درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی
1401/11/01
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مباحث فقه/وقف/-
تا کنون روشن شد که بخشي از وقف‌ها سنخ فکّ ملک است قهراً نه عقد لازم است و نه عقد جايز، جزء عقود و امثال ذلک نيست و فعل است يا قول، بالاخره نظير تحرير رقبه است و اگر از سنخ فکّ ملک نبود بلکه حبس ملک بود، وقتي گفتيم حبس ملک يعني اين ملکيتش محفوظ است. وقتي ملکيتش محفوظ شد با ابديتش بايد توجيه بشود، چون در وقف ابديت شرط است ابدي بايد باشد. اگر موقت بود داخل در رقبي و عمري و سکني و امثال ذلک خواهد بود و وقف مصطلح نيست. آنها ملک است؛ چون عنوان وقف نيست، در حينی که رقبي يا سکني يا عمري است خريد و فروش آن جايز است، چون ملک مالک است و از ملک مالک بيرون نرفته و مي‌تواند بفروشد منتها مسلوب المنفعة. مادامي که اين مؤسسه در آنجا دارد يا اين شخص در آنجا نشسته است، اين ساختمان يا اين زمين در اختيار آنهاست و بعد از اينکه اينها مثلاً رحلت کردند آزاد مي‌شود.
در جريان رقبي و عمري و سکني، بر هيچ کدام از اينها عنوان وقف خاص و مصطلح صادق نيست لذا در حين رقبي بودن عمري بودن سکني بودن قابل خريد و فروش است منتها مسلوب المنفعة است. ولي وقف چون «حبس الاصل و تسبيل الثمرة» است، اين از سنخ فکّ ملک نيست اين ملک بالاخره برای کيست؟ اين ملک چون حبس است مالک مشخصي ندارد، قابل نقل و انتقال نيست و مانند آن. چون حبس است و از نظر نقل و انتقالي محبوس است اثر ملکي بر آن مترتّب نيست; اما حالا «عند الانقراض» بالاخره برای چه کسی است؟ حالا صد سال يا دويست سال طول کشيد و اين زمين و اين باغ همچنان محفوظ است؛ اين زمين را وقف کردند براي فلان مؤسسه يا فلان بيمارستان، آن بيمارستان را کلاً در اثر اينکه نيازي نبود تخريب کردند يا از بين رفت و مانند آن، اگر وقف باشد براي اصل بيمارستان، همچنان بايد عايدي آن صرف بيمارستان بشود اما اگر وقف باشد براي بيمارستان خاص، اين بيمارستان در اينجا صد سال دوام داشته ولي اينجا ديگر، آبادي‌اي نيست، حالا يا در اثر سيل و زلزله و هر چه بود اهل اينجا، اينجا را رها کردند «باد عنها اهلها»، اينکه فکّ ملک نشد حبس ملک است اين برای چه کسی است؟ اين آيا به ورثه واقف برمي‌گردد يا به ورثه موقوف‌عليه برمي‌گردد يا به جهت عامه برمي‌گردد و مانند آن؟
در اين زمينه گرچه بدئاً چند وجه و چند رأي ممکن است باشد اما «عند التحقيق» به ورثه واقف برمي‌گردد چون ملک واقف است از ملک واقف خارج نشده است بلکه حبس شده است. واقف اين عين موقوفه را از ملک خودش منتقل نکرده است به کسي نداده است ملکش هست ولي اين را حبس کرده گفته درآمدش برای فلان مؤسسه يا موقوف‌عليه ديگر است.
پرسش: ملک را براي آن عنوان عام قرار نداده؟
پاسخ: نه، ملک نيست، ملک حبس است.
پرسش: حبس ملک براي عنوان عام ...
پاسخ: آن درآمد مي‌شود. اگر گفتيم «براي»، اين برای ثمره است که «تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة». ملک برای خود واقف است، چرا؟ چون فرمود: «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ»[1] پس اين ملک نقل و انتقال نشد و چون ملک نقل و انتقال نشده، از آن طلقيت افتاد. وقتي طلق نباشد قابل خريد و فروش نيست و بسته است اما پايش به چه کسي بسته است؟ واقف و ورثه واقف. اين فکّ ملک که نشد، به جايي هم هبه نشد. اگر به جايي هبه شده باشد اين تمليک است به آن جاي ديگر، اين ديگر وقف نيست. وقف آن است که اصل ملکيت باشد، طلقيتش گرفته بشود، محبوس که شد در همان محدوده ملک مالک هست، به هيچ وجه دليلي ندارد که از ملک مالک خارج شده باشد. بعد از اينکه آن موقوف‌عليه از بين رفته سيلي يا زلزله‌اي آمده و بيمارستان و مانند آن را کلاً ويران کرده، اين چون قبلاً طلق نبود حالا طلق است؛ نه اينکه قبلاً ملک نبود حالا می‌شود ملک، قبلاً طلق نبود، الآن طلق است.
