درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی
1401/11/24
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مباحث فقه/وقف/-
کتاب وقف را ما مثل کتاب وصيت تنظيم کرديم و نظم طبيعي‌اش هم همين بود که تا به حال بحث شد و آن اين است که «الوقف ما هو؟» و «الواقف مَن هو؟» و «الموقوف ما هو؟» و «الموقوف عليه ما هو؟». بعد لواحقي هم دارد، چه اينکه درباره وصيت هم همين طور است که «الوصية ما هي؟»، «الموصِي مَن هو؟»، «الوصي من هو؟»، «الموصِي به ما هو؟»، «الموصي له ما هو؟». اين نظمش است اما مرحوم محقق درباره کتاب وقف، اين جريان وقف را که بايد قسم اول باشد قسم چهارم قرار دادند. ايشان در تقسيم اين فصول چهارگانه، قسم اول را موقوف که مال است قرار دادند که موقوف چيست، قسم دوم و بحث دوم اين است که واقف چه کسی است، سوم اين است که موقوف‌عليه چه کسی است، چهارم اين است که وقف چيست يعنی شرايط وقف را در فصل چهارم قرار دادند و اين نظم خيلي مناسب نيست.
به هر تقدير قسمت مهم اين بود که وقف که عقد است نه ايقاع "حالا عقد قولي مثل فعلي است، آن مطلب ضمني بود" و عقد لازم است نه عقد جايز و اين لزومش حکمي است نه لزوم حقي، تنجيز در آن شرط است و مانند آن.
عمده آن است که قربي بودنِ وقف که يکي از شرايط است بايد ملحوظ بشود. دوم اينکه لزومش لزوم حکمي است مثل نکاح است نه لزومش حقي باشد مثل بيع. لزوم حقي نه تنها خياربردار است، بلکه اقاله‌پذير هم است طرفَين مي‌توانند با تراضي خود فسخ کنند اين معلوم مي‌شود حقي است. صرف اينکه خيار مي‌پذيرد دليل نيست که لزوم، لزوم حقی است، ممکن است لزوم حکمي هم باشد خيار‌پذير هم باشد. فسخ و مانند آن در نکاح هم هست؛ نکاح گاهي با طلاق از بين مي‌رود گاهي با فسخ از بين مي‌رود، البته شرط الخيار نمي‌توانند بکنند چون لزومش حکمي است نه حقي.
مرحوم محقق آمدند قسم اول را که شرايط موقوف بود ذکر کردند، قسم دوم را که واقف چه کسی است ذکر کردند، فصل سوم مربوط به موقوف عليه است که الآن شروع مي‌کنيم و فصل چهارم مربوط به وقف است. اين نظم خيلي نمي‌تواند نظم علمي باشد.
به هر تقدير فروع فراواني در فصل اول، دوم و چهارم که ايشان مؤخر انداختند گذشت. الآن در فصل سوم هستيم که موقوف عليه چه کساني هستند؟
مطلب بعدي اين است که ايشان فرمودند در موقوف عليه سه شرط است "اين يک صفحه و خُرده‌اي همه فروع عرفی است، مسائل علمي به آن صورت که نص خاص داشته باشد نيست; فروع عرفي است" «و يعتبر في الموقوف عليه شروط ثلاثة» موقوف عليه سه شرط دارد؛ اول اينکه موجود باشد. يک وقت است که مالي را وقف مي‌کنند براي بطون لاحقه نسلاً بعد نسل، آن موقوف عليه نسل دوم و سوم اگر بالفعل موجود نباشند محذوري ندارد ولي نسل اول بايد بالفعل موجود باشد و اگر نسل اول بالفعل موجود نبود و نسل دوم و سوم موجود بودند، اين وقف منقطع الاول است بعيد است صحيح باشد صحت آن دشوار است. بايد کسي باشد که بالفعل مال را تحويل او بدهند، لذا شرط اولش اين است که اين نسل اول موجود باشد و قابل تملک هم باشد، عبد نباشد که قابل برای تملک نيست چون مالک نمي‌شود .
بنابراين موجود بودن نسل اول و صلاحيت مالک شدن بايد باشد و چون وقف نظير هبه و امثال هبه صرف کمک مالي نيست بلکه صدقه است و امر قربي است بايد که قصد قربت هم متمشي بشود; اعانه بر ظلم و مانند آن نباشد.
