درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وقف/-

در جريان وقف اين‌طور نيست که متولي طبق مصلحت بتواند هر کاري را در وقف انجام بدهد. وقف نظير مال شخصي انسان نيست؛ در مال شخصي اگر کسي خانه‌اي را مالک است يا زمين و باغي را مالک است هر گونه تصرفي را حدوثاً و بقائاً مي‌تواند انجام بدهد؛ يک وقت اين خانه را مي‌تواند به صورت مغازه در بياورد يا بالعکس اما اگر وقف کرد که اين مغازه باشد يا مسکوني باشد «الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا»[1] اين‌طور نيست که هر روز بخواهد به اندک مصلحتي يا به خاطر درآمد بيشتري، برابر روز تغيير بدهد؛ نظير ملک شخصي بتواند هر روز در آن تغييري بدهد از اين قدرت‌ها را ندارد، چون «الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَى حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا».

پرسش: اگر ناظر، جمعی باشند، شخص نباشد و اختلاف پيش بيايد در نوع مصلحت

پاسخ: همان‌طوري که بود «عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا» همان‌طور بايد باشد.

پرسش: مصداق مصلحت متفاوت است؛ اين شخص می‌گويد بهتر است در اين راه مصرف بشود شخص ديگر می‌گويد

پاسخ: صرف بهتر بودن مصلحت اثر ندارد تا ما بگوييم حرف چه کسي مقدم است. يک وقت خانه، خانه شخصي است اين به روز مي‌تواند خانه‌اش را عوض کند اما يک وقت خانه وقفي است يا مدرسه وقفی است يا بيمارستان وقفی است، طبق درآمد روز که اين ايام حالا درآمدش بيشتر است ما اين را تبديل بکنيم به باغ يا تبديل بکنيم به مهمانخانه چون درآمدش بيشتر است، اين‌ صحيح نيست. بله، يک وقت است که مصلحت در حد ضرورت است، آن تغييرش جايز است وگرنه مصلحت روزانه نظير ملک شخصي مجوز تغيير نيست. در ملک شخصي طبق درآمد روز و مصلحتي که خود شخص تشخيص مي‌دهد مي‌تواند خانه‌اش يا مغازه‌اش را تغيير بدهد اما «الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا» مي‌گويد که اين تغييرپذير نيست.

طرح آن مسئله فرع بر همين نکته است. يک وقت است که ضرورت است و هيچ راهي ندارد، بله عقلاي قوم بررسي می‌کنند، خود آنها بررسي مي‌کنند، کارشناسي مي‌کنند تغيير مي‌دهند؛ يک وقت است الآن اين ملک اگر مغازه باشد درآمدش بيشتر است، ما اين خانه را تبديل مي‌کنيم به مغازه، نه! اين‌ جايز نيست اين «عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا» است.

فرع ديگر اين است که جريان ناظر با جريان وصي در بحث ديروز ثابت شد که فرق دارد. قبول وصايت واجب است اما قبول نظارت در اينجا واجب نيست، چه اينکه اگر وصي ضرورتي در کار نبود هيچ عسر و حرجي نبود وصايتي را قبول کرد که بايد قبول بکند، نمي‌تواند تغييرش بدهد. در اين دو جهت بين ناظر و وصي فرق است. ناظر در حدوث مي‌تواند اصلاً قبول نکند، بر او واجب نيست و بر فرض قبول کرد لزومش حکمي نيست، حقي است، چون لزوم گاهي حکمي است نظير لزوم نکاح. براي اينکه معلوم بشود که لزوم اين عقد حکمي است يا حقي، صرف خيار کافي نيست، جعل خيار کافي نيست، چون حتي در عقد نکاح هم که لزومش حکمي است خيار فسخ و مانند آن راه دارد، صرف ورود خيار و تحقق خيار باعث نمي‌شود که بگوييم اين لزومش، لزوم حقي است. تنها چيزي که مي‌تواند ثابت کند که اين لزوم، لزوم حقي است يا حکمي، اقاله است. اگر اقاله طرفين جايز بود و با ميل خود توانستند اين عقد را به هم بزنند معلوم مي‌شود که لزومش حقي است و حکمي نيست.