در جريان وقف اگر از سنخ مسجد و امثال مسجد باشد بله فکّ ملک است و ديگر ملک نيست. وقتي ملک نيست، موضوع بحث اينکه به چه کسي منتقل مي‌شود هم مطرح نيست، به هيچ کس منتقل نمي‌شود اما وقتي که ملک باشد صحبت در اين است که آيا ملک واقف است يا ملک موقوف‌عليه است و موقوف‌عليه چه کسی است؟
حق در مسئله اين است که اين شخص واقف، اين عين موقوفه را از ملک خودش خارج نکرد بلکه اطلاقش را گرفت و ديگر اين ملک، طلق نيست. وقتي طلق نبود هيچ کس نمي‌تواند اين را منتقل کند چون آزاد نيست. وقتي بسته شد هيچ کس نمي‌تواند آن را باز کند، مگر اينکه در اثر انقراض آن موقوف‌عليه، اين از مقيد بودن در بيايد و طلق و آزاد بشود وقتي آزاد شد مال ورثه مالک است.
پرسش: متفاهم عرفي اين است که مثلاً ملک را وقف سيد الشهداء کردند پنجاه سال صد سال يا دويست سال اين حسينيه باقي است ولی ...
پاسخ: حسينيه و اينها شبيه مسجد است احتمال فکّ ملک است اما فرض کنيد ساختماني را باغي را درآمدش را وقف سيد الشهداء کردند بله اين هميشه باقي است اما وقف فلان حسينيه کردند اين حسينيه در اين محل بود اين محل اصلاً در اثر سيل و زلزله همه چيزش رخت بربست.
پرسش: دارالقرآن مثلاً
پاسخ: يک دار القرآن کلي باشد بله؛ اما يک دار القرآن خاص باشد، سيلي يا زلزله‌اي آمده کل اين را ويران کرده، اصلاً موقوف‌عليه نيست و چون موقوف‌عليه نيست اين تسبيل الثمرة ندارد، وقتي تسبيل الثمره نداشت آن حبس الاصل را هم ندارد. وقتي طلق شد حالا صحبت اين است که برای چه کسی است؟ برای موقوف‌عليه نيست يقيناً چرا؟ چون اين عين را که به موقوف‌عليه نداد، آنچه به موقوف‌عليه برمي‌گردد ثمره است، موقوف‌عليه که نيست پس ثمر به آن نمي‌رسد، اصلش هم که از ملکيت بيرون نيامده است.
پرسش: تفصيل بايد داد اگر موقوف‌عليه مدام باشد استدامه داشته باشد مثل ...
پاسخ: ثمره‌اش مدام است نه اصلش، چون به هيچ وجه اصل ملک برای موقوف‌عليه نيست. يک وقت است که باغ را ملک فلان مؤسسه يا فلان بيمارستان مي‌کنند، بله ملک می‌شود.
توضيحي هم اينجا لازم است و آن اين است که وقف، يک شخصيت حقوقي است مثلاً بيمارستان و مدرسه يک شخصيت حقوقي‌اند و انسان يک وقت وقف مي‌کند چيزي را براي فلان بيمارستان که اين «تحبيس الاصل» است و «تسبيل الثمرة»، اين وقف است اما يک وقت است که وقف نمي‌کند اين را به بيمارستان مي‌دهد اين ملک طلق بيمارستان است. فرداي آن روز، مسئول آن بيمارستان مي‌تواند اين زمين را بفروشد و آن بيمارستان را توسعه بدهد، چون اين را ملک بيمارستان کرده است وقف نکرده است، ملک موقوفه است نه اينکه موقوفه باشد، اين از بحث بيرون است؛ مثل اينکه پول نقدي را به آن دادند اين ديگر وقف نيست اين ملک طلق بيمارستان است اين رأساً از بحث بيرون است. يک وقت است که از سنخ فکّ ملک است اين اصلاً موضوع بحث نيست که مالکش چه کسی است، چون ملک نيست تا ما بحث کنيم.
