درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:کتاب خيارات/ خيارات/ ادله فقهي اصالت اللزوم

در مبحث اصالت اللزوم درباره عقود دو مقام محور بحث بود يكي به لحاظ ادله اجتهادي يكي به لحاظ ادله فقاهي. ادله اجتهادي كه هشت قسم بود مطرح شد به استثناي دو دليل از اين هشت دليل مربوط به همه عقود بود و دو دليلش كه يكي (أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ) است يكي ادله خيار مجلس مخصوص بيع بود كه گذشت.

مقام ثاني نسبت به ادله فقاهي است يعني اصل آنها كه اين ادله اجتهادي را كافي ندانستند نظير مرحوم آخوند كه شبهه تمسك به عام در شبهه مصداقيه را داشتند نوبت به دليل فقاهي يعني اصل مي‌رسد و مقتضاي اصل يعني استصحاب ثمره لزوم حاصل مي‌شود چرا؟ براي اينكه اگر عقدي واقع شده تمليك و تملكي واقع شده گيرنده آن مال را مالك شد بعد مملّك آمده فسخ كرد ما دليلي بر لزوم نداريم ولي گيرنده مي‌تواند استصحاب كند بگويد قبل از فسخ اين كالا ملك من بود الآن كما كان نمي‌دانم كه بعد از فسخ از ملك من خارج شده است يا نه. اين استصحاب ملكيت عنوان لزوم را ثابت نمي‌كند يك، عقدي كه لازم باشد او را هم يقيناً اثبات نمي‌كند دو، ولي ثمره لزوم را دارد يعني اين ملك قبلاً مال گيرنده بود الآن كما كان اينها خلاصه نظرات مرحوم شيخ است ولي ثابت نمي‌كند كه اين بيع بود يا هبه در عقد مردد بين بيع و هبه كه اگر هبه باشد مي‌تواند استرداد كند و اگر بيع باشد نمي‌تواند استرداد كند اين ثمره بيع را مي‌دهد از اين جهت ولي چون عنوان بيع را ثابت نمي‌كند اگر اين گيرنده شك كرد كه آيا بيع است يا نه و اگر بيع بود بايد حتماً عوض بپردازد اصل برائت ذمه اوست از عوض اين خلاصه نظر مرحوم شيخ بود.