جريان وصايت، لزومش لزوم حکمي است نه لزوم حقي. همان‌طوري که در حدوث واجب بود که قبول بکند در بقا هم واجب است که نگه بدارد - حالا ضرورت، مسئله ديگري است که احکام شخصي هم در ضرورت فرق مي‌کند - اما نظارت نه در حدوث مثل وصيت است که قبول، واجب باشد نه در بقا؛ هم حدوثاً قبول نظارت واجب نيست هم بقائاً ادامه‌اش واجب نيست، ممکن است برگردد.

فرع بعدي آن است که ناظر نظارتش استصوابي نيست مگر اينکه نظارت استصوابي را جعل بکنند؛ نظارت مربوط به جعل آن واقف است که چگونه جعل بکند. اگر صرف نظارت بود، اين حق دارد نصيحت کند حق دارد موعظه کند و مانند آن؛ اما نظارت استصوابي از اين نظارت‌ها درنمي‌آيد که بتواند به هم بزند، لذا در نظارت‌هايي که بر اوقاف هست ناظر حق ندارد که متولي را حذف کند و يا کارش را به هم بزند حدوثاً يا بقائاً، نگذارد کار کند يا کاري که کرده را به هم بزند، اين ‌طور حق ندارد مگر اينکه جعل بشود، لذا اين آقايان فتوا دادند به اينکه از صرف جعل نظارت، نظارت استصوابي در نمي‌آيد.

در اين جهت هيچ فرقي بين وقف خاص و وقف عام نيست، چه وقف خاص باشد چه عام، آن خاص چه وقف بر اولاد باشد چه غير اولاد.

چند فرع است که آنها را هم الآن بايد تعرض بکنيم. مرحوم محمدجواد مغنيه خدا رحمتش کند کتابی دارد در فقه، ايشان در آنجا اصراري دارد که در جريان توليتي که علما دارند - نه وقف بر اولاد «نسلاً بعد نسل» - در توليت‌ها که مي‌گويند اين توليت برای خاندان ماست «نسلاً بعد نسل»، آنها آن قدر روي اين توليت «نسلاً بعد نسل» اصرار دارند مثل اينکه علي بن ابي طالب بخواهد در دين خودش احتياط کند!