اين دو مطلب رأساً از بحث بيرون است. اگر وقف از سنخ فکّ ملک باشد رأساً از ملک مالک خارج شده است و ديگر بحث در اين نيست که موقوف‌عليه اگر منقرض شد يا نشد، اين به چه کسي برمي‌گردد. اگر فکّ ملک باشد از ملک واقف رأساً خارج شد اما اگر وقف مصطلح باشد در روايت هم هست که «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ»، يعني ملک شماست اين از طلقيت درمي‌آيد آزاد نيست که هر وقت خواستيد بفروشيد، اين ديگر طلق نيست بسته است و محصولش مثلاً برای فلان بيمارستان است. اين ملک است منتها طلق نيست ملک بسته است، حالا اگر آن بيمارستان يا آن محل در اثر سيل و زلزله منقرض شد اين آزاد مي‌شود ملک ورثه است و به بيمارستان برنمي‌گردد.
اگر چيزي را به بيمارستان بدهند ملک بيمارستان مي‌شود اين وقف نيست. بيمارستان يک شخصيت حقوقي دارد اين شخصيت حقوقي هم مي‌تواند مالک منفعت بشود هم مي‌تواند مالک عين بشود. چيزي را دادند به بيمارستان که ملک بيمارستان است نه وقف بيمارستان، خود بيمارستان وقف است اين «ملکٌ للوقف» مثل اينکه چيزي را به مسجد دادند، خود مسجد وقف است از سنخ فکّ ملک است اما اين ملک طلق مسجد است، مسجد يک شخصيت حقوقي دارد و مالک اين است آن متولي مي‌تواند اين زمين را بفروشد و مسجد را تعمير کند يا مسجد را بازسازي کند.
بنابراين سه مسئله شد؛ آن جايي است که فکّ ملک است که رأساً از بحث بيرون است. آن جايي که فکّ ملک نيست تمليک به موقوفه است، چيزي را ملک موقوفه کردند، اين بيمارستان موقوفه است اين مسجد موقوفه است، فلان خانه را ملک اين مسجد کردند، اين خانه وقف نيست، همان‌طوري که افراد چيزي را مالک‌اند و آن ملک گاهي طلق است گاهي مقيد، اين هم همين طور است. مسجد يک شخصيت حقوقي است، مي‌شود هم وقف کرد براي مسجد که وقف مسجد باشد که نتوانند اصلش را بفروشند ولي درآمدش برای مسجد است، يک وقت است که نه، تمليک مي‌کنند به مسجد، اين را ملک مسجد مي‌کنند. اين سه تا مسئله کاملاً جداست.
پرسش: با اين فرمايش حضرت عالي اگر کسي فرشي را وقف بکند براي مسجد مالک آن فرش است ولي منافعش را اهل مسجد مي‌توانند استفاده کنند ولی ظاهر اين است که وقتی انسان چيزی را به مسجد می‌دهد ديگر در اختيار مسجد است
پاسخ: يک وقت است که وقف مسجد است آن وقت مادامي که اين عين هست نمي‌شود تغيير داد؛ مگر اينکه اضطرار پيدا بشود اما يک وقت است که نه، اين را ملک مسجد کردند، همان فردايش مي‌شود منتقل کرد و فروخت.
پرسش: اگر وقف باشد!
پاسخ: اما اگر وقف کرده باشد براي مسجد، نه، اين تا ممکن است بايد خودش باشد. عنوان وقف که آمد، اصل ملکيت محفوظ است، يک؛ اطلاقش گرفته مي‌شود، دو؛ قابل نقل و انتقال نيست، سه؛ درآمدش برای مسجد است.
بنابراين چيزي را انسان نذر مسجد مي‌کند همان آن مي‌شود فروخت، يک وقت است که نذر نيست همين‌طور جزء وجوهات برّيّه به مسجد مي‌دهد همان آن مي‌شود فروخت، براي اينکه مسجد يک شخصيت حقوقي است، يک؛ مالک اين شد، دو؛ اين ملک هم ملک طلق است، سه؛ قابل نقل و انتقال است، چهار؛ اما يک وقت است که اين را براي مسجد وقف مي‌کنند، وقتي وقف شد براي مسجد، مسجد مي‌شود موقوف‌عليه، اين عين مي‌شود حبس، درآمدش مي‌شود تسبيل، اگر يک وقت در اثر سيل و زلزله يا علل و عوامل ديگر آنجا ديگر مسجد نيست اين فرش به ملک ورثه برمي‌گردد، چرا؟ چون آن واقف اين را از ملک خود بيرون نکرد، فکّ ملک نکرد بلکه ملک را نگه داشت جلوي طلق بودن آن را گرفت درآمدش برای مسجد است.
