درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی
1401/10/19
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مباحث فقه/وقف/-
مسائل وقف به تدريج ظهور مي‌کند سرّش اين است که وقف مثل بيع يا مثل اجاره نيست. بيع اقسام فراواني دارد اما عناصر محوري‌اش همه جا يکی است، ايجاب مي‌خواهد و قبول، اجاره هم همين طور است؛ اما وقف اين‌طور نيست. برخي از اقسام وقف عقد است، عقد هم چند قسم است: يک قسم از سنخ عقد بيع و اجاره است؛ يک قسم از سنخ عقد جُعاله است که اصلاً قبول نمي‌خواهد. در جريان بيع، ايجاب و قبول دارد، اجاره هم اين‌چنين است؛ ولي در جريان جعاله، کسي مالي را گم کرده است، اعلام مي‌کند که هر کس پيدا کرد، اين مبلغ را مي‌دهم. اين عقد است ايجابش از طرف جاعل است اما قبول ندارد.
بنابراين بعضي از امور است که در همه موارد ايجاب و قبول دارد و حکمش روشن است، انسان يک جا که بحث کرد همه جا همين‌طور است. چه عقد نسيه باشد چه عقد نقد باشد هر کالايي باشد هر زماني باشد، ايجاب و قبولي دارد؛ اما وقف اين‌طور نيست که همه جا يکسان باشد؛ مثلا در وقف بر مسجد خيلي‌ها گفتند که از سنخ فکّ مِلک است[1] اين قبول نمي‌خواهد. بعضی امور از سنخ تحرير رقبه است که فکّ ملک است و از سنخ تمليک نيست تا ما بگوييم تمليک که شد چه کسي بايد قبول بکند، چون تمليک بدون متملّک که نداريم!
اين يک بخش از وقف‌هاست. يک بخش از وقف‌ها هم اين است که جعل مصرف است نه تمليک. وقف کرده که اين را صرف فقرا بکنيد اطعام بکنيد؛ نظير کفاره نيست که به کسي بدهند، اين را وقف کرده که در عزاداري سيدالشهداء، با اين، عزاداران را اطعام بکنيد. چيزي که به شخص نمي‌خواهند بدهند؛ آنها مصرف‌کننده هستند.
بنابراين اگر وقف نظير بيع و اجاره يک سنخ بود آدم مي‌توانست بگويد که وقف عقد است يا ايقاع است يا از فلان قبيل است؛ اما وقف اقسامي دارد بعضي فکّ ملک است مثل ايقاع، بعضي تمليک خاص است شبيه عقد است يعني ايجاب و قبول مي‌خواهد، چون تمليک است، بعضي مصرف است که اين مقدار را راه بسازيد، اين مقدار را مدرسه بسازيد، اين مصرف است به چه کسي تمليک بکند؟
پرسش: ... عام المنفعة باشد حاکم از طرف ...
پاسخ: بله اما اگر مصرف باشد که شما اين را در اين زمينه مصرف کنيد؛ اين چيز مشخصي نيست که حاکم قبول بکند. شما اين کار را بکنيد مثلا در روز عاشورا اطعام بکنيد، کلي آن را ممکن است که حاکم اجازه بدهد اما يک چيز خاص نيست. بنابراين ما گاهي ايقاع داريم گاهي عقد داريم، عقد هم انواع و اقسامي دارد: بعضي نظير بيع و شراء هستند، بعضي نظير جعاله‌اند که جعاله، ايجابي دارد بدون قبول. جعاله هم عقد است، اگر کسي رفت پيدا کرد استحقاق دارد. يک وقت کسي مالی را پيدا کرده به صاحبش بدهد، مي‌گويند تو وظيفه‌ات اين بود، لقطه پيدا کردي بايد به صاحبش بدهي چه طلبي داري؟ اين از آن قبيل نيست که کسي پيدا کرده برود به آنجا بدهد بگويند تو وظيفه‌ات را انجام دادي چه طلبي از ما داري؟ جعاله قرار گذاشته که اگر يکي برود فحص بکند و پيدا بکند و به ما بدهد «فله کذا» اين بدهکار است. اين شخص مال را پيدا کرده آن «حق الجعاله» را طلب دارد. اينجا قبول در کار نيست فقط ايجاب محض است. گاهي بعضي از وقف‌ها از اين سنخ است.
