درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وقف/-

يکی از مسائل مربوط به جريان وقف اين است که اگر وقف صحيح و باطل در يک عقد به يک صيغه انشاء شوند حکمش چيست؟ چند مطلب است که وقتی کنار هم قرار بگيرند در نهايت آن فتواي نهايي روشن مي‌شود. يکي اينکه نصوصي است که وقف «عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا» اين چيزي است که به حسب ظاهر مطلق و عام است که سعه و ضيق وقف و کيفيت وقف، تعيين موقوف، تعيين موقوف‌عليه، اينها به عهده خود واقف است، واقف هر چه را که وقف بکند صحيح است. اين عبارت در محدوده تنگي واقع شده است، درست است که در روايت آمده است: «الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا»[1] اما همه محدوده‌ها را اول شارع بست، محدود کرد، جلوي اطلاق را گرفت گفت وقف بايد اين باشد واقف بايد آن باشد موقوف بايد آن باشد موقوف‌عليه بايد آن باشد، بعد فرمود هر طوري که واقف وقف کرد؛ بسياري از درها را بسته است. چون اين مطلق در محدوده‌هاي بسته آمده مثل اينکه کسي را در يک اتاق محدود بگذارند و بگويند هر طور مي‌خواهي باشي باش! بله، اين لفظ مطلق است اما اصل آن محدوده بسته است.

اگر براي موقوف شرايطي نبود براي واقف شرايطي نبود براي موقوف‌عليه شرايطي نبود، اين با اطلاق مي‌توانست وسعتي ايجاد بکند اما براي همه آنها محدوده خاصي هست. بنابراين چنان اطلاقي نيست که دست فقيه را باز بگذارد که در هر صورت فتوا بدهد. اين اصل اول بود.

اصل دوم اين است که در معاملات گاهي مشترک است گاهي مخصوص است، گاهي چيزي را به شرکت مي‌خرد گاهي به ‌شرکت مي‌فروشد، گاهي در تقطيع، درجات شرکت فرق مي‌کند و امثال ذلک؛ اما اينجا اگر کسي خواست مالي را مشترک بکند هم خودش سهيم باشد هم ديگري _نه اينکه يک مقدارش را وقف بکند يک مقدارش را وقف نکند آن محذوري ندارد_ يک مقدار را خودش ببرد يک مقدار را ديگري که خودش هم داخل در موقوف‌عليه بشود، چون در نصوص ديگر آمده است که واقف بايد خودش را خارج بکند و به هيچ وجه حق ندارد که جزء موقوف‌عليه قرار بگيرد حالا اگر در وقف‌نامه خودش را جزء موقوف‌عليه قرار داد اين راهش بسته است. اين مطلب دوم بود.

سوم آن است که واقف اگر بخواهد خودش را در رديف موقوف‌عليه قرار بدهد چند نحو است: يا بالاستقلال است که اين يقيناً بيّن الغي است يعنی شيء را براي خودش وقف بکند؛ براي اينکه جلوي ديگري را بگيرد بگويد اين وقف است، در حالي که وقف است براي خودش، اين باطل است؛ يک وقت است که خودش را در يکي از اين مقاطع سه‌گانه يا مقطع اول يا مقطع دوم يا مقطع سوم قرار مي‌دهد مي‌گويد اين چند سال درآمدش برای من، بعد درآمدش برای فلان شخص يا فلان مؤسسه، بعد در مرحله سوم درآمدش برای فلان مؤسسه، اين مي‌شود منقطع الأول، براي اينکه اين اولش باطل شد، اگر خودش را در وسط قرار بدهد مي‌شود منقطع الوسط و اگر خودش را در بخش سوم قرار بدهد مي‌شود منقطع الآخر. بنابراين چنين چيزي نيست که ما بگوييم در سه مقطع وقف کرده است اين «عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا»! آن مقطعي که برای خود اوست باطل است حالا يا مقطع اول است يا مقطع دوم است يا مقطع سوم.