پرسش: الآن فرض اينکه اين برگردد اين است که موقوف‌عليه از بين برود، حالتي ندارد که خود مثلا زمين موات بشود!
پاسخ: نه، اين ديگر فکّ ملک نشد. يک وقت است که نه از اين طرف کسي مانده نه از آن طرف کسي مانده مثل زمين‌هايي که «باد عنها اهلها» جزء مباحات اوليه مي‌شود و در اختيار حکومت قرار مي‌گيرد؛ اما يک وقت است که نه، ورثه واقف موجودند ورثه موقوف‌عليه موجودند، الآن اين به چه کسي برمي‌گردد؟ اين احتمال که به ورثه موقوف‌عليه برمي‌گردد درست نيست براي اينکه موقوف‌عليه که مالک نيست، آن کسی که مالک اصلي است خود واقف است. در وقف‌هاي مصطلح عين موقوفه از اصل ملکيت خارج نشده است، فکّ ملک نيست تحبيس ملک است يعني ملک است، يک؛ اطلاقش گرفته شد، دو؛ درآمدش تسبيل مي‌شود، سه؛ اگر اصل ملک هست منتها اطلاقش گرفته شده، اين ملک مقيد برای واقف است، هم اکنون به ورثه واقف برمي‌گردد.
پرسش: ...
پاسخ: عنوان مسجد و مدرسه و بيمارستان نيست، وقف است براي اين خاندان «نسلاً بعد نسل»; بعد حالا اينها منقرض شدند و کسي از اينها نيست، به چه کسي بدهيم؟ به شبيه اينها بدهيم؟
پرسش: ... رانش زمين مي‌شود امامزاده‌اي کلاً محو مي‌شود ...
پاسخ: آنجا ممکن است شبيه باشد، ما از وقف‌نامه و اينها مي‌فهميم که اين مي‌خواهد به آن شخصت عام برسد منتها اين اولويت دارد حالا اين «الأقرب فالأقرب»; اما اگر وقف نسل اين خاندان شد و اينها منقرض شدند اين را ما به چه کسي بدهيم؟ در اينجا اگر از وقف‌نامه برآمد که اينها به عنوان بهترين نمونه هستند، اصلش مثلاً بايد به سادات برگردد، خب به امثل فالأمثل برمي‌گردد، الأقرب فالأقرب برمی‌گردد؛ اما اگر نه، برای اين خانواده است وقف اين دودمان است و اينها هم منقرض شدند و هيچ کسي هم نيست، پس اين ملک به وارث اينها برنمي‌گردد.
تا کنون روشن شد که وقف، عقد است نه ايقاع و عقد لازم است نه عقد جايز و لزومش هم حکمي است نه حقي نظير لزوم بيع نيست بلکه نظير لزوم نکاح است. لزوم نکاح لزوم حکمي است لزوم بيع لزوم حقي است، به چه دليل؟ نه به دليل اينکه خيار مي‌توانند جعل کنند بلکه به دليل اينکه هر وقت خواستند اقاله کنند طرفين مي‌توانند. بيعي است انجام شده، بايع و مشتري با تراضي طرفين مي‌خواهند اين بيع را به هم بزنند، خب به هم مي‌زنند. با اقاله طرفين اگر خواستند به هم بزنند، بيع به هم بخورد، معلوم مي‌شود اين لزوم حقي است؛ اما در نکاح اين طور نيست؛ نکاح را اگر بخواهند به هم بزنند فقط طلاق می‌شود، راه ديگري ندارد.
اين لازم است و لزومش هم حکمي است نه لزوم حقي و امر عبادي هم است براي اينکه قصد قربت در آن شرط است و تنجيز در آن شرط است نظير خيلي از عقود ديگر و قبض در آن شرط است نظير بعضي از اقسام بيع که اين قبض، شرط صحت است نه شرط لزوم. برخي خيال کردند که اين وقف بدون قبض، صحيح است منتها اگر قبض شد اگر لازم شد واقف نمي‌تواند برگردد اگر لازم نشد مي‌تواند برگردد. اين درست نيست براي اينکه نقل و انتقال شده منتها نقل و انتقال جايز، قبل از قبض مي‌تواند برگردد، چون جايز است هنوز لازم نشده است. در آن روايت هم که گفت اگر قبل از قبض مُرد، اين برمي‌گردد،[2] معلوم مي‌شود که وقتي قبض نشده ملکيت نيامده است نه اينکه ملکيت آمده و اين مال ورثه اين مي‌شود.
