين حق رخت برمي‌بندد جزء مسقطات مي‌شود منتها سقوط خيار گاهي با عامل بيروني است گاهي با انقضاي دروني اگر بناي خيار در بيع خياري اين بود كه در ظرف فلان مدت اگر ثمن را برگرداند خيار داشته باشد حالا آن مدت گذشت و اين ثمن را برنگرداند با انقضاي آن مدت خيار رخت برمي‌بندد لازم نيست كسي اين خيار را ساقط كند. اگر خيار حقي است متعلق به عين كما ذهب اليه بعض الفقها(رضوان الله عليهم) خب با تلف عين خيار رخت برمي‌بندد ديگر. لذا آن بزرگاني كه خيار را متعلق به عين مي‌دانند و با تلف عين خيار را ساقط مي‌پندارند مسئله تلف عين را در بحث مسقطات خيار ذكر مي‌كنند و مرحوم شيخ و امثال شيخ(رضوان الله عليهم) كه مسئله تلف عين را در مسئله چهارم يعني كه مربوط به مسقطات بود ذكر نكردند براي اينكه تلف عين سهمي ندارد در ثبوت و سقوط خيار. خيار يك حقي است متعلق به عقد. عقد يك امر دائمي است آنها كه مي‌گفتند عقد يك امري است آني الحدوث و آني الزوال خيال مي‌كردند كه همين «بعت و اشتريت» اين عقد است در حالي كه آن پيمان با اين لفظ ايجاد مي‌شود و لدي العقلا يك امر باقي است خب.