بنابراين اينکه مي‌بينيد به تدريج احکام وقف و احکام قبض و امثال ذلک ظهور مي‌کند براي اينکه اقسام متنوعي دارد.
پرسش: بين فکّ ملک و تحرير ملک فرق است
پاسخ: نه، روحاً ايقاع است. اين از ملکيت اعراض مي‌کند. اين قبلاً ملک بود حالا مي‌گوييم ملک نيست آزادش مي‌کند مي‌گويد «جعلتُکَ حرّا» اين هم عتق رقبه است مي‌گويد «أعتقتُکَ» منتها نه اينکه از خودم رها کردم. برخی موارد است که اعراض از مليکت است مثل کسي که مسافرت کرده است از جايي مي‌خواهد به شهر ديگري برود بقيه اثاث خودش را همين‌طور رها مي‌کند هر کسي گرفت گرفت! اين اعراض از مليکت است نه تمليک و نه آزادسازي.
بنابراين بين تحرير رقبه با اعراض از ملکيت در آن اوايل فرق گذاشته شده است. جعاله اگر کسي اين‌چنين عقد کرد که هر کسي اين کار را کرده اين مبلغ را به او بدهيد، اين شبيه جعاله است بنابراين چنين وقفي هم صحيح است. مالي را وقف بکند براي اينکه هر کسي بچه گمشده‌ای را پيدا کند به صاحبش بدهد فلان مبلغ به او بدهيد. اين وقف صحيح است شبيه جعاله است.
غرض اين است که ما همه جا بگوييم که وقف عقد است و ايجاب و قبول مي‌خواهد، اين تام نيست.
مطلب بعدي هم اين است که در اينکه در وقف مثل نماز قصد قربت لازم است که اگر قصد قربت نکند باطل است، البته اگر ريا بکند که حرف ديگري است گذشته از اينکه صحيح نيست معصيت هم هاست؛ اما قوام آن به قصد قربت باشد که اگر قصد قربت نکند صحيح نباشد، اين شاهد مي‌خواهد.
براي اين چند شاهد اقامه کردند؛ گفتند وقف صدقه است و صدقه هم امر عبادي است غير از هبه است. اين هم مورد نقد قرار گرفت، براي اينکه اگر ما اصل کلي داشته باشيم که صدقه جز عبادت و عبادي نيست، بله مي‌گوييم اين صدقه است و صدقه هم غير از عبادي نيست پس اين عبادي است اما بسياري از توصليات است که بر آنها صدقه اطلاق شده است «كُلُّ مَعْرُوفٍ صَدَقَةٌ»[2] يا «إِمَاطَتُكَ الْأَذَی عَنِ الطَّرِيقِ صَدَقَة»[3] کسي زحمتي مي‌کشد شيشه شکسته را از اين خيابان جمع مي‌کند، حالا يا کارش اين است تلاش و کوشش مي‌کند يک خدمت مستمر است يا عابري است دارد مي‌رود مي‌بيند شيشه شکسته‌اي است ممکن است پاي کسي را خراش بدهد اين شيشه شکسته را جمع مي‌کند و کناري مي‌گذارد. اين اماطه يعني زدودن مانع از راه[4] . «كُلُّ مَعْرُوفٍ صَدَقَةٌ»، «إِمَاطَتُكَ الاَذی عَنِ الطَّرِيقِ صَدَقَة»، «تبسّمك في وجه أخيك لك صدقة»،[5] صله رحم صدقه است خيلي از موارد است عنوان صدقه بر آن اطلاق شده است، در هيچ کدام از اينها قصد قربت لازم نيست.