نقدي كه بر اين فرمايش وارد شده است اين است كه ما اينجا علم اجمالي داريم به اينكه اين عقد يا بيع است يا هبه اگر بيع باشد يقيناً اين شخص بايد عوض بپردازد يعني ثمن بپردازد و اگر هبه باشد يقيناً آن بخشنده حق رجوع دارد و مي‌تواند استرداد كند جمع بين اينكه حق رجوع ندارد و گيرنده هم عوض بدهكار نيست با علم اجمالي مخالف است و اين با مقام شامخ مرحوم شيخ انصاري سازگار نيست براي اينكه مخالفت علم اجمالي است در مبحثي كه راههاي حل در مقام اول كه نظير دوران امر بين قصد صدقه و هبه آنجا اصل منقح بود گذشت كه اگر امر دائر شد بين اينكه اين تمليك مجاني صدقه است يا هبه مرحوم شيخ فرمودند كه آنجا اصل منقح داريم در آنجا هم مسائلي بود كه گذشت. فعلاً در مقام ثاني از اين مبحث هستيم يعني در مبحث دليل فقاهي نه دليل اجتهادي اجتهادي گذشت. امر دائر است بين دو تا عقد كه آثار خاص دارند و اصل منقح هم نداريم كه يكي از اينها را تعيين كند اينجا تكليف چيست؟ نظير صدقه و هبه نيست كه اصل منقح داشته باشد كه فرمايش شيخ آنجا بود آنجايي كه اصل منقح ندارد مثل اينكه تمليكي كرد ما نمي‌دانيم بيع است يا هبه است. اينجا بود كه مرحوم شيخ فرمودند كه استصحاب مي‌كنيم بقاي ملكيت را و از طرفي هم اين شخص شك دارد كه عوض بدهكار است يا نه؟ اصل برائت ذمه اوست از عوض در اينجا اشكال شده كه اين مخالف با علم اجمالي است و براي تبيين اين بخش بنا شده در چهار صورت بحث بشود در چهار فرع. صورت اول و فرع اول آن است كه امر دائر است بين بيع و هبه مثلاً عقد هم صحيح است عين هم موجود اين صورت اوليٰ. صورت دوم اين است كه عقد صحيح است و بين كه آن عين تلف شده و مصرف شده. صورت سوم آن است كه عقد فاسد است ولي عين موجود. صورت چهارم آن است كه عقد فاسد است و عين را هم تلف كردند يعني اين راهي را كه مرحوم شيخ به طور اجمال ذكر كرد به چهار صورت تفصيل شد براي اينكه اين عقد يا صحيح است يا فاسد و علي كلا التقديرين يا در عين تصرف شده و از بين رفته يا باقي است اين گستردگي و اين شرح در فرمايش مرحوم شيخ نيست ولي به طور پراكنده به بسياري از اين فروع اشاره شده حالا صورت اوليٰ و فرع اول اين است كه يك عقدي واقع شده تمليك و تملكي شده عين هم موجود است اين عقد هم صحيح است نمي‌دانيم كه اين بيع بود يا هبه؟ فرمايش مرحوم شيخ در اينجا مخالف با علم اجمالي است و به هيچ وجه قابل قبول نيست. براي اينكه مرحوم شيخ از يك طرف فرمودند كه اگر آن دهنده مال گفت «فسخت» ما شك كرديم كه آيا اين مال از ملك گيرنده بيرون مي‌رود يا نه استصحاب ملكيت مي‌كنيم. ولي اين عنوان بيع را ثابت نمي‌كند اگر شك كرد كه بيع است يا هبه، قدر مشترك اينها تمليك است ولي اگر بيع باشد عوض را بدهكار است. اصل برائت ذمه گيرنده از عوض است اينجا بود كه بر مرحوم شيخ مرتب اشكال شده است از مرحوم آقا سيد محمد كاظم و مرحوم آقاي نائيني و ديگران كه اين مخالف علم اجمالي بود.

حالا وارد اصل مسئله مي‌شويم در اين صورت اولي از صور چهارگانه كه امر دائر است بين اينكه بيع است يا هبه است و اين عقد صحيح است عقد صحيح بود و عين هم موجود است.