بنابراين در مسئله تلف مبيع يا تلف ثمن اگر خيار متعلق به عين باشد چندين حكم بر آن بار است اولين حكم سقوط خيار است كه اين وابسته به مسئله قبل هم مي‌تواند قبل است و دومين حكم كه حكم روي تحقيق اين آغاز بحث از همين دوم هست براي اينكه خيار چون متعلق به عقد است با تلف عين از بين نمي‌رود احكامي كه مترتب بر تلف عين است در دو مقام مطرح است يا در دو جهت يكي به‌لحاظ تلف مبيع يكي به‌لحاظ تلف ثمن و خيار همچنان باقي است چون خيار همچنان باقي است بايد ببينيم كه خسارت اين عين تالف به عهده كيست؟ خيار كه باقي است اما خسارت اين مال چيست؟ تلف مبيع آيا به عهده بايع است يا به عهده مشتري؟ سرّ طرح اين مسئله اين است كه ما يك قاعده داريم كه «التلف في زمن الخيار ممن لا خيار له» اگر اين قاعده را نمي‌داشتيم جا براي طرح اين مسئله نبود رأساً چرا؟ براي اينكه خيار متعلق به عقد است نه به عين وجود و عدم عين نقشي در وجود و عدم خيار ندارد اين يك، و اينجا خيار هم در كار نيست تا ما بگوييم كه تلف در زمان خيار «ممن لا خيار له» است برابر همان قواعد عامه عمل مي‌شود كه مال هر كسي تلف شد خسارت به عهده صاحب مال است ديگر اينكه طرح مسئله جدا لازم نيست كه اما سرّ اينكه فقها اين مسئله را جداگانه مطرح كردند دو نكته است يكي نكته مبنايي است كه آنهايي كه مي‌گويند خيار متعلق به عين است در اينجا بايد نظر بدهند كه پس خيار ساقط شد. يكي هم به استناد اين قاعده است كه كل تالف حالا يا مبيع يا ثمن يا مثمن يا ثمن هر تلفي كه «في زمن الخيار» اتفاق افتاده است «فهو ممن لا خيار له» اين قاعده مقبول هست در فقه جزء احكام خيار هم هست كه در بحث احكام خيار مطرح مي‌شود. چون در بيع خياري خيار همچنان هست هنوز ساقط نشده تلف در زمان خيار هم «ممن لا خيار له» است ما بايد بين تلف مثمن و تلف ثمن فرق بگذاريم كه تلف مثمن براي كيست؟ تلف ثمن براي كيست؟ و اين تلف «في زمن الخيار ممن لا خيار له» آيا مطابق قاعده است؟ مخالف قاعده است؟ آنجا كه مطابق قاعده است نيازي به بحث مستأنف ندارد. آنجا كه مخالف با قاعده است بايد با يك راه فني مشكل حل بشود چون فقه مخالف عقل نيست گرچه تابع عقل نيست و عقل ميزان الفقه نيست فرق اين دو مطلب اين است كه فقه لازم نيست بفهمد كه عقل چه را صحيح مي‌داند چه را صحيح نمي‌داند خيلي از چيزهاست كه عقل صحيح نمي‌داند يعني نمي‌فهمد فقه تعبداً حكم مي‌كند عقل كه ميزان الشريعه نيست كه ما هر چيز را با اين بفهميم خيلي از چيزها را خود عقل مي‌گويد من مي‌فهمم كه نمي‌فهمم مهمترين و بهترين دليل ضرورت وحي و نبوت را خود عقل اقامه مي‌كند مي‌گويد من يك مسافرم خيلي از چيزها را نمي‌فهمم راهنما مي‌خواهم خب وقتي دليل وحي ضرورت وحي و نبوت را خود عقل مي‌گويد اين عقل مي‌شود مصباح الشريعه نه ميزان الشريعه مي‌گويد من چراغم روشنم مي‌فهمم كه كجا روشن شده كجا روشن نشده شارع كجا را فرموده كجا را نفرموده نه شارع اين‌چنين بايد بفرمايد اما اگر يك حكمي در لابلاي شريعت پيدا شده كه بخواهد اين چراغ را خاموش كند اينجا عقل حاضر نيست. فرق است بين اينكه شريعت رو ميزان عقل فتوا بدهد ـ معاذ الله ـ كه هر چه را عقل صحيح مي‌داند شريعت صحيح مي‌داند هر چه را عقل صحيح نمي‌داند شريعت صحيح نمي‌داند؛ اين نيست خيلي از چيزها را عقل نمي‌فهمد و بين اينكه اين يك حكمي در شريعت پيدا بشود بخواهد چراغ عقل را خاموش كند اينجا عقل هرگز حاضر نيست مي‌گويد من حيثيت خودم را بايد حفظ بكنم و شما را هم بايد ببينم شما مي‌خواهيد چشم من را كور كنيد سرّ اينكه فقها چه در فقه چه در اصول تلاش و كوشش مي‌كنند كه بعضي از احكام شرعي را عقلي كنند اين است حالا عرض مي‌كنيم كجاست خب پس خيار باقي است چون خيار حقي است متعلق به عقد عقد هم همچنان باقي است خيار باقي است پس اين حكم روشن است.

