درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی
1401/10/24
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مباحث فقه/وقف/-
بخشي از مطالب مربوط به وقف بيان شد. بخش ديگرش اين است که بايد روشن بشود که وقف عقد است يا ايقاع؟ سرّ ابهام آن است که اقسام وقف متعدد است. در جريان بيع اقسامش متفاوت نيست هر چه که باشد، يک مبيع است و يک ثمن، يک ايجاب است و يک قبول هر دو تمليک و تملک است در هيچ موردي از موارد عقد بيع، اين‌طور نيست که تمليک نباشد همه‌اش تمليک است و تمليک هم مُتمَلِّک مي‌خواهد يعنی آدم بخواهد ملک کسي بکند، قبول مي‌خواهد؛ اما در وقف بعضي از آنها تمليک است بعضي از آنها فَکّ مِلک است. آنجا که فکّ ملک است که قبول نمي‌خواهد. مي‌گويند در وقف‌هاي عام مثل مسجد و امثال مسجد که تمليک نيست، احوط يا اقوا آن است که حاکم شرع قبول بکند اگر حاکم شرع قبول کرد اين وقف عقديتش تام مي‌شود.
غرض آن است که سرّ اختلاف در وقف و عدم اختلاف در بيع اين است که بيع يکدست است در همه موارد تمليک است اما در جريان وقف بعضي از موارد فکّ ملک است تمليک نيست لذا قبول بخواهد يا نه، عقد باشد يا ايقاع، اختلاف است و نمي‌شود به طور کلي گفت که اين عقد است يا ايقاع است.
مطلب دوم آن است که در مسئله بيع، يک ايجاب و قبول است و يک وفا. قبض شرط نيست مگر در بيع صَرف و سلم که در آنجا قبض لازم است، در اينجا گفتند قبض لازم است. بين قبول و قبض چه فرقي است؟ آيا قابض و قابل مي‌تواند يکي باشد يا نه؟ به هر حال فرق جوهري قبول و قبض چيست؟ فرق جوهري قبول و قبض اين است که عقد دو مرحله دارد: يک مرحله انشا دارد که عقد به وسيله آن ايجاد مي‌شود و يک مرحله وفا. عقدهاي جايز يک مرحله‌اي است مثل هبه. اين وقتي که عقد مي‌کند حالا امر به وفا ندارد که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[1] چون ممکن است وفا بکند و ممکن است وفا نکند; اين چنين نيست که عقد جايز دو مرحله داشته باشد: مرحله انشای عقد و بستن عقد و مرحله وفای به عقد. در جريان بيع و اجاره و مانند آن، اين دو مرحله‌اي است: يک مرحله اصل ايجاد عقد است که اين پيمان، بسته مي‌شود؛ يک مرحله، مرحله وفاست; يک مرحله ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[2] است يک مرحله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾. اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هيچ کاري با ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ ندارد آن ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ هيچ کاري با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ ندارد.
بله، در تلازمات خارجي پيوند عميق دارند اما مرحله انشاي عقد و بستن عقد و ايجاد عقد يک مرحله است; مرحله وفاي به عقد و عمل به عقد، مرحله‌اي ديگر است. عقد جايز اين مرحله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ را ندارد. در عقد جايز طرفَين مي‌خواهند وفا کنند مي‌خواهند نکنند، کسي اينها را امر نکرده است. اين عقد لازم است که گذشته از ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ حالا که منعقد شد مسئله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هست «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[3] هست. بنای عقلا هم همين طور است عقلا هم يک سلسله عقد لازم دارند مثل بيع و اجاره و مانند آن، يک سلسله هم عقد جايز دارند مثل هبه. هبه کرده گفت من اين مالش را بخشيدم، مي‌خواهد بدهد مي‌خواهد ندهد!