صرف اينکه عملي ثواب دارد، معنايش اين نيست که قصد قربت در آن لازم است و اگر قصد قربت نباشد اين عمل آن ثواب را نداشته باشد. بعضي از توصليات هم ثواب دارند. فرق توصلي و تعبدي ثواب داشتن نيست فرقشان اين است که صحت تعبدي به قصد قربت است صحت توصلي به قصد قربت نيست نه اينکه ثواب دارد يا ثواب ندارد. کسي که صله رحم کرده «فله کذا و کذا» اين قدر ثواب دارد؛ مبادرت به سلام اين قدر ثواب براي سلام‌کننده و بخشي برای جواب‌دهنده است؛ اينها همه‌شان ثواب دارد ثواب داشتن دليل بر لزوم قصد قربت نيست.
پس دليل اول اين است که چون وقف صدقه است، اين نمي‌تواند دليل باشد. دليل دوم اين است که براي وقف ثواب ذکر شده، اين هم نمي‌تواند باشد، براي اينکه ثواب هم براي امر عبادي است هم براي امر توصلي، فقط درجات ثواب فرق مي‌کند. بعضي از امور هستند که قصد قربت نمي‌خواهد خودش ثواب دارد. الآن کسي مي‌خواهد ذکر بگويد حتماً بايد قصد قربت بکند يا خودش ثواب دارد؟ تلاوت قرآن، تلاوت دعا، اينها را الآن کسي نمي‌گويد که من اين دعاي کميل را مي‌خوانم «قربة الي الله»! اينجا قصد قربت لازم نيست، خود اين دعا ثواب دارد؛ يا کسي مي‌خواهد قرآن بخواند، بگويد من اين قرآن را مي‌خوانم «قربة الي الله»! نه، خود اين عمل، عمل عبادي است، خود اين ثواب دارد، البته اگر قصد قربت کرد ثواب بيشتري دارد.
صرف ذکر ثواب دليل نيست که قصد قربت شرط است. الآن خيلي‌ها که دعا مي‌کنند البته ارتکازشان اين است که دارند عبادت مي‌کنند يا ذکر مي‌گويند ارتکازشان اين است که دارند عبادت مي‌کنند براي همين ثواب مترتب است.
بنابراين دليل اول که اين صدقه است همه جا تام نيست. دليل دوم که ثواب برايش ذکر مي‌کنند اين دليل هم تام نيست. دليل سوم اين است که در وقف‌نامه‌هاي اهل بيت(عليهم السلام) آمده که اين کار را کرديم «قربة الي الله». اينها اين کار را مي‌کنند «قربة الي الله» هم هست اما فعل معصوم(سلام الله عليه)، اين فعل، خودش زبان و ظهوري ندارد، اصل فعل را اگر انجام دادند در صورتي که قرينه بر تقيه نباشد دلالت بر جواز دارد، اگر اصراري بر دوام اين فعل داشته باشند تداوم اين فعل جزء سيره اينها باشد که اين کار را خيلي از موارد انجام دادند، معلوم مي‌شود ثواب دارد و تنها يک امر عادي نيست، اين کار مستحب است؛ اما حالا قصد قربت شرط است يا نه، اين ثابت نمي‌شود. خود اين عمل استحبابش ثابت مي‌شود براي اينکه امام(سلام الله عليه) مداومت مي‌کرد.
بنابراين اگر در وقف‌نامه ائمه(عليهم السلام) آمده است که اين کار را کرديم «قربة الي الله»، ما نمي‌توانيم بگوييم که الا و لابد صحت وقف مشروط به قصد قربت است.
پرسش: ... وقف را صدقه جاريه به حساب بياوريم شايد بين صدقه عاديه ...
پاسخ: اگر صرف اطلاق صدقه نباشد و قرينه‌اي داشته باشيم، بله، چه اينکه معروف بين اصحاب هم اين است که در اينجا قصد قربت لازم است. مي‌خواهيم بگوييم اينکه مشهور بين اصحاب است، دليلش چيست؟ وگرنه از نظر فتوا، بله مشهور بين اصحاب اين است که در وقف قصد قربت لازم است اما اين ادله چندگانه‌اي که ذکر کردند همه اينها قابل خدشه است. يکي اينکه چون صدقه است قصد قربت لازم است که لازم اعم شد؛ يکي اينکه بر آن ثواب ذکر مي‌کنند اين هم لازم اعم است، خب براي خيلي از امور ثواب ذکر مي‌کنند براي توصليات ثواب ذکر مي‌کنند؛ يکي اينکه ائمه(عليهم السلام) در وقف‌نامه‌هايشان آمده است که «قربة الي الله»، اين فعل حداکثر دلالت دارد بر اينکه اين راجح است اما وجوب و حتميت آن از فعل برنمي‌آيد و اگر بخواهيم به اصول تمسک کنيم بگوييم ما يقين داريم که اگر قصد قربت بشود اين وقف حاصل مي‌شود و اگر قصد قربت نباشد نمي‌دانيم که وقف حاصل مي‌شود يا نه، قبلاً که وقف نبود الآن هم کما کان.