اما حكم بعدي تلف كه رخ داد خسارتش مال كيست اين بايد در دو مقام يا در دو جهت بحث كرد يكي تلف مبيع يكي تلف ثمن ببينيم كجا مخالف با قاعده است كجا مطابق با قاعده چون ما بعضي از جاها ديديم كه شارع مقدس خلاف قاعده حكم كرده به نظر ما و مي‌خواهد به حسب ظاهر آن حكم اين چراغ عقل را خاموش كند عقل مشتعل مي‌شود و راه حل پيدا مي‌كند ديدش را بيشتر مي‌كند راه حل پيدا مي‌كند بيان ذلك در دو موردي است كه يا موارد فراواني است كه حالا به دو مورد اشاره مي‌شود يكي اينكه «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» اين يك قاعده‌اي است مقبول در فقه يك خريد و فروشي است يك شيشه‌اي است در همان قفسه مغازه شيشه فروش اين شخص مي‌گويد كه آن شيشه معين را مي‌فروشي گفت آري و قرار گذاشتند آن شيشه معين را فروخت به فلان مبلغ اين مبلغ را هم تحويل شيشه فروش داد پس الآن آن شده ملك طلق خريدار ديگر اين عقد تمام شد «بعت و اشتريت» تمام شد آن شيشه شده ملك خريدار و اين پول هم شده ملك فروشنده مشتري پول را تسليم كرد گفت اين پول فروشنده رفت شيشه را از قفسه در بياورد بفروشد شيشه براي خريدار است از دستش افتاد و شكست خب شرعاً چه كسي ضامن است؟ مي‌گويند بايع ضامن است خب چرا بايع ضامن است؟ مال مردم تلف شد او كه اتلاف نكرد كه اگر شما خواستيد شيشه زيد را به زيد بدهيد و اتلاف نكرده بوديد از دست شما افتاد و شكست ضامن او بوديد؟ نه شما بيگانه‌ايد شما داريد مال زيد را به زيد مي‌دهيد اتلاف هم نكرديد خب چرا شما شرعاً ضامن باشيد يدتان كه يد عاديه نيست اتلاف نكرديد مال او را داريد به او مي‌دهيد يك احساني هم داريد به او مي‌كنيد چرا شما شرعاً ضامن باشيد؟ چرا «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه»؟ حالا سخن از يك شيشه در قفسه نيست يك كاميون بار يا يك كشتي بار كه ذمه نباشد عين باشد. اين كاميوني كه حركت كرده از فلان شهر بارها را زده شماره كاميون مشخص باسكول هم زدند بارش هم مشخص راننده‌اش هم مشخص همه چيزش هم مشخص همان بار آن كاميون با همه مشخصات مورد معامله قرار گرفت فروشنده همان كالاي آن كاميون را فروخت خريدار هم خريد خريدار حالا پولش را داده و در بين راه اين كاميون تصادف كرده و گرفتار حريق شد و كل اين مال سوخت خب چه كسي شرعاً ضامن است؟ مال براي كيست؟ براي خريدار چرا فروشنده ضامن است يك كشتي با كالاي مشخص نه كلي و نه در ذمه همان كشتي خارجي با شماره مشخص با ناخداي مشخص با بار مشخص كه حركت كرده معامله شده پولش هم داده شد الآن بار آن كشتي ملك طلق خريدار است ولي اگر در اثر توفندگي دريا غرق شد تمام خسارتها به عهده فروشنده است خب چرا؟

پرسش: ...

پاسخ: نه يك وقت است كه در همان آن بندر تحويل مشتري مي‌دهند حالا مشتري بعد از قبض دارد مي‌آورد اين تلف بعد از قبض است و از قاعده بيرون است. اما اگر نه مشتري در شهرش است منتظر است كه يك كشتي در بندر لنگر بگيرد پهلو بگيرد و بار را خالي بكند خب در همه موارد چه بار كشتي، چه بار كاميون، چه شيشه قفسه همه موارد مي‌گويند كه فروشنده ضامن است.

پرسش: ...