حالا مسئله وعده چيز ديگري است آيا آن جزء وعده قرار مي‌گيرد يا نه که تخلف وعده يک نقص اخلاقي دارد يا بعضي بالاتر از نقض اخلاقي، يک حکم تکليفي هم برايش گرفتند؛ اما حکم وضعي ندارد. اين يک عقد جايز يک مرحله‌اي است اما عقد لازم دو مرحله دارد: يکي مرحله اصل انشا و بستن و ايجاب کردن است و يکي مرحله وفاست. اين جريان ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و مانند آن برای عقدهايي است که لازم الوفاء است. بناي عقلا هم همين طور است تعهدات لازمشان مثل بيع و اجاره و اينها را مأمور به وفا مي‌دانند و اگر کسي وفا نکند نزد عقلا مورد نقد است مورد تقبيح است و مانند آن.
تعبيرات ديني هم يکسان نيست تعبيرات ديني گاهي ترغيب به وفاست گاهي امر به وفاست گاهي اصلاً بخش سوم تعبيري است که مي‌گويد: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» که اين خيلي دقيق‌تر از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ تأکيد مي‌کند که به عقد خود وفا بکن اما «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» دارد آدرس مي‌دهد. مؤمن را مي‌خواهي پيدا کني مي‌داني کجاست؟ پاي امضايش ايستاده است، با «أوفوا بالشروط» خيلي فرق مي‌کند. مي‌گويد: «الْمُؤْمِنُونَ»، مؤمن مي‌داني کجا زندگي مي‌کند؟ پاي امضايش است: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»؛ اين خيلي با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و اينها فرق مي‌کند. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يک حکم تکليفي است که واجب است و از اين، حکم وضعي هم استفاده مي‌شود که اين معلوم مي‌شود که بيع لازم است. وجوب تکليفي از يک طرف، وجوب وضعي که استقرار اين لزوم است از طرف ديگر، استفاده مي‌شود اما آن دارد اصلاً مؤمن را معنا مي‌کند که مؤمن فقط پاي امضاي خودش ايستاده است: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ». نه «أوفوا بالشروط».
اينها ناظر به عقدهاي دو مرحله‌اي است. عقد دو مرحله‌اي عقد لازم است. عقد جايز عقد دو مرحله‌اي نيست که کسي عقد کرده مي‌خواهد وفا کند مي‌خواهد نکند. وقف چه عقد باشد چه ايقاع باشد دو مرحله‌اي است. اين‌طور نيست که حالا اگر ايقاع شد دو مرحله‌اي نباشد. حالا که وقف کرد بايد پايش بايستد و تصرف در آن حرام است، پس بين عقد و قبض فرق است.
پرسش: فقها اصرار دارند که از طرفي وقف را هم عقد به شمار بياورند هم از طرف ديگر با توجه به اينکه نوعي صدقه است و صدقه جاريه است آثار صدقه را جاري کنند.
پاسخ: بله عقد صدقه‌اي است
پرسش: آثاري که در صدقه دارد انجام مي‌شود در وقف انجام نمي‌شود، چرا ...
پاسخ: چون صدقات هم دو قسم است صدقات مستحبي و صدقات واجب و عقود هم دو قسم است عقود جايز و عقود لازم. عقود لازم هم لزومش گاهي لزوم حقي است و گاهي لزومش حکمي است. آنجا که آدم خودش مي‌تواند به هم بزند لزومش لزوم حقي است معلوم مي‌شود طرفينی است؛ آنجا که نمي‌تواند به هم بزند لزومش حکمي است. الآن نکاح را که يک عقد لازم است نمي‌توانند هر وقت دلشان خواست به هم بزنند; اما بيع که عقد لازم است لزومش حقي است هر وقت هم خواستند اقاله مي‌کنند نه با خيار، هر وقت دلشان خواست اقاله مي‌کنند.