يک وقت است که خودش را شريک موقوف‌عليه مي‌داند که اين از سنخ فکّ ملک است مثل اينکه مي‌گويد نيمي از اين درآمد برای مسجد است نيمي برای خودم! اين فکّ ملک است و وقف به معناي حبس نيست. اين برای خودش که باطل باشد با آنکه فکّ ملک است آيا قابل جمع است يا قابل جمع نيست؟ يا برای يک شخصيت حقوقي است برای فلان بيمارستان يا فلان مدرسه است، اين باطل نيست ولي برای يک شخصيت حقوقي است.

بنابراين اين ‌طور نيست که دست واقف باز باشد. آنجا که سهم خودش را ذکر مي‌کند می‌شود منقطع، حالا يا منقطع الأول يا منقطع الثاني يا منقطع الآخر؛ آيا توالي صحت‌ها شرط است يا نه؟ اين‌چنين نيست که ما بگوييم چون فرمودند: « الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا»، پس همه اين موارد درست باشد.

بنابراين از اين اطلاق نمي‌شود صحت آن اقسام وقف را استنباط کرد، براي اينکه اين روايات در محدوده بسته‌اي وارد شده است که « الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا» اگر محدوده‌ها باز بود اطلاق داشت. حالا اگر خودش را بالاستقلال در يک مقطع قرار بدهد که همان مقطع، مقطع فاسد است يا بالشرکة خودش را قرار بدهد حکمش چيست؟ حالا آمده اين کار را کرده، آيا آن جايي که مي‌گويد نيمي برای من نيمي برای مسجد که فکّ ملک است يا نيمي برای من و نيمي برای فلان بيمارستان يا مثلاً مدرسه که اين فکّ ملک نيست اين «حبس الاصل و تسبيل الثمره»[2] است آيا اين صحيح است يا صحيح نيست؟

مشکل اساسي در اين‌ گونه از موارد، نظير مشکل در باب بيع «ما يُملک» و «ما لا يُملک» نيست. در آنجا فقط يک مشکل است که اگر خنزير را با شاة يکجا بفروشد، گوسفند برای اوست و خنزير مملوک نيست. بعضي از منطقه‌ها گوشت آن را خريد و فروش مي‌کنند؛ چيزي که قابل خريد و فروش و ملکيت نيست را با چيزي که مملوک است و خريد و فروش آن صحيح است ضميمه مي‌کنند. بيع «ما يُملَک» و «ما لا يُملَک» نه بيع «ما يَملِک» و «ما لا يَملِک»! چون اگر بيع «ما يملِک» و «ما لا يملِک» باشد نسبت به خودش صحيح است نسبت به ديگري فضولي است بايد که کار فضولي را حل کرد اما آن جايي که بيع «ما يُملَک» و «ما لا يُملَک» است، آن «ما لا يُملَک» اصلاً صحيح نيست. در اينجا از سنخ بيع «ما يملِک» و «ما لا يملِک» نيست که هر دو مِلک است و صحيح است منتها يکي صحيح واقعي است يکي صحيح فضولي؛ مثل اينکه باغی را که با ديگري شريک است، کل اين باغ را وقف بکند. اين بيع «ما يملِک» و «ما لا يملِک» است که بخشي از آن صحيح است و بخشي از آن فضولي است اما يک وقت است که بيع «ما يُملَک» و «ما لا يُملَک» است و اصلاً صحيح نيست، چون نسبت به خودش «عيناً أو منفعةً أو انتفاعاً» صحيح نيست؛ واقف بخواهد به يکی از انحاء ثلاثه خود را دخيل کند باطل است. يک وقت مي‌گويد اين عينش برای من، يک وقت مي‌گويد منفعتش برای من، يک وقت مي‌گويد که انتفاعش برای من.