پاسخ: چرا ديگر نه آن بايع فروشنده از يك شهري خريد بعد او را در اين كاميون گذاشت و با تلفن و امثال تلفن به يك خريدار مشخص فروخت كاميون مشخص، راننده‌اش مشخص، بار مشخص همه باسكول شده وزن شده مشخص پس معامله صحيح است و روي شخص است ثمن را هم تحويل گرفته حالا در بين راه اين كاميون آسيب ديد همه بارهايش سوخته خب چه كسي ضامن است اين خسارت به عهده كيست؟ مال مشتري است تلف شده چرا فروشنده ضامن باشد؟ عقل مي‌گويد من اين را نمي‌فهمم شما بايد من را قانع كنيد شما با يك حكم مي‌خواهيد من را خاموش كني عقل مصباح شريعت است ما اين چراغ را براي هميشه لازم داريم لذا به اين فكر مي‌افتد اين چراغ را دست مي‌گيرد در اين زوايا مي‌گردد راه حل پيدا مي‌كند چه اينكه كرده است كه حالا راه حل را عرض مي‌كنيم خب. ولي خيلي از چيزهاست كه عقل نمي‌فهمد ربا كار حرام است فلان كالا حرام است فلان كالا حرام است مي‌گويد چشم عقل نمي‌فهمد كه اما آنجا كه مي‌فهمد چه در بخش حكمت نظري كه به اجتماع نقيضين و امثال ذلك برمي‌گردد چه در بخش حكمت عملي كه به ظلم و حسن و قبح برمي‌گردد مي‌گويد من را قانع كنيد شما مي‌گوييد مال زيد مال طلق زيد است اين مال طلق زيد تلف شده عمرو ضامن است؟ آخر اين جور در نمي‌آيد اگر از نظر حكمت عملي بگوييد اين مي‌شود ظلم اگر از نظر حكمت نظري بگوييد با وجود عدم جمع نمي‌شود اين را چطور حل مي‌كنيد؟ لذا اين «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» به عنوان يك قاعده فقهي كاملاً مطرح شد و راه حل نشان داده شد و در فقه از همان راه حل كمك گرفته شد كه حالا آن كمك را هم عرض مي‌كنيم.

قاعده ديگري هم كه باز به همين سرنوشت مبتلاست اين است كه «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» در خيار حيوان كه روايت هم همين را تأييد مي‌كرد يعني اصلاً روايت هم اين را مي‌گويد يك گوسفندي را گوسفند فروش به گوسفند بخر فروخت خريدار گوسفند مالك طلق اين گوسفند است از اين گوسفند استفاده مي‌كند در ظرف اين سه روز شيرش را هم مي‌دوشد و گوسفند ملك طلق اوست ديگر حالا روز سوم يا روز دوم اين گوسفند تلف شد حالا يا زلزله‌اي آمد يا حوادثي نه اينكه بگوييم اين بيمار بود نه‌خير حالا يك زلزله‌اي آمد اين گوسفند تلف شد اين گوسفند براي كيست؟ ملك طلق خريدار است چه كسي ضامن است فروشنده خب فروشنده چرا ضامن است مال زيد تلف شده عمرو ضامن باشد؟ عقل مي‌گويد من اين را نمي‌فهمم من را توجيه كنيد بخواهيم بگوييم نفهم اين چراغ را خاموش كنيم ديگر بعد چراغي نداريم بايد اين چراغ را هميشه روشن نگاه بداريم اين است كه آنجايي كه عقل مي‌گويد من نمي‌فهمم و راهنما مي‌خواهم مي‌گويند پس گوش كن ببينيم راهنما چه مي‌گويد او هم مي‌گويد چشم. اما يك جايي مي‌گويد من مي‌بينم اين خلاف است همه فقها و اصولييون تلاش و كوشششان اين است كه اين را روشن كنند قانع كنند كه اين هم عرض مي‌كنيم پس اين قاعده «كل مبيع تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» يا «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» آن قاعده كل مبيع ثمن را هم در بر مي‌گيرد هر چيزي كه تلف بشود چه مبيع چه ثمن «في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» است. راه حلي كه فقها و اصوليين(رضوان الله عليهم) در قاعده فقهيه بيان كردند گوشه‌اي از آن را در اصول بيان كردند در فقه هم بيان مي‌كنند مي‌گويند كه كالايي كه فروشنده به خريدار فروخت معامله هم نقد است ثمن را هم تحويل گرفته منتها قبل از قبض تلف شده چون شارع مقدس فرمود كه «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» ما كشف مي‌كنيم كه شارع مقدس كه بيده عقدة العقد است اختياردار همه امور است فرمان داده باشد كه اين عقد آناًماي قبل از تلف منفسخ شده باشد وقتي اين عقد آناًماي قبل التلف منفسخ شده باشد اين شيشه كه فروخته شده مال مشتري بود برمي‌گردد براي بايع مي‌شود اين ثمن كه ملك بايع شده بود برمي‌گردد براي مشتري مي‌شود آناماي قبل التلف اين عقد منفسخ مي‌شود اين شيشه مال بايع مي‌شود و از ملك بايع مي‌افتد مي‌شكند خب بايع ضامن است كاميون همين طور است كشتي هم همين طور است اين نه در آيه است نه در روايت، عقل اين را كشف مي‌كند اينكه اصول اگر متولي داشته باشد بحث را روي قطع و شك و يقين نمي‌برد آدم اصولي حرف بزند و فقهي فكر بكند همين اصول درمي‌آيد ولي اصولي حرف بزند و اصولي فكر بكند اين يك اصول بالنده‌اي است عقل بحث است نه قطع. كتاب بحث است، سنت بحث است، اگر سنت بحث بشود آن وقت بالصراحه مي‌گوييم وجود مبارك صديقه كبرا هم هر چه فرمود فعل او قول او تقرير او مثل قول و فعل و تقرير حضرت امير حجت شرعي است به او فتوا هم مي‌دهيم چون سنت معصومين است اينها بحثهايي است كه اصول متولي اوست. معيار حجيت فعل و قول و تقرير عصمت است نه امامت و نه نبوت اين را اصول بايد بگويد ديگر و ساكت است.

