درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وقف/-

در حقيقت وقف، يک بحث اين بود که آيا عقد است يا ايقاع؟ اگر عقد باشد بحث اين بود که آيا عقد قولي لازم است يا عقد فعلي؟ بحث ديگر اين بود که اگر عقد باشد آيا قبول لازم است يا نه؟ قبض لازم است يا نه؟

در بحث اشاره شد به اينکه عقود دو قسم‌اند. عقد اگر جايز باشد يک مرحله‌اي است يعني همان مرحله انشاء است. عقد جايز نظير عقد وکالت، عقد هبه و مانند آن همين که ايجاب و قبول بسته شد اين عقد نصابش تام است و ديگر ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[1] ندارد فقط در مرحله ﴿أَحَلَّ اللّهُ﴾[2] است که خدا اين عقد را حلال کرده يعني امضا کرده است، چون اين عقد جايز است و لازم الوفاء نيست ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ آن را همراهي نمي‌کند.

حالا اگر در بعضي از موارد، وفا مستحب باشد و اين ﴿أَوْفُوا﴾ آن وفاي مستحب را هم شامل بشود مطلب ديگري است وگرنه عقد جايز يک مرحله‌اي است و عقد لازم دو مرحله‌اي است; منتها گاهي مرحله اول که مرحله بستن عقد است شرايطي دارد که وفا را هم در متن عقد قرار مي‌دهد. عقد اگر معاطاتي باشد، وفاي آن با خود عقد همراه است. در عقد معاطاتي چون کل واحد از طرفين قبض و اقباض مي‌شوند، ديگر دو مرحله ندارد يک مرحله ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ و يک مرحله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، مرحله عقدش با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ همراه است و اگر معاطاتي نباشد عقد قولي باشد لکن قبض شرط باشد نظير بيع صرف، اينجا هم دو مرحله يکجا انجام مي‌شود؛ يعني هم مرحله ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ هم مرحله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، چون قبض شرط است.

در جايي که طرفين نسيه نباشد کالي به کالي نباشد، يک طرف بايد قبض شود، نسبت به آن طرفي که قبض مي‌شود ﴿أَوْفُوا﴾ با ﴿أَحَلَّ﴾ همراه هم است. اين قبضي که در وقف شرط است از چه سنخي است؟ سنخ شرطي بودن نظير وجوب وفا است يا سنخ شرطيت قبض در بيع صرف است؟ اگر قبض در وقف از سنخ قبض در بيع صرف باشد اينجا دو مرحله‌اش يک مرحله است يعني هم مرحله اصل انشاي عقد هم مرحله وفاي به عقد، قبول را هم قهراً به همراه دارد.

دو مطلب بود: يکي مسئله قبول بود که اين قبول متمّم عقد وقف است؛ يک مسئله قبض بود که اين مرحله وفاي به عقد است. اگر قبض شرط صحت عقد باشد، اين مثل خود قبول در ناحيه عقد مأخوذ است يعني مرحله وفا با مرحله اصل عقد يکجا انجام مي‌گيرد نظير بيع صرف. بنابراين اينکه بعضي از آقايان اصرار دارند که قبض شرط است، اين نه از باب وفاي به عقد است از سنخ شرطيت قبض در متن عقد است; نظير شرطيت قبض در بيع صرف. در بيع صرف آنجا از سنخ وفا نيست منتها چون قبض حاصل مي‌شود وفا در موضوع مطرح نيست.

اينجا که آقايان قبض را شرط مي‌دانند بحث در عقد وقف است، بعد از اينکه ثابت کردند که وقف ايقاع نيست عقد است، قبول را شرط مي‌دانند و قبض را شرط مي‌دانند اينها را متمّم عقديت وقف مي‌دانند نه اينکه از سنخ وفاي به عقد باشد. از سنخ وفاي به عقد باشد آن وقت اين مثل عقد بيع و ساير عقود جزء احکامي است که بعد از عقد بايد انجام بدهند چه طول بکشد چه طول نکشد؛ اينجا مي‌گويند اگر قبض نشده باشد و واقف بميرد، اين وقف باطل است اما در مسئله بيع اگر بيع شد و بايع مُرد، ورثه بايد تسليم بکنند اين‌طور نيست که بيع باطل بشود زيرا قبض در مسئله بيع و اجاره و مانند آن در مرحله دوم است در مرحله وفا است نه در مرحله انشاء ولي در مسئله صرف، قبض در مرحله انشاء دخيل است اگر کسي بيع صرفي کرده و قبل از قبض مرده است بيع باطل است نه اينکه بيع صحيح باشد ورثه بايد آن را تحويل بدهند، برخلاف بيوع ديگر است، در بيوع ديگر اگر شرط بيع حاصل شد ايجاب خواند و قبول خواند و گفته شد منتها قبل از اينکه قبض و اقباض بشود مثلاً يکي از دو طرف مُرد اگر خياري در کار نبود و مانند آن، ورثه بايد بپردازند.