مستحضريد که در اجاره، منفعت جابه‌جا مي‌شود اما در عاريه، انتفاع جابه‌جا مي‌شود نه منفعت. الآن اين‌گونه از موقوفاتي که طلبه‌ها در آن هستند اين حجره‌اي که به فلان طلبه مي‌دهند نه ملک طلبه است، يک و نه از سنخ اجاره است که منفعتش را به طلبه بدهند، دو، بلکه از سنخ عاريه است که انتفاعش را به طلبه مي‌دهند که او حق بهره‌برداري دارد، اين سه، لذا اگر کسي جای اين طلبه را غصب کرد، درست است که معصيت کرده است اما چيزي بدهکار نيست، براي اينکه اين طلبه‌اي که بايد در آن حجره باشد نه مالک عين است نه مالک منفعت، فقط حق دارد بهره‌برداري کند، اين حق را از او غصب کردند معصيت کردند اما چيزي بدهکار نيستند. بر خلاف غصب خانه اجاره‌اي يا مغازه اجاره‌اي که اگر کسی غصب کرد، آن منفعت را ضامن است؛ «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّي تُؤَدِّيَ»[3] مي‌گويد که تو منفعت را ضامن هستي

اين‌ گونه از امور اين ‌طور است و از آن روايت که مي‌فرمايد: «أخرج نفسک»[4] کاملاً برمي‌آيد که عيناً، منفعةً، انتفاعاً، به يکی از انحاء ثلاثه واقف بخواهد خودش را داخل بکند مجاز نيست. حالا آمده به احد انحاء ثلاثه خودش را داخل کرده، آيا از قبيل بيع «ما يملِک» و «ما لا يملِک» است يا بيع «ما يُملَک» و «ما لا يُملَک» است؟ يعنی نسبت به خودش صحيح است نسبت به ديگري فضولي است يا نه، اصلاً باطل است؟

بعضي از آقايان خواستند بگويند که باطل است و ادعاي شهرت و امثال ذلک هم بکنند؛ اما فتوا به بطلانش خيلي آسان نيست، بايد تحليلي بشود که آيا اين زمينه بطلان را فراهم مي‌کند يا راهي براي صحت هست و آن اين است که بين اقسام وقف بايد فرق گذاشت، بين آن جايي که فکّ ملک است با آن جايي که حبس اصل است يک مقدار بايد فرق گذاشت و از طرفي هم مطلب جامعي هم مي‌شود گفت و آن اين است که در اين گونه از موارد مثل بيع نيست. در جريان بيع ما فقط با يک مشکل روبه‌رو هستيم، کسي که «ما يَملِک» و «ما لا يَملِک» را يا «ما يُملَک» و «ما لا يُملَک» را بفروشد با يک مشکل روبه‌رو هستيم و آن مشکل اين است که اين هر دو را با يک صيغه و با يک لفظ انشاء کرده است يا هر دو را با يک فعل انشاء کرده است "انشاء خواه با فعل باشد که معاطاتي مي‌شود خواه با قول باشد که عقد قولي مي‌شود، هر دو عقد است منتها آن عقد فعلي است اين عقد قولي است" اين شرط بر خلاف مقتضاي خود عقد است. در آنجا عقد اين است «لَا تَبِعْ‌ مَا لَيْسَ‌ عِنْدَكَ»[5] يا «لا بيع الا في مُلک» انسان بايد مُلک داشته باشد تا بيع صحيح باشد خواه مِلک برای او باشد يا مِلک برای او نيست او وکيل است او وصي است او ولي است بالاخره مُلک بايد داشته باشد. اين ‌طور نيست که حتماً بايد چيزي را مالک باشد تا بفروشد، اگر بايع مُلک داشته باشد سلطنت داشته باشد بر فروش، آن بيع صحيح است حالا اين مُلکش گاهي چون مالک است يا گاهي چون ولي است يا گاهي چون وصي است يا گاهي چون وکيل است بالاخره صحيح است. «لا عتق الا في مُلک» و «لا بيع الا في مُلک» يعني اين آقا که دارد عتق مي‌کند بايد سلطان بر عتق باشد حالا يا چون خودش مالک است يا وکيل مالک است يا ولي مالک است يا وصي مالک است و مانند آن.