حالا كه آقايان تشريف آوردند وارد اصل مسئله مي‌شويم اين مقدمه براي اين بود كه اين آقايان حضور پيدا كنند حالا اين صورت اوليٰ از صور چهارگانه مخالف با علم اجمالي بود. چه راه حلي داريم كه اين اصلها جاري نشود و اگر اصلها جاري شد مشكل را ما چگونه حل كنيم وظيفه گيرنده چيست؟ وظيفه دهنده چيست؟ اگر ما خوب همين صورت اولي را باز كنيم مي‌بينيم هم گيرنده در اشكال عميق فرو مي‌رود هم صاحب مال چرا؟ براي اينكه عقد صحيح است و مردد است بين بيع و هبه و عين هم موجود است و آن صاحب مال آمده گفته «فسخت» نظر مرحوم شيخ اين است كه اين فسخ بي اثر است چون استصحاب ملكيت مي‌كند و باز نظر شريفشان اين است كه گيرنده مال ذمه‌اش از عوض بري است براي اينكه اصل برائت ذمه اوست. اينجا مخالفت قطعيه است با علم اجمالي براي اينكه علم اجمالي دارند كه اين يا بيع است يا هبه است اگر بيع باشد يقيناً عوض را بايد بدهد اگر هبه باشد چون عقد لازم نيست واهب حق رجوع دارد مي‌تواند برگرداند اين پس مخالفت با علم اجمالي است و با مقام مرحوم شيخ سازگار نبود. نسبت به گيرنده ايشان اين شخصي كه صاحب مال است مشكل جدي پيدا مي‌كند چرا؟ براي اينكه اين علم اجمالي را بايد امتثال بكند امتثال علم اجمالي هم به احتياط است احتياط در اين است كه اين گيرنده هم عوض بدهد هم اين مالي را كه فاسخ فسخ كرده پس بدهد چرا؟ براي اينكه او علم اجمالي دارد مي‌گويد يا بيع است يا هبه اگر بيع باشد بايد عوض را پس بدهد عوض كند و اگر هبه باشد چون عقد جايز است نه عقد لازم آن بخشنده كه بگويد «فسخت» بايد برگرداند اين كاملاً در جهت خلاف فتواي مرحوم شيخ است. مرحوم شيخ فرمود كه گيرنده اين مال را كاملاً نگاه مي‌دارد و ذمه‌اش هم مشغول نيست به عوض نسبت به عوض برائت جاري مي‌شود. اما حالا كه ثابت شد علم اجمالي هست و در اطراف علم اجمالي احتياط لازم است اين شخص هم بايد عوض را بپردازد هم حق ندارد عين را داشته باشد اين مشكل جدي گيرنده مال مشابه اين مشكل مشكل جدي براي صاحب مال است چرا؟ براي اينكه صاحب مال مي‌گويد من علم اجمالي دارم كه يا به او فروختم يا به او بخشودم اگر به او فروخت حق فسخ ندارد نمي‌تواند عين را استرداد كند اگر به او بخشيد حق گرفتن عوض ندارد بر او گرفتن عوض گيري حرام است براي اينكه احتمال هبه مي‌دهد براي او استرداد عين حرام است براي اينكه احتمال بيع مي‌دهد. اين مشكل جدي صاحب مال آن هم مشكل جدي گيرنده مال مقتضاي علم اجمالي اين است ديگر. و اين راهي را كه مرحوم شيخ ايراد فرمود كه ما اصل برائت جاري بكنيم در اطراف علم اجمالي كه اصل برائت جاري نيست. اگر كسي دو تا ظرف آب در پيش‌اش بود هر دو طاهر بود در اثر دم رعاف قطره‌اي از خون به يكي از اين دو كاسه رسيد. اين گرچه قبلاً هر دو كاسه آب هر دو كاسه طاهر بود الآن نمي‌تواند طهارت هيچ كدام از اين دو تا ظرف آب را استصحاب بكند. براي اينكه علم اجمالي دارد كه آن قطره خون يا در اين كاسه افتاد يا در آن كاسه اين دو تا اصل هيچ كدام يا جاري نيست بنا بر اين كه علمي كه در «لا تنقض اليقين بالشك بل انقضه بيقين آخر» علم اجمالي را هم شامل مي‌شد يا جاري هست منظور علم تفصيلي است نه علم اجمالي. استصحاب و اصل در اطراف علم اجمالي جاري است ولي با تعارض ساقط‌اند تعارض يعني چه؟ يعني اين دليل در عرض آن است آن دليل در عرض اين است چون در عرض اين‌اند مي‌شوند معارض وقتي معارض شدند جلوي جريان را مي‌گيرند.

پرسش: اگر بالفعل جاري نكند باز هم تعارض حاصل مي‌شود؟

پاسخ: بالفعل جاري نكند معلوم مي‌شود در اصل موضوعش را محقق است يا نيست.

پرسش: بالأخره يكي از آنها بالفعل است يكي بالقوه.

پاسخ: بسيار خب حالا مي‌رسيم به اين اگر تدريجي باشد الآن خواهيم بحث كرد اگر بالقوه باشد يعني اين زمينه‌اش فراهم نيست پس دو تا اصل نيست مي‌شود يك اصل.

پرسش: نه الآن هست ولي يكي اجرا نمي‌كند.

پاسخ: بسيار خب اجرا نمي‌كند يعني چه؟

پرسش: استصحاب مي‌كند مي‌گويد پاك است ...

پاسخ: خب آن يكي هم اصل دارد مگر به دست اوست زمام اجراي اصل به دست شارع است نه به دست اين شخص صاحب كاسه خب.