بنابراين قبض گاهي در متن عقد شرط است گاهي در متن عقد شرط نيست در مرتبه وفا است. اگر قبض در مرتبه عقد شرط باشد نظير بيع صرف، اينجا عقد و وفا هر دو مرحله با يک وصف ثابت مي‌شود چه اينکه عقد و وفا در عقد معاطاتي در يک مرحله حاصل مي‌شود و اگر قبض شرط نباشد نظير بيوع ديگر و عقد هم معاطاتي نباشد قولي باشد آن‌گاه مرز عقد از مرز وفا کاملاً جداست و فاصله هم هست. حالا فاصله چقدر است و مانند آن، مطلبي ديگر است.

بنابراين اين قبض و مسئله قبول که اصرار دارند در مسئله وقف باشد معلوم مي‌شود که اين از سنخ دخالت قبض در متن عقد است نظير دخالت قبض در بيع صرف؛ نه اينکه از سنخ وفا و امثال وفا باشد نظير بيع‌هاي عادي. در بعضي از روايات هم هست که اگر کسي قبل از اينکه طرف قبول بکند بخواهد تغيير بدهد و منصرف بشود مي‌تواند انجام بدهد[3] .

مطلب ديگر آن است که اگر گفتند عقدی، شرطي دارد و جزء عبادات است، اگر ما دليل خاص داشتيم که اين برای طرفين است، طرفين بايد قصد قربت بکنند؛ اما اگر دليل خاص نداشته باشيم، فقط آن «موجِب» قصد قربت مي‌کند. در وقف و امثال وقف اين‌ طور است در صدقه اين‌ طور است؛ صدقه که يک ايجاب دارد و يک قبول، وقف يک ايجاب دارد و يک قبول، در ايجاب وقف، قربت شرط است نه در قبول، در ايجاب صدقه، قصد قربت شرط است نه در قبول. آن شخص ولو نمي‌داند که اين چيست مال را قبول مي‌کند; نمي‌داند به عنوان صدقه است يا به عنوان وجوه شرعي ديگر است. عمده آن است که دليلي که دلالت مي‌کند بر قربي بودن، اين حداکثر، نطاقش مربوط به ايجاب است قبول را شامل نمي‌شود، پس نمي‌شود گفت وقف يک عقد عبادي است، صدقه يک عقد عبادي است، البته ايجابش عبادي است.

پرسش: از باب تغليب نمی‌شود گفت

پاسخ: حالا تغليب با قرينه بايد همراه باشد. اگر فقيهي دارد حرف مي‌زند بايد طبق مرزبندي باشد. يک وقت حرف عرفي است، مجازگويي و تغليب و مانند آن است، خب آنجا قرينه داريم و عيب ندارد اما وقتي فقيه روي کرسي فقاهت نشسته مي‌خواهد بگويد که اين عقد عبادي است، بايد مواظب باشد که بگويد ايجابش عبادي است نه خود اين عقد.

پرسش: اصلاً در عقود عباديت مي‌شود؟

پاسخ: بله.

پرسش: همين عنواني که فرموديد آيا عقد عبادي ما داريم اصلاً؟

پاسخ: بله حالا بايد فحص کرد

پرسش: صدقات را فرموديد که ...

پاسخ: عبادت نيست ولي غرض اين است که صدقه ايجابش عبادي است مثل خمس و زکات دادن; اين خمس و زکات دادن عقد نيست ولي يک اعطاء و اخذي است که اعطايش عبادي است. غرض اين است که اگر گفته مي‌شود که وقف يک امر عبادي است يعني ايجاب آن امر عبادي است نه ايجاب و قبول.

بنابراين اصرار اين آقايان که آيا قبض شرط است يا نه، قبول شرط است يا نه، اين برای اين است که اين قبض در اينجا از سنخ قبض در باب بيع باشد چون قبض در باب بيع و اجاره و مانند آن از عقود ديگر، در مرحله دوم مورد بحث است نه مرحله اول، مرحله اول اصل بستن عقد است مرحله دوم مربوط به وفا است.