مالک بودن شرط نيست تا ما بگوييم «لا بيع الا في مِلک» که الا و لابد بايد مالک باشد؛ وقف هم همين‌ طور است «لا وقف الا في مُلک»؛ شخص بايد سلطنت داشته باشد بر وقف کردن، حالا يا چون مالک است يا ولي مالک است يا وصي مالک است يا وکيل مالک است و مانند آن.

در آن‌ گونه از موارد ما فقط يک مشکل داريم و آن اين است که اين شخصي که آمده مال خود و ديگري را فروخته، نسبت به ديگري فضولي است يا اصلاً نسبت به ديگري مُلک‌پذير و مِلک‌پذير نيست اين يک اشکال. در اينجا هم همين‌ طور است براي اينکه در وقف چون نسبت به خودش وقف کرده و نسبت به ديگري، نسبت به خودش اصلاً به هيچ وجه حق وقف ندارد. اين يک مشکل که نظير بيع است. مشکلي که در باب وقف است و در باب بيع نيست اين است که در جريان باب بيع و امثال بيع فقط قصد عنوان لازم است ولي در جريان وقف گذشته از قصد عنوان، قصد قربت هم لازم است چون عبادي است، آن وقت انسان کاري را که حرام باشد چگونه مي‌تواند قصد قربت کند؟ چون مشروع نيست که واقف خودش را داخل بکند و بگويد که اين وقف باشد براي من و براي فلان مؤسسه! چون وقف بر خود مشروع نيست آن وقت چگونه او مي‌تواند قصد قربت بکند؟

بنابراين دو اشکال در جريان وقف بر خود هست، حالا يا خود را منقطع الأول يا وسط يا آخر بداند يا جزئاً بداند يا مرزبندي بکند يا مشاع باشد به يکی از انحاء شرکت، حالا طرف شريکش يا فکّ مِلک باشد نظير مسجد يا مثلاً جهت عامه را هم گفتند از قبيل فکّ مِلک است که اين مثلاً وقف فقرا باشد يا نه، فکّ مِلک نيست، تحبيس اصل است نسبت به او، به هر وسيله چه عين باشد چه منفعت باشد، نسبت به خودش مشروع نيست، اگر مشروع نيست او چگونه مي‌تواند قصد قربت بکند؟

در جريان وقف گذشته از اينکه «لا وقف الا في مُلک»، قصد قربت هم شرط است، اين کسي که شرعاً حق ندارد، چگونه مي‌تواند اين کار را انجام بدهد «قربة الي الله»؟

در وقف دو مشکل هست: يکي اينکه «لا وقف الا في مُلک» اما اين شخص مُلک ندارد که نسبت به خودش اين کار را بکند، چون در روايت آمده که «أخرج نفسک»؛ دوم اينکه شما چگونه مي‌توانيد در خلاف شرع قصد قربت بکنيد؟ وقتي شارع مي‌فرمايد اين حق را نداري و نمي‌تواني براي خودت وقف بکني، چگونه مي‌شود که قصد قربت بکند؟ پس اين اشکال افزوده باعث مي‌شود که اين را نمي‌شود نظير بيع «ما يُملَک» و «ما لا يُملَک» کرد ولي «و الذي يمکن أن يقال» اين است که در اين‌گونه از موارد گرچه وقف صبغه عبادي دارد و از سنخ بيع و امثال بيع نيست ولي نحوه معاملاتش شبيه معاملات عرفی است، آيا عرف در اين‌گونه از معاملات، آن نيت را به نحو جميع مي‌داند يا به نحو مجموع؟