پرسش: ...

پاسخ: اينجا قطع مي‌شود چرا؟

پرسش: ...

پاسخ: شارع كشف ما كشف مي‌كنيم اين كار را كرده خيلي از موارد

پرسش: ...

پاسخ: بله او را خود شارع مقدس چون حق.

پرسش: ...

پاسخ: نه، نه تعبد كه بر خلاف تعقل نيست تعبد مال جايي است كه عقل راز و رمزش را نمي‌فهمد مي‌گويد چشم اما وقتي عقل يك جايي را فهميد كه خلاف است و ظلم است مي‌گويد به من راه حل نشان بده آن وقت شارع مقدس راه حل را نشان مي‌دهد يا حق را مشخص مي‌كند و آن حكم.

پرسش: ...

پاسخ: اين بايع كه امر عرفي نيست يك امر قانونگذاري يك امر تحقيق عقلي است دقت عقلي است بناي عقلا هم در محيط قانونگذاري با بناي مردم فرق مي‌كند. الآن شما بارها گذشت كه ما اگر خواستيم قوانين فقهي را در بياوريم يك راهي با مردم داريم كه از غرائز مردم و ارتكازات مردم كمك بگيريم يكي هم راهي داريم ببينيم بناي عقلا در كيفيت تقنينشان چيست؟ ما قانون را از كار مردم نمي‌گيريم قانون را از بناي عقلا مي‌گيريم و اما اصل ريشه عمل را از غرائز و ارتكازات مردم مي‌گيريم وگرنه بناي عقلا كه مي‌گوييم مراجعه مي‌كنيم به بناي عقلا بعد عقلاني و شارع هم او را امضا كرده آن را در محيط تقنين مي‌گيريم نه بناي عقلا يعني بناي مردم متسامح و متساهل خب.

پرسش: ...

پاسخ: نه مسئله كل مبيع تلف قبل قبضه كه سخن از تزلزل نيست يك بيعي است لازم تزلزل.

پرسش: ...

پاسخ: آن در خصوص صرف و سلم است كه آيا قبض دالان نهايي تمليك است يا به وفا برمي‌گردد و مانند آن.

پرسش: ...

پاسخ: نه خب در براي اينكه ما نمي‌توانيم در همه موارد شارع مقدس ملك را آورده و عقد را سبب تمام دانست در خصوص صرف و سلم استثنائاً يك حكم جداگانه‌اي دارد وگرنه در همه احكام كه شارع مقدس جور ديگر حكم كرده در همه بيوع خب. پس بنابراين عقل كشف مي‌كند كه آناًماي قبل التلف اين عقد منفسخ مي‌شود كالا برمي‌گردد ملك بايع ثمن برمي‌گردد ملك مشتري آن وقت اين كالا در ملك بايع از ملك بايع تلف مي‌شود خب.