عقد جايز اصلاً مرحله دوم ندارد يک مرحله‌اي است، عقد جايز ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ندارد، فقط «أحل الله الوکالة»، «احل الله الهبة» و مانند آن دارد اما مرحله دوم يعنی ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ندارد. حالا اگر يک وقت با شرايطي لازم شد بالعرض است اما عقد لازم دو مرحله دارد. اين شروطي که در عقد است به مرحله دوم برمي‌گردد نه مرحله اول. شرط نمي‌کند که مي‌فروشم به اين شرط، که بشود معلق. شرطي که در بيع می‌شود اين به اصل عقد برنمي‌گردد، اصل عقد امر جزمي است؛ من به طور قطع اين کالا را مي‌فروشم به اين شرط که اين کالا آن شرط را داشته باشد که اين شرط به مبيع برمي‌گردد نه به اصل عقد. عقد مشروط نيست خيار تخلف شرط به فقدان شرط در احد الجزئَين است يعني در مبيع يا در ثمن؛ نه اينکه بگويد من مي‌فروشم به اين شرط! در اين صورت انشاء معلق است انشاء منجز نيست، در حالی که تنجيز در انشاء شرط است. شرط به مبيع برمی‌گردد اما بيع قطعي است؛ من مبيع مشخص را مي‌فروشم قطعاً. تنجيز در اصل انشاء است شرط برای آن مبيع يا برای ثمن است.

کل اين شرط‌ها به مقام ثاني برمي‌گردد يعني مقام وفا يعنی اگر اين‌ طور نشد من وفا نمي‌کنم و مانند آن؛ اما در مسئله وقف که اصرار دارند آيا قبول شرط است يا نه، قبض شرط است يا نه، مي‌خواهند بگويند به مرحله اصل عقد برمي‌گردد. وقف يک امر لازم است «لا يبدل» اينجا جاي بحث ندارد. اگر اين عقدي باشد نظير عقد بيع «عند الکل» قبض لازم است اين وفاي به عقد است اما اينکه محل اختلاف است که آيا قبض لازم است يا نه، اين ناظر به اين است که آيا در متن عقد، قبض لازم است يا نه. همان ‌طوري که قبول در متن عقد دخيل است قبض هم در متن عقد دخيل است وگرنه هيچ ترديدي نيست که وقتي وقف شد واجب الوفاء است ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَي الَّذينَ يُبَدِّلُونَهُ﴾[4] قابل تغيير و تبديل نيست. اين بحثي که در قبض دارند و مورد اختلاف است اين است که آيا مرحله اول مشروط به قبض است يا نيست؟ آيا اين نظير بيع صرف است که قبض متمّم عقديت عقد است؟

پرسش: ... تصوير کرد و آن اين است که قبول را بطن اول انجام ندهد ولي ...

پاسخ: آن باطل است

پرسش: بطون لاحقه از خود واقف می‌گيرند

پاسخ: بله از خود واقف تلقي مي‌کنند.

پرسش: به هر دليلي بطن اول ...

پاسخ: يک مقدار موالات قابل تحمل است مادامي که قبول نيامده اين واقف که ايجاب کرده اين دو انشاء بايد در نفسش حضور داشته باشد: «قصد العنوان، قصد القربة» اين دو بايد در ذهنش حضور داشته باشد، اگر لحظه‌اي غفلت بکند _نه نسيانِ کذا_ «قصد العنوان» را از دست بدهد يا «قصد القربة» را از دست بدهد بايد انشاي مجدد بکند ولي اين ولو ارتکازي هم که باشد بايد «قصد العنوان» و «قصد القربة» را در ذهنش آماده داشته باشد، ولو علم به علم نداشته باشد، اين امر اين‌ قدر بايد باشد که قبول بيايد به اين مي‌چسبد. حالا اگر اين امر زائل شد يعني قصد العنوان زائل شد يا قصد القربة زائل شد قبول مي‌آيد چه چيزي را قبول بکند؟ انشاء و ايجابي در کار نيست.

حالا ممکن است فاصله مغتفر باشد بيش از فاصله‌هايي که در جاهاي ديگر است اما بالاخره اين بايد باشد؛ خب «قبلت» چه چيزي را؟ اگر اين شخص از اصل قصد عنوان منصرف بشود يا از قصد قربت منصرف بشود اين بايد چه چيزي را قبول بکند؟

بنابراين يک فرق اساسي است در اين بحث که آيا قبول شرط است يا نه، قبض شرط است يا نه؛ اين مربوط به اين است که آيا در متن عقد، اينها دخيل‌اند يا دخيل نيستند. آنهايي که مي‌گويند در متن عقد، دخيل نيستند يعني عقد همچنان زنده است بعد قبول مي‌شود يا بعد قبض مي‌شود مي‌گويند اين ايقاع است اما آنهايي که مي‌گويند عقد است نه ايقاع، بايد فاصله محدود باشد، اين دو عنوان يعنی «قصد العنوان» و «قصد القربة» در ذهن واقف حاضرِ حاضر باشد تا قابل، «قبلتُ» را به همين امر زنده بگويد و قابض، پيام همين را قبض بکند نه اينکه از سنخ وفاي به عقد باشد.