بيان ذلک اين است که يک وقت يک عنوان بسيط به منوي مي‌دهد به نام المجموع و اين بسيط «بما أنه بسيط» را تحت قربت قرار مي‌دهد، اين بعيد است که آدم بتواند بگويد که اين قابل تحليل است که نسبت به خودش باطل باشد و نسبت به مسجد يا نسبت به فقرا يا نسبت به بيمارستان صحيح باشد اما اگر بناي عقلا در اين ‌گونه از موارد جميع بود نه مجموع يعني کثير بود نه وحدت يعنی نه مجموع «بما هو مجموع» تحت قربت آمده باشد بلکه اين چند چيز تحت قربت آمده است، اگر به نحو جميع تحت قربت آمده باشد چه مانعي دارد که يکي باطل باشد و ديگري صحيح؟ ولي اگر به نحو بسيط باشد مجموع به عنوان مجموع، يک امر باشد، آن وقت يک امر را چگونه مي‌توانيد بگوييد که بعضي صحيح است و بعضي باطل؟ تحليل برای جايي است که زمينه باشد.

چيزي که قابل تحليل نيست و بسيط محض است، آن وقت حالا صرف اينکه مثلاً جزء دارد انسان مي‌تواند بگويد که نسبت به آن جزء صحيح است نسبت به اين جزء صحيح نيست؟! آنکه منوي است و تحت نيت آمده يک عنوان بسيط است مجموع بما أنه مجموع يک عنوان بسيط است اما يک وقت است که نه، جميع است، مي‌گويد اين شيء و آن شيء و آن شيء را من وقف کردم «قربة الي الله»، خب اين در حقيقت چند نيت است برای چند جزء، چه عيب دارد که يکي باطل باشد بقيه صحيح؟

بنابراين چون بناي عقلا در اين ‌گونه از موارد بر وقف جميع است نه بر وقف مجموع، اگر کسي وقف کرده اين مال را بگويد نيمي برای من نيمي برای مسجد يا نيمي برای من نيمي برای فقرا صحيح است. درباره فقرا هم گفتند از سنخ تحرير رقبه است چون جهت عامه است لذا در آنجا قبض هم لازم نيست يا گفتند احياناً خود حاکم قبض می‌کند. وقتي فکّ مِلک شد مِلک کسي نيست تا اينکه مثلاً بگوييم قبول مي‌خواهد و تمليک، تملّک مي‌خواهد و کسي بايد قبول بکند!

پرسش: نيت، يک امر قلبی است، سلطنت، يک امر خارجی است يعنی ظهورش در خارج است ...

پاسخ: يک وقت است ک شيء بسيطي را دارد مي‌فروشد يک امر واحد است.

پرسش: در نماز ما می‌گوييم نيت برای اجزاء نماز ...

پاسخ: بله، چون آنجا يک وحدت اعتباري هم رويش هست اما اينجا حالا وحدت اعتباري نيست که يک بخش برای من و يک بخش برای مسجد. اين‌ طور نيست که مثلاً يک وحدت اعتباري باشد مثل صلات که يک واحد باشد يا مثل صوم که يک واحد باشد، بلکه دو چيز است که ما اعتبار کرديم در عقد واحد. مي‌شد برای اين، دو صيغه برايش بخوانند. در نماز نمي‌شود گفت که مثلاً اين چهار رکعت را در دو قسمت بخوانند، دو رکعت اول، دو رکعت دوم (اين‌ طور نيست) اما وقف بر مسجد و وقف بر خودش را ممکن است در دو صيغه بخواند. اين‌ طور نيست که وحدت بسيطي داشته باشد که الا و لابد بايد در يکجا باشد، نه، مي‌تواند که يک بخش را جداگانه صيغه بخواند که اين برای مسجد است يک بخش را هم براي خودش؛ منتها حالا در عبارت جمع کرده است گفت که درآمد اين باغ برای من و برای مسجد، نصفش برای من و نصفش برای مسجد باشد.