اين امرِ عبادي است که «و يعتبر فيه الدوام». اين فعل، فعل عبادي است نه اينکه آن شيء بايد صلاحيت عبادت داشته باشد، لذا مرحوم محقق و امثال محقق عنوان مي‌کنند که آيا مثلاً اين باغي را که وقف کردند، اين باغ بالاخره حفاظتي مي‌خواهد، «کلب الحائط» مي‌خواهد، کلب را مي‌شود وقف کرد يا نه؟ مي‌فرمايند بله. کلب الحائط ماليت دارد و قابل خريد و فروش است، اگر کلب حائط است و قابل خريد و فروش است و ملکيت دارد مي‌تواند وقف آن را بکند براي اين باغ، چرا؟ چون جميع شرايط وقف در آن است. وقف آن است که اصل، ملکيت داشته باشد، يک؛ بتواند بماند، دو؛ درآمدش و منفعتش برای آن مؤسسه باشد، سه، اينجا هم اين کلب همين طور است.
مرحوم محقق دارد که «و ضابطه كل ما يصح الانتفاع به منفعة محللة مع بقاء عينه» قاعده‌اش اين است که هر چيزي که ماندني است منفعت دارد منفعت حلال دارد که اصلش باقي است منفعتش تسبيل مي‌شود اين قابل وقف است. چون اين چنين است، «يصح وقف الکلب» آن کلبي که خريد و فروشش جايز است نظير کلب حائط و مانند آن ماليت دارد عينش باقي است اين باغ را سرپرستی مي‌کند.
پرسش: دوام که ندارد!
پاسخ: «دوام کل شيء بحسبه»
پرسش: نگهبان چيزي است که دوام ...
پاسخ: بله، «دوام کل شيء بحسبه»؛ اين چيزي را مثلاً ظرفي را که وقف مي‌کنند براي مسجد، فرشي را که براي مسجد وقف مي‌کنند همين طور است؛ دوام داشته باشد يعني اصلش بتواند بماند. اگر گوسفند را وقف کردند، بله، از درآمدش يعنی از پشمش و شيرش و مانند آن استفاده مي‌کنند، اصلش را نگه مي‌دارند.
«حبس کل شيء بحسبه»، «تحبيس کل شيء بحسبه». اگر اين کلب جزء کلابي باشد که خريد و فروش آن جايز است اين را مي‌تواند وقف باغ بکند، لذا فرمود: «كذا يصح وقف الكلب المملوك و السِّنّور» گربه هم همين‌طور است «لإمكان الانتفاع به» اما «و لا يصح وقف الخنزير» براي اينکه مال نيست «لأنه لا يملكه المسلم».
پرسش: ماليت است يا منفعت داشتن است؟
پاسخ: آدم مال را وقف مي‌کند آن منفعت که تسبيل مي‌شود؛ منفعت تسبيل مي‌شود، مال را که بايد حبس بکند بايد ماليت داشته باشد.
«و لا وقف الآبق» براي اينکه منفعت ندارد؛ عبد آبق، ملک است ولي منفعت ندارد؛ بخواهد حبس الاصل بکند که مقدور نيست تسبيل الثمرة بکند که مقدور نيست، بنابراين راه براي وقف کردن عبد آبق نيست «لتعذر التسليم».
حالا پول را مي‌شود وقف کرد يا نه؟ يک وقت است که فرمودند: «و هل يصح وقف الدنانير و الدراهم و قيل لا و هو الأظهر»[3] اگر به اين صورت بود که خود شمش طلا مي‌تواند بماند و درآمد داشته باشد که در مقابل اين شمش، وام بدهند يا مثلاً درآمد ديگري داشته باشد بله وقف صحيح است اما خود طلا و نقره از آن جهت که بايد خريد و فروش بشوند و نقل و انتقال بشوند عين باقي نيست و چون عين باقي نيست جا براي وقف نيست، چون وقف اين است که تحبيس الاصل بشود و تسبيل الثمره، اگر از دينار و درهم بخواهند بهره ببرند جز نقل و انتقال نيست.
بنابراين تنجيز هست و قبض هم شرط صحت است نه شرط لزوم و اگر موقوف تحت تصرف باشد که بحث خودش را دارد.