پس ما دو تا مشكل جدي داريم هم نسبت به صاحب مال كه بر او گرفتن عوض حرام است و گرفتن برگرداندن عين حرام است يك مشكل جدي نسبت به مفسوخٌ عليه داريم كه بر او واجب است عوض را برگرداند بر او واجب است كه بعد از فسخ عين را برگرداند. مگر اينكه بگوييم اين علم اجمالي با يك اصل روبروست نه با دو اصل در اطراف علم اجمالي اگر يك اصل باشد نه دو اصل اينها تعارضي ندارند. بيان ذلك اين است كه اگر عقد صحيح بود و عين موجود بود كما هو المفروض بعد از عقد اين گيرنده شك مي‌كند كه آيا عوض را بايد بپردازد يا نه؟ در اينجا كه جاي صحبت از استصحاب نيست هنوز فسخي نشده تا او بيايد ملكيت را استصحاب بكند اينجا فقط يك اصل است در اطراف علم اجمالي اگر يك اصل در يك طرف جاري بود در طرف ديگر جاري نبود كه مزاحم نيست اصل برائت نسبت به تأديه عوض جاري است اين شخص بعد از عقد شك مي‌كند كه آيا بايد عوض بپردازد يا نه؟ مي‌گويد قبلاً ذمه‌ام مشغول نبود الآن كما كان. در اين مقطع كه ديگر صحبت از استصحاب نيست چون هنوز فسخي نشده تا شك بكنيم اين شك در ملكيت و بقاي ملكيت ندارد تا استصحاب بكنيم اينجا فقط جاي يك اصل است كه آن برائت است پس نفي عوض با اصل برائت ثابت مي‌شود. بعد از يك مدتي مملّك اصلي صاحب مال آمده گفته «فسختُ» اين فسخ يك مرز مانعي است بين اصل برائت و استصحاب بعد از فسخ ديگر جا براي برائت نيست چون برائت كارش را كرده تمام شده. اينجا شك دارد كه آيا ملكيت باقي است يا نه استصحاب ملكيت مي‌كند. پس قبل از فسخ اصل برائت است و لا غير. بعد الفسخ استصحاب ملكيت است و لا غير اينها در عرض هم نيستند تا مزاحم علم اجمالي باشند. اگر ما اين كار را كرديم ديگر مشكل طرفين حل مي‌شود يعني مشكل مفسوخٌ عليه حل مي‌شود مفسوخٌ عليه نه عوض بدهكار است و نه مي‌شود مال را از او گرفت مخالف علم اجمالي نيست. لكن اين سخن باطل است براي اينكه علم اجمالي و اصلها كه فرقي بين تدريجي و دفعي ندارد اگر كسي بداند كه اين اصلي كه امروز جاري مي‌كند با اصلي كه يك هفته بعد جاري مي‌كند درگير است چون در مورد همين موضوع است در تدريجيات اگر يك امر تدريجي يك هفته باشد كه اين جزئش الآن حاصل است جزء بعدش يك هفته بعد مي‌آيد ولي تدريجي است يك حادثه است نه ده حادثه و نه دو حادثه. علم اجمالي در تدريجيات مثل علم اجمالي در دفعيات منجز است اصلها در اطراف علم اجمالي چه دفعي چه تدريجي يا جاري نيست يا با تعارض ساقط است. اگر كسي بداند كه اين اصلي كه اول صبح اجرا مي‌كند اين مخالف علم اجمالي است يا اصلي كه در پايان روز ايجاد مي‌كند. اگر تدريجي مثل دفعي علم است و مانع جريان اصل برائت يا استصحاب ديگر است و فرقي بين قبل الفسخ و بعد الفسخ نمي‌كند اين چه راه حلي است؟ مضافاً اين اصل برائت آمده و يك مقطع را شستشو كرده و رفته شما پس اين اصل برائت را درست ارزيابي بكنيد اين اصل برائت وقتي كه انسان يك چيزي را، مالي را مالك شد نمي‌داند كه آن سبب بيع بود يا هبه هر لحظه شك دارد هر لحظه اصل برائت است تا غروب اين اصل همچنان هست. گرچه در مقطع اول اصل برائت است و استصحاب نيست ولي در مقطع دوم كه استصحاب است اصل برائت هم آنجا هست براي اينكه بعد از ظهر مگر شك‌اش تمام شده اين شك دارد كه بيع است يا هبه است ديگر استصحاب كه هبه بودن را ثابت نمي‌كند كه استصحاب ملكيت را ثابت مي‌كند پس اگرچه در مقطع قبل الفسخ فقط اصل برائت است و استصحاب نيست؛ ولي در مقطع بعد الفسخ هم استصحاب است هم اصل برائت در آنجا هم شك دارد ديگر. چون شك دارد كه هبه است يا بيع شك دارد كه بدهكار است يا نه در بعد از ظهر بعد الفسخ هم اصل برائت جاري مي‌كند ديگر. بنابراين دو تا پاسخ دارد يكي اينكه در اطراف علم اجمالي خواه تدريجي باشد خواه دفعي اصلها يا جاري نيست يا با تعارض ساقط است دوم اينكه در اين قسمت گرچه در مقطع اول اصل برائت است و استصحاب نيست براي اينكه شك ندارد تازه تحويل گرفته و گيرنده هم كه نگفته «فسخت» ولي بعد از فسخ هم اصل برائت است هم استصحاب پس اين گيرنده در مشكل جدي قرار دارد هم بايد عوض بپردازد هم حق ندارد عين را داشته باشد بر خلاف نظر مرحوم شيخ. دهنده هم مشابه اين در امر معضلي است براي اينكه دهنده كه مال را داد نمي‌داند بيع بود تا حق رجوع نداشته باشد براي اينكه اين كالا را فروخت و حق ندارد برگرداند يا هبه بود كه مي‌تواند برگرداند. دهنده مال نه حق دارد عوض بگيرد نه حق دارد مال قبلي را استرداد كند براي اينكه او علم اجمالي دارد مي‌گويد يا من فروختم پس حق استرداد عين ندارم يا بخشودم حق عوض گيري ندارم گرفتن احدهما بر مالك اصلي حرام است نگهداري طرفين بر گيرنده حرام است اين مشكل جدي است.