در وقف بر بطون لاحقه شارع اين را امضا کرده بناي عقلا هم همين است که اگر بطن اول قبول بکنند اين وقف منجز مي‌شود، بطون لاحقه، تعبد خاصي است که اين حرف را از واقف تلقي مي‌کنند نه از بطن سابق. اينها که تکوينيات نيستند اعتباريات هستند، در امور تکويني، بطن لاحق چه چيزي را قبول کند؟ آنکه رخت بربست، بطن سابق هم که واقف و مالک نبود.

اينهايي که مي‌گويند قبض شرط است تمام اينها بحث در مرحله اولي است. مرحله اولي اصل بست و بندي کردن وقف است که در قلمرو عقد وقف، چه چيزي دخيل است و چه چيزي دخيل نيست. در مسئله بيع مشخص است که قبض و اقباض دخيل نيست حالا در بيع صرف جداست. بعد از اينکه مرحله بيع تمام شد فصل اول تمام شد، فصل دوم نوبت اين است که بيع يک عقد لازم است و وفايش واجب است. عقد جايز نيست که هر کسی خواست انجام بدهد يا انجام ندهد فسخ بکند يا نکند. حالا که وفا واجب است شرايط وفا چيست؟ قبض در بيع در ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ نيست در ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است ولي قبض در مسئله وقف در مرحله «يوقفون اموالهم» است در متن عقد دخيل است; نظير بيع صرف که آنجا قبض در متن عقد دخيل است.

بنابراين اين نکات باعث مي‌شود که اين دقت‌ها بايد بشود گاهي فتوا مي‌دهند به اينکه عقد باطل است آدم تعجب مي‌کند که قبض واجب است حالا اين شخص وفا نکرده بايد بروند از او بخواهند چرا عقد باطل باشد؟ غافل از اينکه اگر قبض نباشد، در بيع، بيع باطل نيست، اين آقا خلاف کرده، واجب است که از او بگيرند؛ اما در مسئله وقف، اين وقف باطل است براي اينکه قبض شرط است.

بعضي از روايت‌ها دلالت مي‌کند که تا قبض نشد تغيير و تحول جايز است، معلوم مي‌شود که قبض را در مسئله عقد دخيل مي‌دانند که بعضي از اين روايات خوانده شد. وسائل جلد 19 صفحه 178 باب چهار، عنوانش اين است که «بَابُ أَنَّ شَرْطَ لُزُومِ الْوَقْفِ قَبْضُ الْمَوْقُوفِ عَلَيْهِ أَوْ وَلِيِّهِ فَإِذَا مَاتَ الْوَاقِفُ قَبْلَ الْقَبْضِ بَطَلَ الْوَقْفُ» اين لزوم است «فَإِذَا مَاتَ الْوَاقِفُ قَبْلَ الْقَبْضِ بَطَلَ الْوَقْفُ وَ إِذَا وَقَفَ عَلَی وُلْدِهِ الصِّغَارِ كَانَ قَبْضُهُ كَافِيا» براي اينکه خودش چون وليّ است و همين در دست اوست قبض وليّ به منزله قبض مولّي‌عليه است اين کافي است. «بَابُ أَنَّ شَرْطَ لُزُومِ الْوَقْفِ» ببينيد اين بزرگوار اين دو عنوان را از هم جدا نکرده است، اين شرط لزوم وقف نيست، آن آقايان که مي‌گويند اين شرط صحت وقف است می‌گويند قبض اگر نباشد وقف باطل است مثل شرط قبض در بيع صرف. اين چنين نيست که شرط لزوم باشد که حالا وقف، شرعي است و شما مي‌توانيد تغيير بدهيد! آيا مي‌توانيد تغيير بدهيد يا اصلاً وقف نشده است؟ آيا وقف به نصابش رسيده نظير عقود ديگر و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ندارد يا نه اصلاً وقف محقق نشده؟

در مسئله قبول البته اين را همه قبول دارند که قبول، شرط صحت عقد است چون رکن است، قبول، احد الرکنَين است؛ ولي در مسئله قبض چنين احتمالي هم هست که قبض در خود مسئله وقف دخيل باشد; نظير دخالت قبض در بيع صرف. به هر حال روايت دارد که اگر قبض نشده باشد مي‌تواند تغيير بدهد. اگر قبض نشده باشد مي‌تواند تغيير بدهد، اين شايد مُشعِر به اين باشد که عقد بسته شد منتها عقد، عقد جايز است نه عقد لازم، وقتي اين عقد لازم مي‌شود که قبض بشود.