پرسش: ...

پاسخ: حالا آن با قاعده ديگر است كه «كل مبيع ان تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» الآن در قاعده اوليٰ هستيم كه «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» خب اينجا با اين راه حل كردند

پرسش: آنجا در همان صورت اول هم اگر اينها به جاي ثمن مالي را داده باشند هر دو در راه تلف شد آيا باز همين قاعده جاري هست؟

پاسخ: نه در خصوص مبيع وارد شده در خصوص ثمن وارد نشده تعبد آنجاست شارع مقدس در مورد مبيع فرمود: «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» نفرمود «كل ثمن تلف قبل قبضه فهو من مال مشتري» كه هر جا شارع مقدس تعبد كرده است عقل راه حل پيدا مي‌كند خب.

پرسش: ...

پاسخ: عصمتِ؟

پرسش: ...

پاسخ: نه ما غير از اينها راهي براي اثبات عصمت نداريم ما برابر آيه تطهير اينها را معصوم مي‌دانيم غير از اينها كه عصمت براي ما ثابت نشد كه.

پرسش: ...

پاسخ: ما چه مي‌دانيم ما چه مي‌دانيم كه معصوم‌اند يا نيستند ما طبق آيه تطهير اين خاندان را معصوم مي‌دانيم براي ما عصمت ديگري كه ثابت نشده عصمت امر شناختني نيست بايد با وحي الهي مشخص بشود كه اين معصوم است ما از كجا مي‌دانيم اشتباه نكرده؟ از كجا مي‌دانيم اشتباه نمي‌كند؟ از كجا مي‌دانيم در خفايا و زوايا و خواياي زندگي به او غفلت راه پيدا نكرده؟ عصمت قابل دسترسي نيست سرّ اينكه ما مي‌گوييم ولي خدا را بايد خدا نصب بكند براي همين است چون عصمت لازم است و عصمت را هم غير از او كس ديگر نمي‌داند خب. غرض اين است كه اگر اصول يك اصول بالنده‌اي بود حجيت قول صديقه طاهره(سلام الله عليها) هم كاملاً مطرح مي‌شد به هر تقدير.