در جريان هبه و مانند آن اگر بر فرض لوازمي مترتب بود ممکن است معصيت را همراه داشته باشد ولي ملک مي‌شود، انسان به فاسقي اگر چيزي داد او مالک مي‌شود اما به فاسقي بخواهد مال موقوفه را عطا بکند چون قصد قربت شرط است اين متشمي نمي‌شود آن وقت او مالک نمي‌شود.
غرض اين است که چون اينجا مثل هبه نيست صدقه است و امر عبادي است، بايد طوري باشد که قصد قربت متمشي بشود. بله، اگر کسي است که فسقش فقط اين است که مسلمان نيست ولی در دين خود طبق شرط ذمه عمل مي‌کند مي‌شود به او داد، چون او شرايط ذمه به دستور اسلام را عمل مي‌کند، پس از يک نظر مسلِم است حکم اسلام را پذيرفته منتها حالا به دين خودش عمل مي‌کند مسيحي است يا يهودي است و مانند آن.
اينکه فرمودند موجود باشد يعني منقطع الاول نباشد و مالک بشود که آن هم در حکم انقطاع ملک و مانند آن است «أن يكون موجودا ممن يصح أن يملك» اين «يصح أن يملک» دو قسم است: يک وقت است که مي‌تواند مالک بشود يعني عبد نيست، يک وقت است که مي‌تواند مال موقوفه را بگيرد. چون وقف يک امر عبادي است و صدقه است، طليعه آن ممکن است لازمه‌اش اين باشد که اين در راه باطل صرف نکند.
خب براي اينکه منقطع الاول نباشد بايد موجود باشد.
پرسش: علم به در راه حق صرف کردن شرط است يا ...
پاسخ: بله آن مانع است.
«و أن يكون معينا و أن لا يكون الوقف عليه محرما» نظير اينکه اين شخص فقط کتاب‌هاي تورات و انجيل و اينها را ترويج مي‌کند، اين کتاب بنا بر اينکه ﴿يُحَرِّفُونَ الْكَلِمَ عَنْ مَواضِعِهِ﴾[1] فعلاً تحريف شده است لذا اين کار، کار محرَّم است، اگر اين کار کاري محرّم بود نمي‌شود. پس صرف اينکه او مسلمان نيست مانع نيست آنچه که منع فعلي دارد اين است که اين کسبش جزء مکاسب محرّم است براي اينکه او مروّج تورات و انجيلي است که ﴿يُحَرِّفُونَ الْكَلِمَ عَنْ مَواضِعِهِ﴾ است؛ «و أن لا يکون الوقف عليه محرما».
طبق اين فروع «فلو وقف علی معدوم ابتداء» اين مي‌شود منطقع الاول «لم يصح»، نعم براي بطون لاحقه که بطن‌هاي بعدي فعلاً موجود نيستند صحيح است چون هر کدام از اينها در زمان خودش موجودند «كمن يقف علی من سيولد» که نسل اول، او باشد باطل است «أو علی حمل لم ينفصل» يا مال را برای کسی که هنوز به دنيا نيامده وقف بکنند درست نيست.
پرسش: اجتماع بطن اول و بطن ثاني ممکن است؟ شرط است...
پاسخ: نه، شرط نيست ولي اينکه بخواهد منقرض بشود او يافت مي‌شود خوب است. اين اتصال بطون ملحوظ است.
«أما لو وقف علی معدوم تبعا لموجود فإنه يصح» نسل دوم گرچه فعلاً معدوم است اما به تبع نسل اول که نسل اول موجود است، وقف برای آنها صحيح است.
پرسش: مثال محرّم بودن را مي‌شود به کتب ضلال نسبت داد؟
پاسخ: بله، اگر يک مکتب مارکسيستي را دارد کار مي‌کند يا بر خلاف دين دارد تبليغ مي‌کند همين طور است.
اگر وقف بکند که مال اين سلسله باشد اين سلسله موجود است و وجودش هم به اين است که يکي پس از ديگري هستند. «أما لو وقف علي معدوم تبعا لموجود» اين «يصح» اما «و لو بدأ بالمعدوم ثم بعده علي الموجود» اين «قيل لا يصح و قيل يصح علی الموجود و الأول أشبه» اگر آن نسل دوم را مقدم بدارد بر نسل اول، اين منقطع الاول است؛ اگر نسل اول مقدم باشد بر نسل دوم، اين سلسله موجود است وجودش هم به تدريج است اما اگر نسل دوم را مقدم بدارد بر نسل اول روي نکاتي که خودش مي‌داند، اين منقطع الاول است بنابراين اين درست نيست.