اين اصل مطرود به اطلاقات اوليه است؛ ما بسياري از اطلاقات داريم که در صدد بيان هستند و در آن وقف نيامده است. اين اطلاقات را هم براي همين گذاشتند و با بودن اطلاق لفظي که اماره است جا براي اصل نيست. بنابراين اگر ما به اصل تمسک کنيم و بگوييم اين شيء قبلاً که وقف نبود الآن که صيغه وقف خواندند و قصد قربت نکردند نمي‌دانيم وقف شد يا نه، الآن کما کان. اين‌طور استصحاب در برابر آن اطلاقاتي که در صدد بيان بودند و نگفتند قصد قربت لازم است، مطرود است، آن اماره است اين اصل است.
بنابراين اين چهار دليل و امثال اين چهار دليل که به همين ادله چهارگانه برمي‌گردد هيچ کدام برهان قطعي نيست. البته قدر متيقنش اين است «وفاقاً للأصحاب» اين است احتياط هم در اين است و امثال ذلک. چه اينکه درباره قبول هم همين طور است در وقف خاص بله، چون تمليک است، تمليکي است که بالاخره انسان نمي‌تواند به همه لوازمش ملتزم باشد براي اينکه وقتي شما تمليک کرديد گفتيد اين «بطناً بعد بطن» يا هر کسي که در اين مدرسه درس مي‌خواند ماهانه اين مبلغ به او شهريه بدهيد يا کتابش را تهيه کنيد و امثال ذلک، به اين صورت اين را وقف کرديد، نسل اول آمده از شما اين ملک را قبول کرده است، اگر نسل بعدي از نسل قبلي ملک را تلقي بکند، آنجا يک تلقي است و امثال ذلک اما نسل بعدي ملک را از واقف تلقي مي‌کند نه از نسل قبل. او که نبود معدوم بود، اين وقف چگونه نسبت به طبقات بعدي صحيح است؟ اگر در حقيقتِ وقف، قبول شرط باشد قبض شرط باشد، مگر اين نسل قبل، وليّ بعدي‌اند وکيل بعدي‌اند؟ آنها يک سلسله طلبه‌ها هستند از يک شهر، اينها يک سلسله طلبه‌ها هستند که تازه آمدند و از شهر ديگري هستند، اين نسل بعدي عين موقوفه را از واقف تلقي مي‌کنند نه از نسل قبلي. از نسل قبلي تلقي بکنند، نسل قبلي مگر مالک بود؟ مگر واقف بود؟ مگر وليّ بود؟ مگر وکيل بود؟ مگر وصي بود؟ چگونه شما اين را درست مي‌کنيد؟ پس اگر ما بگوييم که در حقيقتِ وقف، قبول شرط است اين خيلي برهاني نيست البته في الجمله قبول هست که شما که تمليک مي‌کنيد بگوييد تمليک مي‌کنيم. اگر وقف عام باشد که جهت را دارد حاکم شرع ممکن است بپذيرد اما اگر وقف خاص باشد بالاخره به چه کسي تمليک مي‌کنيد را اين تا حدودي في الجمله راه دارد؛ اما چون بطون بعدي، ملک را از واقف تلقي مي‌کنند نه از نسل قبلي و آن وقت واقف هم نيست تا از او تلقي بکنند؛ نه واقف وجود دارد تا نسل بعد ملک را از او تلقي کنند نه نسل بعد وجود داشت آن وقت که واقف بود، پس اينها اين وقف را از چه کسي تلقي بکنند؟
بنابراين چنين فتواي جازمی که جميع اقسام وقف ايجاب و قبول مي‌خواهد و ملکيت مي‌خواهد، اين آسان نيست، البته في الجمله بله. پس هم در مسئله عبادي بودن آن چهار دليل هيچ کدامشان تام نيست هم در مسئله قبول. البته بعضي از وقف‌ها چون نظير جعاله است اصلاً قبول در کار نيست؛ بله، بعضي از وقف‌ها چون شبيه بيع است اين هست.