پاسخ: تخيير مي‌كنيم.

پاسخ: بسيار خب اينجا ما دليل خارجي نداريم كه بيايد حل كند كه ما آنجا دليل اجمالي داريم خود علم اجمالي دليل است كه يك نماز بيشتر نيست مي‌آييم مي‌گوييم تخيير است. اما اينجا ما منشأ اشكال ما همين علم اجمالي است ما دليل ديگر نداريم كه ما علم اجمالي داريم كه اين عقدي كه صحيح است و عين موجود است يا بيع است يا هبه اين هم براي صاحب مال اشكال ايجاد مي‌كند هم براي گيرنده براي گيرنده اشكال ايجاد مي‌كند مي‌گويد چون اگر بيع باشد عوض بايد بپردازد اگر هبه باشد وقتي فسخ كرد مال را برگرداند دهنده هم مشكل جدي دارد مي‌گويد اگر بخشودم حق برگرداندن ندارم و اگر حق برگرداندن دارم ولي حق عوض گيري ندارم اگر بيع كردم حق استرداد ندارم هم او داراي علم اجمالي بدون راه حل است هم اين يك علم اجمالي بدون راه حل اصلها هم كه جاري نمي‌شود در اين‌گونه از موارد آيا شريعت راه حل دارد يا ندارد؟ البته شريعت راه حل دارد در بخشهاي موضوعات وقتي ما به مشكل برخورد كرديم قرعه لكل امرٍ مشكل هست ولي اينجا سخن از موضوعات نيست سخن از مسئله فقهي و شرعي است حكم شرعي‌اش چيست؟ الآن يك فقيه بين اين حكم كرده چطور فتوا بدهد؟ مشكل حكمي و شرعي پيدا مي‌كند آن فقيه اينجا چه كار مي‌كند اين قرعه در مسائل موضوعات راهگشاست ولي در احكام و شبهات حكميه كه راهگشا نيست لذا گفتند در اينجا چاره جز تصالح نيست صلح آنقدر قدرت دارد كه مسئله كارگشايي عقد صلح قويتر از مسئله قرعه است اينجا با تصالح حل مي‌شود چاره غير از اين نيست خب.

پاسخ: عيب ندارد التزام بله اما اينجا عملي است ديگر.

پاسخ: اگر دليل داشته باشيم

پرسش: خود اجراي اصول را مرحوم شيخ در رسائل به عنوان دليل كنار روايات مطرح مي‌كند.