«و إن بدأ بالمعدوم ثم بعده علي الموجود قيل لايصح و قيل يصح علي الموجود» ولي «و الأول أشبه» که اصلاً اين وقف درست نيست «و كذا لو وقف علی من لا يملك ثم علی من يملك» کسي که مالک نمي‌شود مثل عبد، بعد از انقراض او کسي ديگر مالک بشود اين هم «و فيه تردد و المنع أشبه و لا يصح علی المملوك» براي اينکه مالک نمي‌شود.
حالا بگوييم خودش مالک نمي‌شود ولي به مولايش برمي‌گردد، خب به چه وجه به مولايش برگردد؟ بگوييد که عبد ولو خودش مالک نمي‌شود ولي مولايش مالک مي‌شود، بله مولايش مالک مي‌شود اما چه ربطي به او دارد که شما بگوييد اين وقف بر عبد صحيح است براي اينکه به مولايش مي‌رسد؟ چه کسي گفته به مولايش مي‌رسد؟ «و لا ينصرف الوقف إلى مولاه» اگر خود واقف قصد بکند مولا را، بله آن يکي از مسلمان‌هاست که موقوف‌عليه قرار گرفته است.
اين وقف برای اشخاص حقيقي بود. وقف برای شخصيت‌هاي حقوقي هم هست «و يصح الوقف علی المصالح» شخصيت حقوقي است نه شخصيت حقيقي؛ مثل پل‌ها، مسجدها; اينها مي‌شود. آن روز خيلي مسئله مطرح نبود که شخصيت حقوقي هم موجود است ولي وقتي که روشن بشود که شخصيت حقوقي مثل شخصيت حقيقي موجود است اين يک حکم دارد. خود مسجد يک شخصيت حقوقي دارد مدرسه و بيمارستان و قبرستان، دولت يک شخصيت حقوقي دارد خيلي اين فکر اثر دارد. توجه به شخصيت حقوقي در خيلي از جاها مشکل را حل کرد بعد از رحلت امام(رضوان الله عليه) دولت هنوز منحل نشده بود همان دولت قبلي بود، لوايح دولتي، آن روزها هم مطابق فتواي امام بود آيا دولت «بما أنه دولت» يک شخصيت حقوقي است که مي‌توانيم بگوييم تا کنون مقلد امام بود الآن هم باقي بر تقليد از امام است؟ اگر اين درست شد که درست هم است، دولت تا مرجع ديگر نيامده مي‌تواند لوايح خودش را مطابق با فتواي امام تنظيم بکند. خود اين دولت يک شخصيت حقوقي است قبلاً مقلد امام بود الآن هم مقلد امام است. يک مشکل جدي پيدا کردند که حالا بعد به فتواي چه کسي تطبيق بکنند؛ دولت بايد لوايحي تصويب بکند، برای لايحه رأي‌گيري مي‌شود، اکثريت و اقليت هست، اينها امور داخلي است؛ اما شرعيتش به اين است که مطابق با فتواي مرجعي باشد. در زمان خود امام(رضوان الله عليه) مطابق با او بود همين چند نفر که بودند مقلد امام بودند؛ اما الآن مي‌توانند به عنوان بقاي بر ميت، تقليد کنند؟ در کارهاي شخصي‌شان که مي‌توانند، در کارهاي دولتي که شخصيت حقوقي است مي‌توانند يا نه؟ اگر اين مسئله حل بشود چه اينکه حل شد، آن وقت دولت وظيفه‌اش اين است که لوايح خودش را مطابق با فتواي امام بکند چون خود شخصيت حقوقي بقاي بر تقليد دارد.
پرسش: ...
پاسخ: منظور اين است که اصل تقليد و اين گونه از احکام فقهي، بخش قابل توجهي از آنها همان اعتبارات است مثلاً اين شخص مادامي که اين سمت را دارد بر او واجب است اين کار را بکند و وقتی اين سمت را ندارد اين واجب نيست. اين دولت بايد مقلد باشد، خود دولت يک شخصيت حقوقي است اين بايد مقلد باشد، کارهاي شخصي خودشان را هر کدام از اينها بالاخره تقليد مي‌کنند اما کارهاي دولتي‌شان و سياسي‌شان هم چون يک شخصيت حقوقي است بايد مطابق با فتوا باشد.