اين مقدار را آدم به صورت جزم مي‌تواند بگويد که ردّ مانع است؛ اما قبول شرط است يا نه، در حد احتياط است. اگر کسي رد کرد يعني نپذيرفت يعني محقق نشد، اگر رد کرد، بله رد مانع است؛ اما حالا حتماً قبول شرط است که بدون قبول وقف به نصابش نمي‌رسد اين اثباتش آسان نيست.
پرسش: اگر از بطون لاحقه نسبت به خود اصل واقف بخواهند وقف را بپذيرند بطن اول و نسل اول رد کرده باشد نسل بعدی ممکن است ...
پاسخ: اصلاً وقف حاصل نشد آن وقت.
پرسش: نسل بعدی ...
پاسخ: بله چون از واقف فاصله است، چون آن وقتي که واقف بود اينها نبودند وقتي که اينها به دنيا آمدند واقف نبود.
پرسش: نسل اول فقط نسبت به خودش ...
پاسخ: اما نسل بعد آن وقتي که نسل بعد به وجود آمدند آن واقف وجود ندارد آن وقتي که واقف وجود داشت نسل بعد وجود ندارد، يک معدوم که نمي‌تواند از موجود چيزي را قبول کند! بنابراين موارد احتياطي‌اش تام است اما بيش از اين يعنی اينکه حتماً قبول مي‌خواهد، اين آسان نيست. بله، رد مانع است، رد نمي‌گذارد محقق بشود. وقتي نسبت به بطن اول محقق نشد، نسبت به بطون لاحقه هم يقيناً محقق نيست.
بنابراين انسان حکم بکند که وقف ايجاب و قبول بخواهد، نه! اين شبيه جعاله است يعنی اين مال را وقف کردند که هر کس مثلاً فلان کار را کرد فلان مبلغ به او بدهيد! اين شبيه جعاله است منتها جعاله را يک وقت شخص خاص انجام مي‌دهد يک وقت است که واقف انجام مي‌دهد مثلاً مي‌گويد هر کسي بيماري را به بيمارستان رساند فلان مبلغ به او بدهيد اين شبيه جعاله است و قبول در آن شرط نيست. بله، رد مانع است؛ ولي قبول شرط نيست.
اين بخشي را که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) فرمودند قسمت مهمّش بحث شد. ايشان فرمودند: «و لا يلزم الا بالإقباض» که بايد قبض بشود «و إذا تم کان لازماً لا يجوز الرجوع فيه» که بحث رواياتي که رجوع جايز نيست گذشت و وقف در زمان مرض به متصل به موت هم حکمش گذشت «و لو وقف و وهب و أعتق و باع فحابى» پنج شش کار خير انجام داد و مشخص نکرد و ورثه هم اجازه ندادند که از اصل گرفته بشود و ثلث هم کافي نبود، ترتيب «الأول فالأول» مراعات مي‌شود چه اينکه در باب وصيت هم همين ذکر شده البته قرعه هم کار خوبي است که انجام مي‌دهند «و لو جهل المتقدم قيل يقسم علی الجميع بالحصص و لو اعتبر ذلك بالقرعة كان حسنا» که روايت شده «اَنّ الْقُرْعَةَ لِکُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ»[6] که قبلاً بيان شد هر جايي که ما يک اماره داريم يک اصل داريم اينجا مشکل نداريم تا جا براي قرعه باشد اما حالا يک کارهاي ابتدايي است در اين پنج شش نفري که هستند يکي مي‌خواهد رئيس هيئت امنا بشود برايمان مشخص نيست که کدام يک اصلح است هر کدام صلاحيت دارند اما واقعاً چه کسي اصلح باشد و امثال ذلک، دليل نداريم اينجا قرعه مي‌زنيم؛ واقعيتي ندارد.