پاسخ: قبول در صورتي كه هر كدام از اينها بتواند اجرا بشوند. اما اصل در اطراف علم اجمالي بالأخره يا غايت حاصل شد جاري نمي‌شود يا در اثر تعارض ساقط مي‌شود ما كدام اصل را جاري بكنيم كه مشكل را حل بكند؟

پرسش: عين همين مشكل در ...

پاسخ: آنجا چون عين اين نيست فارق دارد دليل ديگر يا استصحاب دارد بين معارض با برائت دارد بين معارض اما اينجا در عرض هم‌اند ما كدام اصل را جاري بكنيم كه ديگري مانع نباشد. اگر ما دليل اجتهادي داشتيم يا دليل فقاهي داشتيم بدون معارض جاري موافقت يا مخالفت التزامي هم ضرر ندارد اينها مشكل را حل نمي‌كند الآن ما با يك مخالفت عملي همراهيم چه كار مي‌كنند اين دو؟

پاسخ: چرا ديگر عقد صلح براي اين

پاسخ: نه ما دليل اجتهاديمان گير شده يك وقت است كه ما اصالت اللزوم آن يكي از ادله هشت‌گانه را اجرا مي‌كنيم بله نوبت به دليل مقام ثاني كه دليل فقاهي است نمي‌رسد اما اگر كسي گرفتار شبهه مرحوم آخوند بود فرمود كه اين ادله هشت‌گانه مثل مرحوم آقاي اراكي فرمايش مرحوم حاج شيخ را از مرحوم آخوند گرفتند و قبول فرمودند كه تمسك به عام در شبهه مصداقيه است اين ادله هشت‌گانه اين اشكال را دارد خب ما اينجا چه كار بكنيم؟ اگر از نظر فقهي ما با مشكل جدي روبرو شديم اين مقلدان اين مردم مشكل عملي هم داشته باشند همچنان كار روي زمين بماند يا جز تصالح چاره ديگر نيست.

پاسخ: قبول نه كه علم اجمالي دارد.

پاسخ: او قبول بكند كه مسبوق به علم اجمالي است او مي‌گويد كه يا هبه است يا بيع قبول بكند يعني چه؟

پاسخ: نه چرا قبول بكند علم اجمالي دارد ديگر.

پاسخ: بله نه آنكه مرحوم شيخ فتوا داد اين است كه هيچ چيز بدهكار نيست. ما الآن مي‌گوييم هر دو را بايد بدهد. اگر قبول بكند او هم قبول بكند يعني صلح كار به دست قبول كردن نيست.

پاسخ: او بايد ببيند كه علم اجمالي او را به كدام طرف مي‌برد نه اينكه او كدام طرف مي‌خواهد برود يك مقلد تابع دليل است دليل يعني دليل ديگر «يدله الي كذا و كذا» نه اينكه او كدام طرف مي‌خواهد برود او هر طرف مي‌برند بايد برود.