در جلد دوم در صفحه 610 که آخرين صفحه وقف اوست، فرمود که «وجد في عصرنا» علمايي که «يحرصون علي دنياهم حرص علي» عليه السلام «علي دينه» آن‌ طوري که علي ابن ابي طالب در دين خودش احتياط مي‌کند اينها روي دنيايشان حرص دارند. «يحرصون علي دنياهم حرص علي» عليه السلام «علي دينه و من ذلک أنهم يجعول ولاية الوقف الذي في يدهم» اگر توليت وقفي را بنا شد که اينها تنظيم بکنند اين توليت وقف را «الي اولادهم ثم اولاد اولادهم ثم الي يوم يبعثون» اين را در وقف‌نامه‌ها مي‌نويسند «و يتسترون بلفظ الأرشد فالأرشد من هذا النسل و لا أريد ان أرد علي هذه البدعة أو السنة» نمي‌خواهم حالا استدلال بکنم به آيات يا روايت که آيا اين بدعت است يا سنت است، چيز خوبي است يا خوب نيست «و لا أريد أن أرد علي هذه البدعة أو السنة بالآيات و الروايات و انما اوجه هذه التساؤلات هل قصد الشيخ من هذا التفويض مصلحة الوقف» را و مصلحت مجتمع را يا مصلحت شخصيه را «لمن يوجد من الذرية» که اين طور مي‌گويند «الأرشد فالأرشد»، «ثم هل الباعث علي هذا التفکير مکارم الأخلاق و العفة و الزهد و التضحيه في سبيل الدين أو الغنم للأولاد و اولاد الأولاد علي طريق الاتجار بالدين و استغلاله» اين استغلال با «غين» يعني مستغلات؛ مستغلات يعني درآمدها؛ غله يعني درآمد. مستغلات اين آقا زياد است يعني درآمد اين آقا زياد است؛ مستغلات اين وقف زياد است يعني درآمدش زياد است. «و استغلاله و هل اطلع جنابه» جناب شيخ «علي الغيب و علم ان الارشد من نسله افضل للاسلام و المسلمين من الارشد من نسل غيره و بالتالي» خلاصه من نمي‌خواهم اين شيخي که اين‌طور وصيت کرده است و اين طوری وقف‌نامه نوشته را نصيحت کنم «ألا يتعظ هذا الشيخ بما رآه و شاهده من الشجار بين اولاد العلماء». «مشاجره» يک کلمه جعلي است و مي‌گويند از «شجر» است يعني شاخه به شاخه مي‌افتد اين‌طور نيست که هر شاخه‌اي راه راست خودش را بگيرد. اين شاخه به شاخه درخت مثل شاخ‌به‌شاخ گاو است از اين جهت گفتند مشاجره؛ اين‌طور نيست که حالا تنظيم شده باشد که اين درخت اين شاخه‌اش شرقي برود آن شاخه‌اش غربي؛ نه، اينها شاخه به شاخه مي‌روند. هر جا نزاعي شد مي‌گويند مشاجره است يعني مثل شجر شاخه به شاخه رفته است.

«ألا يتعظ هذا الشيخ بما رآه و شاهده من الشجار» شجار همين مشاجره است «بين اولاد العلماء و بين اهل البلد الذي فيه الوقف» پس يک نزاع هست بين فرزندان عالم با مردم، بعد يک نزاع هم هست بين خود فرزندان عالم «ثم النزاع بين الاولاد بعضهم مع بعض علي تعيين الأرشد» که ارشد چه کسی است و اتفاق دارند «و اتفاقهم بالنهاية علي اقتسام الوقف تماما کما يقتسمون الميراث» سرانجام اين است.

اين ابتلا هست و اگر اين‌ گونه از ابتلا‌ها نباشد بهترين مبلغ دين خود دين است.

پرسش: عنوان ارشد بودن با اکبر بودن فرق می‌کند، اکبر اولاد ... اشاره می‌شد؛ ارشد بودن يک مفهوم عرفي است که بقيه ورثه به نتيجه‌اي برسند که يکي از ورثه رشد ... بيشتر است ...

پاسخ: در تعيين ارشد هم اختلاف است؛ اگر اکبر باشد اختلاف نيست اما ارشد باشد باعث اختلاف است، او مي‌گويد من ارشد هستم، اين مي‌گويد من مديريتم بهتر است!

بنابراين ناظر چون نظارتش استصوابي نيست حقي نسبت به متولي ندارد که اعتراض بکند فقط بايد مواظب باشد مي‌تواند تذکر بدهد که اين درست است يا درست نيست و نظر نهايي البته با محکمه شرع است.

پرسش: مي‌تواند طرف نزاع هم قرار بگيرد؟

پاسخ: بله وقتي که اعتراض بکند؛ وقتي محکمه شرع قبول بکند، او بايد بيايد دليلش را بگويد، حاکم شرع بخواهد حکم بکند، به وسيله نقد و اعتراض ناظر است.