قرعه دو قسم است: يک وقت است که واقعيتي دارد که آن واقعيت مجهول است با قرعه مي‌خواهد معلوم بشود و يک وقت است که اصلاً واقعيتي ندارد. در جريان درهم وَدَعي، واقعيتي وجود دارد. قصه درهم ودعي هم که معلوم است؛ کسي امين بود و مسافران و کساني که مي‌خواستند سفر کنند مال خودشان را نزد او به عنوان امانت مي‌گذاشتند، دو نفر آمدند هر کدام يک درهم نزد او به عنوان امانت گذاشتند، بعد سارقي آمد «احد الدرهمين» را گرفت. اين واقع معيني دارد بالاخره آن درهمي را که سارق گرفته معلوم است که مال چه کسي بود، واقع معيني دارد منتها براي آنها تشخيصش دشوار بود، اينجا که واقع معيني دارد ممکن است انسان بگويد که قرعه براي کشف آن واقع است.
در بعضي از موارد اصلاً واقع معيني ندارد مثل اينکه چند نفر جمع شدند مي‌خواهند يکي را رئيس هيئت امنا بکنند اين قبلاً که نبود. وقف‌نامه‌اي نبود وصيت‌نامه‌اي نبود قراردادي نبود مي‌خواهند يک نفر را رئيس هيئت امنا بکنند اينجا واقع معيني ندارد.
از نصوص قرعه برمي‌آيد که قرعه براي هر دو قسم است: چه آنجا که واقع معيني دارد و چه آنجا که واقع معيني ندارد. ايشان مي‌فرمايند اگر به قرعه مراجعه بکنند «کان حسنا»؛ اينجا واقع معيني ندارد، حالا لفظاً يکي مقدم بود يکي مؤخر.
مطلب ديگر اين است که گاهي حيواني را وقف مي‌کنند گوسفندي را وقف مي‌کنند و امثال ذلک. در مسئله نذر گوسفندي را نذر مي‌کنند که ايام عزاداري يا ايام خير ديگر، اين صرف مورد خاص بشود اين درست است اما حالا اگر گفتيم وقف است وقف از سنخ «تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة» است در صورتي وقف گاو و گوسفند و امثال ذلک صحيح است که خود اين گوسفند باشد و از پشم آن و از شير آن استفاده بکنند اما اگر اين را ذبح بکنند اين وقف نشد «تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة» نشد. الآن اين گوسفند را دادند که براي ايام سوگواري سيدالشهداء(سلام الله عليه) اين گوسفند را بکشند، اينکه وقف نيست اين نذر است، براي اينکه وقف آن است که اصل محفوظ باشد بهره را صرف بکنند.
اگر مدتي اين گوسفند بماند مثلاً يک سال کمتر يا بيشتر بماند و از پشم آن و شير آن استفاده بکنند بعد وقتي سالمند شد حالا مي‌خواهند ذبحش کنند آن مطلب ديگري است وگرنه از همان اول اين را در روز عاشورا ذبح کنند و غذا بدهند به عزادارها اين وقف درست نيست چون وقف آن است که اصلش محفوظ باشد بهره‌اش را ببرند. روغن را نمي‌شود وقف کرد يا نفت را نمي‌شود وقف کرد چون اصلش مصرف مي‌شود اما ظرف را می‌شود چون اصلش موجود است منفعتش صرف فلان مي‌شود، چون «تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة» است.
مرحوم محقق اين عنوان را دارد که «و إذا وقف شاة كان صوفها و لبنها الموجود داخلا في الوقف» مادامي که استثنا نکرده باشد «نظرا إلى العرف كما لو باعها»[7] اگر گوسفندي را فروخته ظاهرش اين است که با پشم و پوست و مانند اينهاست. اگر يک وقت استثنا بکند مطلبي ديگر است ولي عمده آن است که اگر اين گوسفند را وقف کرده براي عزاداري ايام محرّم اين وقف درست نيست، براي اينکه وقف آن است که اصل محفوظ باشد، بله، اين صدقه است و نذر است.