غرض اين است که بين عقد لازم و عقد جايز فرق است، بين اصل بستن عقد با مرحله وفاي به عقد خيلي فرق است. عقد جايز يک مرحله‌اي است تک بُعدي است اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ برای عقود جايزه نيست نظير هبه و مانند آن، برای عقود لازمه است. اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مي‌گويد اين بخش‌هاي از عقد که انجام داديد بايد پاي آن بايستيد. اين تعبيرات فرق مي‌کند گاهي تعبيرات خيلي قوي و غني است مثل «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» که اصلاً مسلمان پاي امضايش ايستاده است و قرآن کريم وقتي که يک عده از کفار را مذمت مي‌کند مي‌گويد مشکل جدي اينها اين است که اينها پاي امضايشان نيستند ﴿لاَ يَرْقُبُونَ فِي مُؤْمِنٍ إِلّاً وَ لاَ ذِمَّةً﴾[4] امروز تعهد کردند امضا کردند نقض مي‌کنند. اينکه جهان نظم نمي‌گيرد و هر روز در خطر است در آستانه اختلاف و جنگ است جنگ نيابتي يا جنگ‌هاي جهاني، براي همين است که انسان پاي امضايش نمي‌ايستد. اين جرياني که انسان بايد پاي آن بايستد يک دستور بين‌المللي اسلام است که تکان نخورد؛ آدرس مي‌دهد که مؤمن پاي امضايش ايستاده است.
نماز و روزه وظيفه شخصي است بايد انجام بدهند اما بخواهند در جامعه باهم زندگي کنند بايد امضاها را محترم بشمارند. فرمود اينها کساني هستند که ﴿لاَ يَرْقُبُونَ فِي مُؤْمِنٍ إِلّاً وَ لاَ ذِمَّةً﴾؛ تعهد و امضا و اينها را قبول ندارند با آنها نمي‌شود زندگي کرد اگر تعهدي کردند و امضا سپردند پای آن نمي‌ايستند.
اين قدر در اسلام عمل به امضا و قول معتبر است که تعبيرات «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» خيلي غني‌تر و قوي‌تر از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يعني بر شما واجب است به عقدتان وفا کنيد اين عقد لازم هم است از نظر وضعي؛ اما آن «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» آدرس مي‌دهد که اصلاً مؤمن پاي امضايش ايستاده است خيلي فرق مي‌کند.
چه فرق است بين قبض و قبول؟ فرق اساسي قبض و قبول آن است که قبول در مرحله انشاي عقد است. آنجا که عقد طرفيني است ايجاب و قبول دارد، اگر قبول نباشد مثل اينکه ايجاب نيست اصلاً عقد منعقد نمي‌شود. قبض برای مرحله دوم است يعني عقد محقق شده، بايد حالا عمل بشود. اين قبض چه کار به قبول دارد يا قبول چه کار به قبض دارد؟ بله، يک وقت است معاطاتي است که قبول بالقبض است حالا حاصل است؛ يک وقت است که نه، معاطاتي نيست عقد قولي است آنجا بين مرحله قبول و مرحله قبض خيلي فرق است.
در جريان وقف اگر شخص قبول کرد اين لازم است و نمي‌تواند برگرداند و اگر قبولش بالقبض بود تا قبض نکرد مي‌تواند برگرداند. گاهي توسعه دادند که اگر قبول شده و «قبلتُ» گفته ولي قبض نکرده; يعني ممکن است شخص بتواند برگرداند نظير مواردي که قبض شرط است اما اساس کار بر اين است که وقتي عقد وقف مستقر شد، ديگر نمي‌شود برگرداند. روايات که دوباره ممکن است بخوانيم همين معنا را تأييد مي‌کنند که اگر قبض محقق شده است کسي نمي‌تواند برگرداند و اگر قبض محقق نشد مي‌شود برگرداند. اين معلوم مي‌شود که يا عقد معاطاتي است که معاطاتي هم کافي است يا نه، اصلاً در عقد، قبول شرط نيست.
پاسخ: ... قبل از قبول اصلاً فرض دارد؟
پاسخ: چرا، امانتاً در دست اوست؛ حدوثاً امانت است بقائاً قبض است مثل بيع است که اگر مبيعي در دست کسي باشد و بايع همه را بفروشد، اين قبل از عقد، امانت است و با تحقق عقد، اين قبض المبيع است. اينجا هم همين طور است. بنابراين فرق اساسي قبول و قبض اين است.