پرسش: در موارد افتاء مي‌تواند مفتي هم شخصيت حقوقي باشد؟
پاسخ: نه
پرسش: يعني هيئتي باشند به خاطر آن جايگاهي که دارند
پاسخ: نه، اجتهاد، ملکه مي‌خواهد، اين ملکه برای چه کسی است؟ يک وقت است که به مشهور مي‌خواهد عمل بکند اين بعيد است که مثلاً از مشهور بين فقها تقليد بکند؛ اما يک شخصيت حقوقي که باشد اين شخصيت حقوقي مي‌تواند مقلد باشد از يک مرجع خاص.
پرسش: مرجعيت، فرد بايد باشد
پاسخ: بله، فرد بايد باشد
پرسش: اما مقام ولايت که يک نهاد اجتماعي است حالا چه کسي مي‌آيد قرار مي‌گيرد و متصدي آن مي‌شود
پاسخ: ما تا کنون در اسلام سابقه نداشت حتي در صدر اسلام، آن شورا براي تعيين خليفه بود آن شش نفر جمع شدند تا خليفه معين کنند نه اينکه خلافت شورايي بود.
اين را ما در مجلس خبرگان هم گفتيم که حتي در صدر اسلام هم رهبري شورايي نبود آن چند نفر جمع شدند تا رهبر تعيين کنند.
به هر تقدير ايشان مي‌فرمايند: «و يصح الوقف علي المصالح العامة كالقناطر و المساجد» که شخصيت حقوقي است «لأن الوقف في الحقيقة علی المسلمين» اين براي اينکه هنوز براي محقق و امثال محقق جا نيفتاد که شخصيت حقوقي خودش مي‌تواند مستحق باشد. مي‌گويد چون شما وقتي وقف کردي بر مسجد، وقف بر مسلمين است پس درست است! نه، وقف بر مسجد هم درست است. هنوز در آن عصرها اين حل نشده بود که شخصيت حقوقي مثل شخصيت حقيقي، مي‌تواند مالک بشود. ايشان مي‌گويند مسجد، بيمارستان، راه، مدرسه، اينها که شخصيت حقوقي‌اند وقف بر اينها صحيح است چون بازگشتش به اشخاص است! نه، خود شخصيت حقوقي مي‌تواند مالک باشد. «لأن الوقف في الحقيقة علي المسلمين لكن هو صرف إلى بعض مصالحهم»[2] صرف شده است به بعضي از مصالح مسلمين « ولايقف المسلم علی الحربی و لو کان رحما»
پرسش: مسجد را هم همين طور توجيه مي‌کنند؟
پاسخ: بله، مي‌گويند وقف بر مسجد، وقف «علي المسلمين» است. غرض اين است که خيلي آن روزها، مسئله شخصيت حقوقي مطرح نبود. مي‌گويد: «و يصح الوقف علي المصالح کالقناطر» پل‌ها «و المساجد» چرا وقف بر مساجد درست است؟ «لأن الوقف في الحقيقة علي المسلمين»! نه، وقف «علي الحقيقة» بر خود مسجد است، چون مالکيت و مملوکيت و مانند آن که حقيقت شرعيه ندارد يک امور عرفي است چه کسي مالک است و چه کسي مملوک است چه چيزي مِلک است و چه چيزي ملک نيست اين طور است. بله، شارع تحديد کرده که چه چيزي حلال است و چه چيزي حرام است و چه چيزي ملک است چه چيزي ملک نيست، اينها را گفته است; اما اصل مالکيت و مانند آن اين طور نيست، لذا آن دقت‌هايي که در کتاب وقف است در کتاب وصيت نيست.
اين در فقه ما خيلي جا نيفتاد که شخصيت حقوقي هم مالک مي‌شود. خدا غريق رحمت کند سيدنا الاستاد مرحوم آقاي داماد را! مي‌گفت قبرستان يک شخصيت حقوقي است مي‌شود بر آن وقف کرد. اين تازگي‌ها پيدا شد در اين عصرها پيدا شد.
پرسش: کجا اين بحث را مفصل‌تر بحث کردند؟
پاسخ: مرحوم آقای داماد؟
پرسش: بله
پاسخ: در بحث زکات بحث کردند در بحث خمس بحث کردند، مسئله فکّ ملک را در همين مسئله خمس و زکات و اينها بحث کردند.
«لأن الوقف في الحقيقة علي المسلمين لکن هو صرف إلي بعض مصالحهم» ؛ نه، اين طور نيست که چون وقف بر مسجد در حقيقت وقف بر مسلمين است صحيح باشد بلکه وقف بر مسجد، چون مسجد، يک شخصيت حقوقي است صحيح است.