فروعي را که مرحوم محقق پراکنده ذکر کردند باعث شد که اين مسائل يکي پس از ديگري استدراجاً ذکر بشود. قبلاً هم اين فرع گذشت که اگر شرط کرد که به من برگردد، به شرط عمل مي‌شود ولي اين کار، وقف نيست. عمده آن است که در جريان وقف بالصراحه بايد روشن مي‌کردند که اين عين از ملکيت خارج نشده فکّ ملک نيست، چون فکّ ملک نيست نظير تحرير رقبه نيست يا نظير مسجد فکّ ملک نيست و اصل ملک باقي است. خب ملک چه کسی است؟ آيا ملک واقف است و منافعش برای موقوف‌عليهم است و ضرورتي که پيش آمد اين «آناًما»ي قبل از بيع از وقفيت خارج مي‌شود از مقيد بودن خارج مي‌شود طلق مي‌شود بعد خريد و فروش آن جايز است يا اصلاً برای موقوف‌عليه است؟ اگر قيد در کار نباشد، کل عين برای موقوف‌عليه است منتها طلق نيست، درآمدش برای اينهاست و طلق است. اگر يک وقت ضرورتي پيش آمد خواستند بفروشند اين «آناًما»ي قبل از بيع از وقفيت به در مي‌آيد يعني از مقيد بودن به در مي‌آيد، طلق مي‌شود آن‌گاه قابل خريد و فروش مي‌شود کلاً در ملک موقوف‌عليه است. وقف آن طور که بين متشرعه مطرح است اين است که از ملکيت واقف کلاً خارج مي‌شود برای موقوف‌عليه است منتها ملکش حبس است. حبس معنايش رهايي از ملک نيست، ملکي است محبوس مثل عين مرهونه که در مدت رهن که در اختيار مرتهن است، ملک محبوس راهن است، لذا راهن تمام تصرفات را که در آن طلق بودن شرط نيست مي‌تواند انجام بدهد و اگر بخواهد تصرف مطلق بکند بايد به اذن مرتهن باشد. عين مرهونه در مدت رهن، ملک راهن است نه مرتهن منتها در رهن مرتهن است، اين ملک، طلق نيست. عين موقوفه ملکي است غيرطلق و برای موقوف‌عليه است و اگر ضرورتي پيش آمد خواستند بفروشند اين «آناًما»ي قبل از بيع، طلق مي‌شود و قابل فروش است.

پرسش: تبديل وحدت به کثرتی در اينجا اتفاق افتاده است چون اگر بگوييد برمي‌گردد به ملک واقف، واقف يک نفر است ولی اگر بگوييم برمی‌گردد به موقوف عليهم، اينجا فرض کنيم فقرا هستند، يک عنوان انحلالی پيدا مي‌کند همه فقرا را شامل است

پاسخ: در فقرا به شخصيت حقوقي برمي‌گردد نه شخصيت حقيقي؛ منتها در وقوف عامه نظر حاکم شرع است لذا همين بحث نظارت که اشاره شد که قبول نظارت حدوثاً واجب نيست بقائاً هم لازم نيست، در بحث ديروز اشاره شد که اگر حاکم شرع کسي را ناظر وقف قرار داده قبولش واجب است. در مسئله شخصيت‌هاي عمومي مثل بيمارستان يا مقابر و قبرستان‌ها و فقرا، نظر حاکم شرع است آنجا نظرش متّبَع است و چون نظرش متّبَع است نظر ديگري راه ندارد و ناظر حتماً بايد قبول بکند؛ اگر حاکم شرع و وليّ مسلمين شخصي را ناظر يک امر قرار داد بر او واجب است که انجام بدهد. در مورد اختلاف هم همين‌طور است مگر اينکه در جايي قرينه خاص باشد که وقفي که تحبيس اصل است، عينش به ملک واقف باقي است و منافعش برای موقوف‌عليه است منتها ملک غير طلق است. اگر قرينه در اين مقام و اين زمان اين بود که اين ملک غير طلق واقف باشد درآمدش برای موقوف‌عليه باشد، اين «يَرْجِعُ مِيرَاثاً»[2] اگر خودش زنده بود که به خودش برمي‌گردد وگرنه که نه.