«فتحصل» که عقود دو قسم است: بعضي از عقود يک مرحله‌اي است مثل عقد جايز؛ بعضي از عقود دو مرحله‌اي است و عقد لازم است. عقد لازم هم لازم الوفاء است و اين تعهدات و شروط به اين مرحله دوم برمي‌گردد نه به مرحله اول. بله، اگر وصفي مربوط به مبيع باشد يا مربوط به ثمن باشد اين در مرحله اول که انشا مي‌کند در آنجا دخيل است اما قيود ديگري نظير شرط الخياطة و مانند آن به مقام وفا برمي‌گردد. وقتي من پاي اين عقد مي‌ايستم که شما گذشته از اينکه ثمن يا مُثمن را جابه‌جا بکنيد فلان کار را هم انجام بدهيد؛ اينها به مرحله دوم برمي‌گردد. اگر آن شرط يا آن قيد، اموري باشد که به مثمن يا ثمن برگردد اينها در مرحله اول راه دارد، خيار تخلف وصف پيدا مي‌کند اما اگر برای دوم باشد که اين کار نه به ثمن برمي‌گردد نه به مثمن، امر زائدي را شرط کردند مثلاً شرط الخياطة و مانند آن، اينها به مرحله وفا برمي‌گردد که اگر نباشد ما وفا نمي‌کنيم اين مي‌شود خيار تخلف شرط؛ اما آنجايي که وصف کردند گفتند که به اين شرط که اين کالا آن‌طور باشد، خيار تخلف وصف است نه خيار تخلف شرط. اين وصف را ندارد گرچه اين وصف با شرط حاصل شده است اما خيار تخلف وصف با خيار تخلف شرط فرق دارد. خيار تخلف شرط در مرحله وفا است، خيار تخلف وصف برای مرحله عقد است، در مرحله عقد چيزي را قرار دادند که آن چيز فعلاً در دسترس نيست.
رواياتي که درباره خصوص وقف است قسمت‌هاي مهم اين روايات، نه به قبول اشاره کردند نه به قبض. گفتند: «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ»[5] اما اينکه مي‌گويند قبض شرط است يا قبول شرط است و مانند آن، براي اينکه به چه کسي تمليک کرديد؟ حتي در جهت عامه مي‌گويند حاکم شرع قبول بکند. اگر چيزي را وقف مسجد کرد يا وقف راه‌سازي کرد بيمارستان درست کرد و مانند آن، فقيهي مثلاً قبول بکند يا حاکم شرعي قبول بکند اما در رواياتي که وقف را تبيين مي‌کنند غالب اينها اين است که «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ» اما حالا کسي قبول بکند يا قبول نکند اين در آن اخذ نشده است. البته وقف خاص احتياج به قبول دارد.
حالا وقف خاص را گفتند که اين «بطناً بعد بطن» است. اين يک تعبد است بالاخره مي‌گويند در «بطناً بعد بطن» قبول بطن اول کافي است بسيار خوب! بطن دوم هم موقوف‌عليه و مالک است و اين وقف شما شامل او مي‌شود او که قبض نکرده است، او نه قبول کرده نه قبض. او که ملک را از خود واقف تلقي مي‌کند نه از بطن قبلي، بنابراين از سنخ ارث نيست تا ما بگويم بطن قبلي که رحلت کرد پسرانشان ارث مي‌برند، چون بطن دوم ملک را از واقف تلقي مي‌کند نه از بطن قبلي. بنابراين فاصله زياد است. اين بطن دوم نه قبول کردند نه قبض، اين عقد در مرحله بقا چه خواهد بود؟ نسبت به اينها، اينها موقوف‌عليه هستند لذا در اين‌گونه از موارد حالا طبق ضرورت است يا طبق بناي عقلا است يا اين گونه از موارد، مي‌گويند قبول بطن اول و قبض بطن اول، کار قبول بطون لاحقه و قبض بطون لاحقه را هم مي‌کند. با اينکه به حسب قاعده اين هماهنگ در نمي‌آيد براي اينکه بطن دوم و بطن سوم و اينها ملک را از واقف تلقي مي‌کنند نه از بطن قبلي.
پرسش: صرف الوجود قبلي کافي است براي ...