اين باب چهار چند روايت دارد روايت دوم که مرحوم کليني از «عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ» نقل مي‌کند که روايت صحيحه هم است اين است: «قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام الرَّجُلُ يَتَصَدَّقُ عَلَی بَعْضِ وُلْدِهِ بِصَدَقَةٍ وَ هُمْ صِغَارٌ أَ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِيهَا» اين وقف کرده براي بچه‌هايش که کوچک هم هستند «قَالَ لَا» چرا؟ «الصَّدَقَةُ لِلَّهِ تَعَالَي» صدقه امر عبادي است اين صغرا، قاعده فقهيِ کبرا که در روايات ديگر است اين است که آنچه که لله شد قابل برگشت نيست[5] اين يک قاعده کلي است. يک قاعده مستفاد از نصوص در خصوص وقف اين است که «ما جعل لله فلا رجعة فيه» اين يک قاعده فقهي است لذا بين صدقه با هبه و مانند آن خيلي فرق است. کسي مالي را چشم‌روشني مي‌دهد هبه مي‌کند بله مي‌تواند برگرداند اما وقتي صدقه باشد نمي‌تواند برگرداند. اينجا دارد که «لَا» چرا؟ به صغرا تمسک کرده «الصَّدَقَةُ لِلَّهِ تَعَالَي»[6] کبرا اين است که «ما کان لله فلا رجعة فيه» مثل اينکه کبرا مسلّم بود صغرا را بيان مي‌کند.

اينجا هم قبول هست هم قبض هست براي اينکه واقف، وليّ موقوف‌عليه است. اين شخص اين مال را وقف کرده براي فرزندانش و اين فرزندان کوچک‌اند ولايت اين فرزندان در اختيار وليّ و پدرشان است چون دست وليّ به منزله دست مولّي‌عليه است پس هم قبول حاصل شد هم قبض حاصل شده است لذا در اين روايت که صحيحه هم است حضرت به صغرا اشاره مي‌کند. «الرَّجُلُ يَتَصَدَّقُ عَلَی بَعْضِ وُلْدِهِ بِصَدَقَةٍ وَ هُمْ صِغَارٌ أَ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِيهَا» حضرت فرمود «لَا» چرا؟ براي اينکه «الصَّدَقَةُ لِلَّهِ تَعَالَي» يک؛ آن کبراي کلي را هم شما مي‌دانيد که «ما کان لله فلا رجعة فيه». صغرا چون مورد التفات نبود حضرت بيان کرد يعني نصاب صدقه تمام است. اگر قبول لازم باشد قبول حاصل است اگر قبض لازم باشد قبض حاصل است، پس «هذه صدقة» اين صغراست، کبرا هم که معلوم است که «ما کان لله فلا رجعة فيه».

روايت سوم اين باب که مرحوم کليني «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنِ الْحَكَمِ بْنِ عُتَيْبَةَ» نقل کرده است مي‌گويد که «تَصَدَّقَ أَبِي عَلَيَّ بِدَارٍ» پدرم براي من خانه‌اي را وقف کرده است «فَقَبَضْتُهَا» من اين خانه را قبض کردم «ثُمَّ وُلِدَ لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ أَوْلَادٌ» بعد فرزندان ديگر هم آمدند «فَأَرَادَ أَنْ يَأْخُذَهَا مِنِّي وَ يَتَصَدَّقَ بِهَا عَلَيْهِمْ» مي‌خواست از من بگيرد به آنها بدهد «فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام عَنْ ذَلِكَ وَ أَخْبَرْتُهُ بِالْقِصَّةِ» که قصد چنين چيزی را دارد«فَقَالَ لَا تُعْطِهَا إِيَّاهُ» به او نده، آنها از آن توست «قُلْتُ فَإِنَّهُ يُخَاصِمُنِي» اين پدر با من مخاصمت مي‌کند «قَالَ فَخَاصِمْهُ» مخاصمه بکن احتجاج بکن اما «وَ لَا تَرْفَعْ صَوْتَكَ عَلَی صَوْتِهِ»[7] مبادا صداي خود را بلند بکني ولي حکم شرعي‌اش اين است که ما گفتيم.

‌