پرسش: در برخی از رواياتی که قبلاً خوانديم ... منقطع الآخر بود ...

پاسخ: سرّش اين است که اين از همان اول مي‌خواهد منقطع الآخر بکند اما آن طبق حوادث دهر منقطع الآخر شد. يک وقت است که در اثر سيلي يا زلزله‌اي يا گسل زميني همه از بين رفتند، مي‌خواهد چه کار بکند؟ اين حتماً «يرجع ميراثاً» اگر مسجد باشد به مسجدي ديگر تبديل مي‌شود اما اگر گفتند اين باغ را وقف اين خانواده بکنيد يا اين را خرج تحصيل اين چند نفر بکنيد، همه اينها منقطع الآخر است.

قبلاً اشاره شد که ما يک قطع داريم يک انقطاع؛ وقفي که مقطوع الآخر باشد باطل است اما منقطع الآخر باشد طبق حوادث دهري، اين رواست و هيچ قابل پيش‌بيني هم نيست.

پرسش: منقطع الآخر هيچ ‌جايي قابل پيش‌بينی نيست يا در برخی از موارد ممکن است قابل پيش‌بيني باشد؟

پاسخ: اگر به ضرورت دهر برگردد بله، اگر به ضرورت دهر برنگردد نه. حالا پيش‌بيني مطلبی ديگر است؛ يک وقت کسي گسل‌شناس است زلزله‌شناس است جنگ‌شناس است اينها حرفي ديگر است وگرنه ثابت شد که کسي وقف مقطوع داشته باشد باطل است اما وقف منقطع داشته باشد که طبق حوادث دهر منقطع مي‌شود اين روا و جايز است.

پرسش: ديروز در مورد ناظر پرسيدم شما فرموديد اگر پذيرفت بعد از مرگ واقف نمی‌تواند خودش را عزل کند

پاسخ: ناظر يا متولی؟

پرسش: ناظر، متولی که اصلاً نمی‌تواند؛ ناظر وقتی که پذيرفت بعدش بگويد من نمی‌خواهم نظارت کنم نمی‌شود

پاسخ: يک وقت است که مال مسلمين در معرض تلف است بله؛ اما اگر ديگری به ‌عهده بگيرد جايز است

يعنی دليلی نيست بر اينکه نظارت امر لازمی باشد

پرسش: «المومنون عند شروطهم»[3] نمی گيرد

پاسخ: نه شرط که نکردند

پرسش: گفت قبول می‌کنی نظارت را به‌عهده می‌گيری گفت بله

پاسخ: اينکه قبول کار است شرطی در کار نيست نه شرط ابتدايی است و نه شرط در ضمن عقد است

پرسش: در ضمن وقف است گفت قبول می‌کنی نظارت را به‌عهده می‌گيری گفت بله

پاسخ: نه دو حرف است يک وقت است که تعهدی سپرده است يک وقت مثل وصيت است. در وصيت شخص اصلاً اطلاع ندارد؛ کسی وصيت می‌کند و زيد را وصی خود قرار می‌دهد قبولش واجب است اما اينجا کسی وقف کرده و فلان کس را ناظر قرار داده که قبولش واجب نيست. يک وقت است که تعهدی می‌سپارد بله عهد است و عقد است و اينها اما صرف اينکه وصيت باشد زيد وصيت می‌کند که فلان شخص وصی من است و کارهايش را هم با اين شرايط انجام بدهد و او از هيچی اطلاع ندارد و لو بعد از دو سال فهميده است، فاصله هم اينطور است يک عقد مصطلح نيست ولو بعد از دوسال فهميده که اين آقا در دوسال قبل وصيت نامه تنظيم کرده و اين شخص را وصی خود قرار داده بر او واجب است که قبول بکند اما اينجا در مسئله نظارت اين ‌گونه نيست.