پاسخ: اگر همه‌شان در عرض واحد باشند يکي که قبول کرده است از طرف همه است؛ مثل اينکه گفته اين را به اين آقايان بدهيد يک نفر از ديگران وکالت دارد قبول کند، به اصطلاح نماينده باشد وکيل باشد بله؛ اما اگر در طول هم باشند و ارث هم در کار نباشد و تلقّي بطون لاحقه از بطون سابقه نباشد، همان اشکال سر جايش محفوظ است. بناي عقلا در اين گونه از موارد اين است که همان بطن اول که قبول کرده قبول مستقر مي‌شود اما انسان بتواند به طور ضرس قاطع بگويد اين گونه از اوقاف مثل بيع، هم قبول در آن شرط است که نصاب مرحله عقد است هم قبض شرط است که نصاب مرحله وفاي به عقد است اين کار آساني نيست.
در وسائل، جلد نوزدهم، صفحه 180 روايتي که مرحوم کليني(رضوان الله تعالي عليه) نقل مي‌کند اين است «عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع» امام کاظم(سلام الله عليه) «قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَقِفُ الضَّيْعَةَ» باغ يا مزرعه‌اي را «ثُمَّ يَبْدُو لَهُ أَنْ يُحْدِثَ فِي ذَلِكَ شَيْئاً» بعد از وقف در آن تصرف بکند _چون وقف کرده است؛ «يَقِفُ الضَّيْعَةَ»_ «فَقَالَ إِنْ كَانَ وَقَفَهَا لِوُلْدِهِ وَ لِغَيْرِهِمْ ثُمَّ جَعَلَ لَهَا قَيِّماً لَمْ يَكُنْ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِيهَا» اين اگر بخواهد تصرف بکند چيزي را کم بکند و خودش بگيرد اگر از طرف موقوف‌عليه قبول شده و قبض شده ديگر نمي‌تواند، چون به نصاب رسيده و لازم هم است «ثُمَّ جَعَلَ لَهَا قَيِّماً لَمْ يَكُنْ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِيهَا وَ إِنْ كَانُوا صِغَاراً وَ قَدْ شَرَطَ وَلَايَتَهَا لَهُمْ حَتَّی بَلَغُوا فَيَحُوزُهَا» يعني حيازت بکند «لَهُمْ لَمْ يَكُنْ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِيهَا» اگر اينها صغير هستند و خودش به عنوان وليّ آنها قبول کرد پس عقد به نصابش رسيد. همان طوري که اگر ديگري قبول بکند، ايشان حق ندارد تغيير بدهد و رجوع بکند و چيزي را کم و زياد بکند الآن که خودش وليّ اين صغار است هم حق ندارد.
در اين دو صورت حق ندارد چه وقف ديگري بکند و ديگري قبول بکند، چه اينکه مال صغار باشد و ايشان وليّ آنها باشد خودش حيازت کرده است «وَ قَدْ شَرَطَ وَلَايَتَهَا لَهُمْ حَتَّى بَلَغُوا فَيَحُوزُهَا لَهُمْ لَمْ يَكُنْ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِيهَا وَ إِنْ كَانُوا كِبَاراً» يک «وَ لَمْ يُسَلِّمْهَا إِلَيْهِمْ وَ لَمْ يُخَاصِمُوا حَتَّی يَحُوزُوهَا عَنْهُ فَلَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِيهَا» اينها قبض نکردند آنها هم نيامدند مطالبه بکنند مخاصمه بکنند که به ما بده، بله مي‌تواند تغيير بدهد. معلوم مي‌شود که در وقف خاص اگر اين عقد به نصابش رسيد يعني قبول مي‌خواهد، البته چيزي درباره وقف عام نيامده است، اگر در اين وقف خاص آن موقوف‌عليه قبول کرد و به نصاب رسيد عقد لازم است «لَمْ يَكُنْ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِيهَا وَ إِنْ كَانُوا كِبَاراً وَ لَمْ يُسَلِّمْهَا إِلَيْهِمْ وَ لَمْ يُخَاصِمُوا حَتَّی يَحُوزُوهَا عَنْهُ فَلَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِيهَا» چرا؟ «لِأَنَّهُمْ لَا يَحُوزُونَهَا عَنْهُ وَ قَدْ بَلَغُوا» چون بالغ هستند، حيازت هم که نکردند. بنابراين اگر عقد لازم نباشد اين تفصيل، وجهي ندارد.
پرسش: ...
پاسخ: آنها قبول کردند.