اما قاعده دوم پس قاعده اول را عقل اين ‌طور كشف مي‌كند خب اينها را چه كسي كردند اين فقها نه معقوليهايشان آنها خيليهايشان با معقول يا رابطه نداشتند يا نخوانده بودند كارشان اين نبود مي‌گفتند كه عقل را شريعت شكوفا مي‌كند «و يثيروا لهم دفائن العقول» ما هيچ حكمي نداريم كه اين فتيله را پايين بكشد كه اين فتيله پايين كشيده بشود و چراغ عقل خاموش بشود اين عقل را شكوفا مي‌كند با اين وضع كه مال زيد تلف شده عمرو ضامن باشد اين فتيله عقل را پايين كشيدن است لذا عقل جستجو مي‌كند مي‌بيند نه يك راه حل هست در بيع وقف همين طور است در فسخ ذي الخيار همين طور است كه در احكام خيار خواهد آمد گفتند كه اگر ذو الخيار يك كسي فرشي را فروخت به زيد و خيار هم دارد يك وقت است مي‌گويد «فسخت» اين معامله قبلي را فسخ مي‌كند اين بيعي كه فسخ شده دوباره اين فرش را به عمرو مي‌فروشد اين يك راه يك راه است كه قبل از اينكه بگويد فسخت يا با فعل يا با قول معامله را فسخ كند همين فرشي را كه به زيد فروخته و خيار دارد عين اين فرش را به عمرو مي‌فروشد مي‌گويند صحيح است مي‌گويند صحيح است. عقل مي‌گويد شما چطور مال مردم را مي‌فروشيد نمي‌گوييد اين بيع فضولي است چطور صحيح است؟ جستجو مي‌كند جستجو مي‌كند به اين مي‌رسد كه شارع مقدسي كه اين بيع دوم را تصحيح كرده فتوايش اين است كه آناًماي قبل البيع ثاني اين بيع اول منفسخ مي‌شود و اين كالا برمي‌گردد به ملك بايع آن وقت در آن ثاني اين بايع مال خودش را دارد به عمرو مي‌فروشد. يكي دو تا نيست در وقف همين طور است «وقف حيثيته انه لا يباع و لا يوهب» وقف معنايش اين است «بحيث لا يباع و لا يوهب و لا يورث كذا و كذا» بعد مي‌گويند براي تبديل به احسن يا موارد ديگر وقف را مي‌شود فروخت خب وقف بما انه وقف بسته است شرط صحت بيع اين است كه آن مبيع باز باشد پايش طلق باشد شما چه طوري مي‌فروشي؟ «وقف حيثيته انه لا يباع» است و چگونه شارع مقدس در اين‌گونه از موارد تبديل به احسن را تجويز كرده كشف مي‌كنيم كه آناًماي قبل البيع اين وقف از وقفيت افتاده و ساقط شده پايش باز شده اين مقيد شده مطلق بعد مطلق فروشي كرده يكي دو تا مورد نيست اينكه عرض مي‌كنيم اصول الآن متولي ندارد براي آن است كه اين عقل را بايد باز كند تا در فقه يا قواعد فقهي از او كمك بگيرد الآن به صورت پراكنده در موارد فراواني يا به صورت قاعده فقهي يا به صورت مسائل فقهي از اين كمك مي‌گيرند بله الآن شما مي‌بينيد قدم به قدم معاملات اين ‌طور است آن عبادات است كه روايات فراوان است. اما در معاملات كه از اينها بحث روايات كم است متأسفانه كه خب پس قاعده اوليٰ راه حلش اين است.