در اينجاست که بناي عقلا بر تحليل به جميع است نه مجموع. عقلا اينجا را مي‌توانند بگويند اين به چند نيت منحل مي‌شود امر بسيط نيست مجموع «بما هو مجموع» تحت نيت نيست بلکه جميع تحت نيت است دو چيز است حالا که دو چيز است ممکن است يکي صحيح باشد يکي باطل. بنابراين از اين جهت شبيه بيع شاة و خنزير در مي‌آيد، چطور در بيع شاة و خنزير مي‌گويند آنجا يکي صحيح است يکي باطل، اينجا هم همين ‌طور است؛ منتها اينجا دو اشکال دارد آنجا يک اشکال و اينجا هم دو اشکالش قابل حل است. اينجا دو اشکال هست يکي اين است که قصد عنوان درست نيست براي اينکه وقف به خود صحيح نيست؛ دوم اينکه بايد قصد قربت باشد و قصد قربت با خلاف شرع نمي‌شود. اين شخص بگويد که من اين را قصد کردم که وقف باشد براي خودم «قربة الي الله» با اينکه شارع فرمود «أخرج نفسک من الوقف»! در جريان وقف دو مشکل هست در جريان بيع که «ما يُملَک» و «ما لا يُملَک» را ضميمه کنند يک مشکل هست ولي در حقيقت وقتي بناي عقلا را، آنچه که مغروس در اذهان است را بررسي بکنيد مي‌بينيد که در اين ‌گونه از موارد جميع معيار است نه مجموع. اين طور نيست که يک امر بسيط را جابه‌جا بکنند بلکه چند امر را با يک صيغه جابه‌جا می‌کنند. اگر چند امر را با يک صيغه جابه‌جا مي‌کنند قابل تحليل است که هم قصد عنوانش درست مي‌شود هم قصد قربتش درست مي‌شود که آن نيمي که برای مسجد است يا برای مدرسه است يا برای بيمارستان است صحيح مي‌شود، آن نيمي که برای خودش است باطل مي‌شود.

پرسش: ... تبديل به احسن کردن وقف به صورت شرط اگر انجام شود در صيغه وقف اشکال دارد يا اشکال ندارد مثلاً خانه‌ای را وقف کند برای يک کاری به شرط اينکه هر وقت واقف صلاح دانست اين را تبديل به احسن کند

پاسخ: بله، چون اين شرط مخالف مقتضاي عقد نيست «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[6] اين را مي‌گيرد چون اين شرط، مشروع است. اين شبهه مصداقيه خود «الْوُقُوفُ تَكُونُ عَلَی حَسَبِ مَا يُوقِفُهَا أَهْلُهَا» است براي اينکه دستش بسته است محدوده خاص است اما «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» اين را کاملاً مي‌گيرد براي اينکه اين شرطي مشروع است و همه جا هست اينجا هم ممکن است باشد.

پرسش: به خودی خود که آقايان اجازه نمی‌دهند که تبديل به احسن بشود ولی به نحو شرط ...

پاسخ: بله می‌تواند

پرسش: ... اين شرط که وقف را جايز نمی‌کند

پاسخ: بله، غبطه وقف است.

پرسش: بايد بفروشند اين خانه را و خانه بهتري بگيرند ...

پاسخ: بله

پرسش: اضطرار پيش می آيد....

پاسخ: حالا يک وقت است که صرف مصلحت است صرف منفعت است آن اصل به هم مي‌خورد، آن نه. آن شخص که اينجا را وقف کرده چون سابقاً يادگار برای پدرش بود يا خصيصه‌اي داشت که اصرار دارد اين خصيصه بماند، اين ‌گونه از اغراض و اهداف قابل تغيير نيست. درست است مصلحت مادي در اين است که اين را بفروشد خانه بهتري بخرد اما آنکه خود واقف قصد دارد که اين برای آباء و اجداد بود و معبد اينها بود اين محفوظ بماند، اينجا نمي‌تواند.

پرسش: مصلحت در اين تغيير و جابه‌جايي چه حدّی است؟ يعنی يک موقع به حد اضطرار می‌رسد ...

پاسخ: نه، اضطرار نه، اگر اينجا خصيصه‌اي ندارد معبد براي آباء و اجداد و اينها نبود فقط درآمد بود براي فلان بيمارستان، الآن آن درآمد خيلي بيشتر از اين است، بله مي‌تواند، محذورش چيست؟!