پاسخ: نه سخن از تنازع و ادعا نيست كه مرحوم سيد آن اوايل اشاره كردند كه اگر در اصل صحت و سقم دارند. يكي مي‌گويد بيع است يكي مي‌گويد هبه است اين به محكمه برمي‌گردد يا تآلف است يا بينه و منكر است آن مسئله قضاست اما هر دو علم اجمالي دارند مي‌گويند اين عقد صحيح است اين عين موجود است ما نمي‌دانيم بيع بود يا هبه فضاي مسئله اين است ديگر ما از اين مسئله صورت مسئله را پاك كنيم جاي ديگر ببريم؟ پس اين راه حل نشد هر دو اشكال جدي دارند فاسخ مشكل جدي دارد مفسوخ عليه هم مشكل جدي دارد و جز تصالح چيز ديگر نيست و علم اجمالي چه در تدريجيات چه در دفعيات جاري است گذشته از اينكه اينجا دفعي است تدريجي هم نيست حالا بايد ببينيم كه اگر اين مقام ثاني اصل منقح نداشت اين را هم بتوانيم با يك احتيال فقهي به مقام اول برگردانيم آنجا كه اصل منقّح دارد راحت مي‌شويم نشد جز تصالح چيز ديگر نيست ديگر و آن اصل منقّح اين است كه امر دائر است بين اينكه اين نقل و انتقال اين تمليك و تملك بيع باشد يا هبه علم اجمالي داريم يعني هم مملّك هم متملك هم دهنده هم گيرنده علم اجمالي دارند كه اين تمليك و تملك يا به صورت بيع بود يا به صورت هبه اين اصل همان طور كه در دوران امر بين صدقه و هبه ما يك اصل منقّح داشتيم به عنوان اصل عدم قصد قربت اينجا هم يك اصلي داريم كه ثابت مي‌كند بيع است نه هبه چرا؟ براي اينكه اينها تعبدي محض نيست يك وقت است ما شك مي‌كنيم كه فلان نماز كه واجب است در فلان وقت است يا در فلان وقت اينها تعبدي محض است و رجوع بناي عقلا و عرف كارساز نيست. اما در اين‌گونه از امور كه معاملاتي است و مالي است و قسمت مهم دستورات شرع هم امضا است نه تاسيس در دوران امر بين بيع و هبه ما به آن اصول رايج بين مردم مراجعه مي‌كنيم مي‌بينيم كه مردم صدها نقل و انتقال دارند در روز كه شايد يك درصدش هبه باشد بقيه با عوض است بالأخره يا خريد و فروش است يا اجاره و استيجار است يا مضاربه است يا مساقات است يا مضارعه است ساير عقود معاوضي است يك تمليك مجاني يك جانبه در هزار نفر يك اتفاق مي‌افتد پس اصل در تمليك و تملك آن طوري كه بناي عقلا سيره مردم عرف و عادت مردم هست اينها بيع است الا ما خرج بالدليل. يك فقيه در اين‌گونه از موارد كه امر دائر بين بيع و هبه است وقتي به غرائز و ارتكازات مردمي مراجعه مي‌كند مي‌بيند اكثر بيع است ديگر بخشش و تمليك رايگان در هزار تمليك يكي اتفاق مي‌افتد در خيابان و كوي و برزن هر چه هست خريد و فروش است يا اجاره است و مانند آن پس غالب اين است اينجا از جايي است كه «الظن يلحق الشيء بالاعم الاغلب لا النادر المغلوب» و يك ظني است كه در حد طمأنينه مي‌رسد و يك طمأنينه‌اي است كه خودش في نفسه حجت است يا اگر حجت نباشد به امضاي صاحب شريعت با عدم ردّ حجت مي‌شود پس بناي عقلا در اين تمليك و تملكها با عوض است نه بي عوض اين يك، بخشي از اينها هم هبه است و بي عوض است اين دو، ما در مورد خاص كه محور بحث است شك مي‌كنيم كه آيا جزء اين اعم اغلب است يا نادر مغلوب تمسك به عام در شبهه مصداقيه خود عام جايز نيست اين يك، تمسك به عام در شبهه مصداقيه خاص اگر آن مخصص لفظي باشد هم گفتند جايز نيست اين دو، اما تمسك به عام در شبهه مصداقيه كه آن شبهه مصداقيه مخصص لبي باشد كه جايز است. چون مخصص لبي يك قدر متيقن دارد مثال معروفش هم همين است كه در كتابهاي اصول ملاحظه فرموديد اگر مولا گفت اكرم جيراني از سفر حج برگشت مي‌خواهد وليمه بدهد يا براي كار ديگر مي‌خواهد وليمه بدهد گفت همسايه‌هاي من را دعوت كن در بين اين همسايه‌هاي اين كوچه يكي است كه جزء اعدا عدو اوست با او دشمن است اين دليل لبي دارد كه مقصود اين صاحبخانه اين همسايه نيست با اين دشمن رابطه ندارد. اما يكي از همسايه‌هاي ديگر مشكوك العداوه است نمي‌داند كه دشمن است يا دوست در اين‌گونه از موارد شبهه مصداقيه خاص مخصص هست ولي چون دليل لبي است بناي عقلا بر اين است كه آن همسايه ديگر را دعوت بكنند آن كه مقطوع العداوه است او را دعوت نمي‌كند آن كه مشكوك العداوه است او را دعوت مي‌كند مي‌بينيد اين مسئله تمسك به عام در شبهه مصداقيه خاص جايز است يا جايز نيست كه نه آيه دارد نه روايت اينها ادبيات مردم است در مسائل حقوقي وگرنه ما يك آيه‌اي داشته باشيم كه يا ايها الذين آمنوا اگر عامي بود خاصي بود شبهه مصداقيه‌اي بود تمسك بكنيد يا نكن كه اين محاورات مردمي را شارع امضا كرد با همين محاورات با مردم حرف زد مگر آنجا كه در خودش راه خاص نشان بدهد اگر راه خاص نشان نداد با ادبيات مردمي با مردم حرف مي‌زند با محاورات مردمي با مردم حرف مي‌زند وگرنه حمل عام بر خاص حمل مطلق بر مقيد اينها كه آيه ندارد روايت ندارد اينها مسائل و محاورات و ادبيات مردمي است در حقوقشان همين را هم شارع امضا كرده وگرنه اين بساط گسترده اصول كه عام داريم، خاص داريم، مطلق داريم، مقيد داريم، مطلق بر مقيد حمل مي‌شود، عام بر خاص حمل مي‌شود مگر دليل خاص شرعي داريم ما همين راه عقلاست اگر راه عقلا اين است و اگر عقلا در مخصص لبي هيچ نگران نيستند در مورد مشكوك به عام تمسك مي‌كنند پس ما يك راه حل داريم كه در مواردي كه شبهه مصداقيه خاص است منتها آن مخصص لبي است و نه لفظي به عموم عام تمسك مي‌كنيم اينجا راه حلي كه يك فقيه با احتيال پيدا مي‌كند اين است كه وقتي به غرائز مردمي مراجعه مي‌كند مي‌بيند اكثر قطعي نه اكثر بلكه كثير از معاملات كه در مقابلش نادر هست اين معاملات تمليك و تملك و با معاوضه است و الا ما خرج گاهي با هبه است در موردي كه شك داريم كه آيا بيع است يا هبه حمل مي‌شود بر بيع براي اينكه به آن غالب حمل مي‌شود نه به صرف اين ظن تا قبلاً گذشت كه نه زن حجت نيست اين در حد يك طمأنينه است و عقلا اين را معامله مي‌كنند و شارع هم اين را رد نكرده اگر ما با اين احتيال توانستيم اين يك اصل منقح پيدا كنيم اين فرع هم برمي‌گردد زير مجموعه مقام اول مي‌شود ما اصل منقّح داريم ثابت مي‌كند كه اين بيع است وقتي كه ثابت كرد بيع است گيرنده بايد عوض بدهد يك، دهنده حق فسخ ندارد دو، اين معامله مي‌شود مستقر اگر ما اين اصل منقح مردمي را نداشته باشيم هم در طرف گيرنده اشكال جدي است هم در طرف دهنده و چاره جز تصالح نيست. اين تصالح هم مي‌تواند مشكل فقيه را حل كند هم مي‌تواند مشكل مقلد را.