اما قاعده ثانيه كه كل شيء حالا يا مبيع يا ثمن «تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» اين هم همان مشكل را دارد خب در خيار حيوان گرچه عند التحقيق خيار براي صاحب الحيوان بود اعم از بايع و مشتري ولي مشهور بين اصحاب اين است كه مشتري خيار حيوان دارد حالا كه مشتري خيار حيوان دارد اين گوسفند يا اين گاو را خريده و از شيرش دارد استفاده مي‌كند سه روز هم خيار دارد روز دوم هم اين گاو تلف شد گاو مال كيست؟ ملك طلق خريدار است خسارتش را چه كسي بايد بدهد؟ فروشنده بيگانه فروشنده هم ثمني كه گرفته گاو را در حقيقت جمع بين ثمن و مثمن شد بدل گاو را داده به صاحب‌اش چرا اين بايد ضامن باشد فعلاً؟ مگر اينكه بگوييد كه آناماي قبل التلف اين گاو اين معامله فسخ مي‌شود اين گاو مي‌آيد در ملك فروشنده و از ملك فروشنده ساقط مي‌شود و خسارت به عهده اوست خب ثمن هم به صاحب به مشتري برمي‌گردد. اين دو تا قاعده با اين دو تا راه احتيال عقلي حل مي‌شود در مقام ما سخن از قاعده اوليٰ نيست «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» نيست اما سخن از تلف مبيع است اين تلف، تلف احد العوضين اگر تلف مبيع باشد كه حكم دارد اگر تلف ثمن باشد يك حكم دارد در بيع خياري كسي خانه را فروخته به يك شخصي پول را گرفته كه در ظرف يك سال مثلاً اگر پول را برگرداند معامله را فسخ كند. در ظرف يك سال يك تصادفي شده زلزله‌اي شده و مانند آن اين خانه خراب شده اينجا هيچ محذوري ندارد عقل هم مي‌گويد چشم چرا؟ براي اينكه اين در اين مدت يك سال زمان زمان خيار است يك، اين عين يعني خانه در زمان خيار تلف شد دو، مشتري «ممن لا خيار له» است سه، اين تلف مال مشتري است چهار، همه اينها درست است هيچ كدام مشكلي ندارند چرا؟ براي اينكه اين خانه مال مشتري است در دست مشتري بود و تلف شد خب مال او تلف شد خسارت به عهده خودش است ديگر اينجا هيچ مشكلي نيست. چه اينكه اگر به عكس بود باز هم همچنين اين جا با قاعده ثانيه هيچ درگير نيست قاعده ثانيه مي‌گويد «كل مبيع» يا «كل شيء تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» مشكل از آنجا پيدا مي‌شود كه اين كالا در دست ديگري است و ملك ديگري است و اين شخص مي‌خواهد ضامن بشود. اما اگر كالا در دست اين است و ملك اين است خود اين بخواهد ضامن بشود كه محذوري ندارد خب. اما اگر ثمن تلف بشود ثمن تلف بشود. بحث تلف ثمن چون فروشنده اين خانه را فروخت به قصد اينكه در اين ثمن تصرف بكند خب در زمان خيار هم هست و تصرف را خود مشتري كرده تلف صادق نيست اين اتلاف كرده و خودش تلف نكرده در آن تصرف كرده حالا اگر اين ثمن را برگرداند به بايع اگر گفتيم رد ثمن فسخ فعلي است اين ثمن شده ملك خريدار و آن خانه شده ملك فروشنده و اگر تلف بشود خب نه سخن از قبل از قبض است نه سخن از «في زمن الخيار» هر كسي مالش تلف شد خودش ضامن است اين هيچ محذوري هم ندارد. اما اگر ثمن را فروشنده برگرداند به خريدار هنوز خانه را استرداد نكرده بعد رد الثمن قبل استرداد مثمن و گفتيم رد ثمن فسخ فعلي نيست بعد از رد حق پيدا مي‌شود كه او خيار را اعمال بكند وگرنه خود رد ثمن فسخ نيست. رد ثمن زمينه ظهور حق خيار و حدوث حق خيار است. اگر اين را گفتيم پس هنوز فسخ نشده هنوز آن خانه ملك مشتري است هنوز اين پول ملك فروشنده است ولي داده به او با اينكه اين پول ملك فروشنده است با اينكه اين خانه ملك خريدار است در اين فضا اگر اين ثمن افتاد و تلف شد خريدار ضامن است چرا؟ چون كل شيء چه مبيع چه ثمن «تلف في زمن الخيار فهو ممن لا خيار له» آنجا هم همين راه احتيال فني است كه بايد مسئله حل بشود خب. اگر به اين صورت شد اين را فقها به زحمت افتادند خب اين زحمت را شما در اصول بكشيد. مگر در فقه خيلي از موارد است كه حل مي‌كنند مي‌گويند كما في الاصول يا كما في الاصول هم نمي‌گويند هر كدام بالأخره ناظر به مبناي خاص خودش است براي حجيت استصحاب مي‌گويند للاستصحاب نمي‌گويند «لما ثبت في الاصول من حجية الاستصحاب» كه اينجا هم همين طور است خب پس اگر ثمن را فروشنده برگرداند به خريدار و نگفتيم كه رد ثمن فسخ فعلي است و گفتيم با رد ثمن خيار پديد مي‌آيد و بعد از رد ثمن فروشنده حق پيدا مي‌كند پس الآن ظرف خيار است بعد از رد ثمن خيار آمده الآن زمان خيار است اگر اين ثمن تلف شد جزء تلف في زمن الخيار است كه «ممن لا خيار له» است كه اين هم بايد با آن انفتاح قبلي حل بشود اين مال اين. مطلب ديگر اينكه بين فوات و تفويت مثل اينكه وقت به 9 رسيده نمي‌رسيم.