پاسخ: بله همان چون زبان‌دار نيست قدر متيقن مي‌گيرند ديگر

پاسخ: نه آن كه عموم دارد اين است كه ما يك زبان‌دار داشتيم كه عموم دارد يك بي زبان آنكه زبان‌دار است و عموم است اين است كه غريزه‌ها و ارتكازات و سيره و سنت مردم اين است كه تمليك با عوض است اين زبان‌دار است ما بخشش رايگان و بلا عوض كميته امدادي نداريم هر چه هست در قبالش عوض است ديگر يا بيع است يا اجاره است يا صلح است يا مضاربه است يا مساقات است در هزار معامله ممكن است يكي بخشش باشد ولي اكثرش با عوض است اين زبان‌دار است آنجايي كه ما يقين داريم صدقه است يا بخشش است نذري است بله آنجا زبان‌دار است اما يك چيزي به آدم دادند آدم نمي‌داند كه جزء آن زبان‌دار است يا بي زبان نمي‌دانيم با عوض است يا بي عوض همين طور نمي‌تواند بگيرد كه بايد احراز بكند كه اين بي عوض است هبه است چون اين زبان ندارد قدر متيقن گيري لازم است بايد آنجايي كه يقين داريم هبه است بگوييم هبه است بقيه را به اصل رايج برگردانيم.