درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وقف/-

در طليعه بحث وقف اشاره شد به اينکه فصول پنج‌گانه‌اي مطرح است و لواحقي آن را همراهي مي‌کند؛ يکي اينکه «الوقف ما هو؟»، دوم اينکه «الواقف مَن هو؟»، سوم اينکه «المتولي مَن هو؟»، چهارم اين است که «الموقوف ما هو؟»، پنجم آن است «موقوف له مَن هو؟» يا «ما هو؟»، نه «موقوف عليه»! در حقيقت «موقوف له» است و لواحقي هم اين فصول پنج‌گانه را همراهي مي‌کند.

در فصل اول که حقيقت وقف چيست، آيا حقيقت وقف، صرف اباحه است که آدم مالي را مباح مي‌کند يا قناتي را حفر مي‌کند و مباح مي‌کند که هر کسي خواست از آن استفاده کند، از اين قبيل است که قبول نخواهد يا قبض نخواهد؛ يا از سنخ تحرير رقبه است که قبول نخواهد قبض نخواهد در حکم ايقاع باشد و شخص آزاد بشود؟

در اين ‌گونه از موارد، اصل اوّلي اين است که اين شيء که از ملک اين شخص مي‌خواهد خارج بشود و احکام خاص دارد، ما نمي‌دانيم عقد است يا ايقاع است، اين عقد بودنش يقيني است يعني اگر ايجاب و قبولي باشد يقيناً مي‌دانيم که اثر دارد و اگر فقط ايجاب باشد ولي قبول نباشد ما نمي‌دانيم، اين مسئله را اصل عدم حل مي‌کند. اين اصول اوّليه حل مي‌کند که در دَوَران امر بين عقد و ايقاع، اين عقد است. چه اينکه همان اصول در دَوَران امر بين اينکه عقد فعلی کافي است يا عقد قولي يعني معاطات کافي است يا نه، می‌گويد معاطات کافي نيست، چون قولي باشد ايجاب و قبول داشته باشد، يقين داريم که اثر دارد، بقيه را نمي‌دانيم اثر دارد يا نه، مي‌گوييم قبلاً اين مال براي مالک بود الآن کما کان، به همان مالکيت باقي است. آيا متولّي لازم است يا نه؟ متولي لازم است که او بايد قبول بکند.

پس در اصول اوليه که قبلاً اين مال مالک بود ما نمي‌دانيم از ملکش خارج مي‌شود يا نه؟ اگر عقد باشد و ايجاب و قبول داشته باشد و قولي باشد نه فعلي، در اين موارد ما يقين داريم که از ملک مالک خارج مي‌شود اما اگر يکي از اين قيود کم بشود نمي‌دانيم از ملک مالک خارج مي‌شود يا نه، استصحاب ملکيت همان مالک مي‌کنيم. بنابراين از سنخ اباحه مطلق نيست و از سنخ تحرير رقبه هم نيست و عقد است.

اين اصول اوّليه بود؛ اما در قبال اين اصول اوليه، يک سلسله ادله ديگر هست که آن شرايط را آن اجزا را آن قيود را نفي مي‌کنند. ما اگر يک اطلاق داشته باشيم يا يک عموم داشته باشيم که بعضي از شرايط را گفته و بعضي از شرايط را نگفته، ما اگر شک داريم که اين شرط زائد، لازم است يا نه، به اطلاق آن تمسک مي‌کنيم؛ چون مولاي حکيم در صدد بيان بود و اجزا و شرايط و موانع را تذکر داد و بيش از اين مقدار نگفت، به اطلاق تمسک مي‌کنيم. با اين اماره، جا براي آن اصل نيست؛ ما هرگز نمي‌توانيم برائت يا استصحاب جاري کنيم در برابر امارات، به اطلاق يا عموم تمسک مي‌کنيم براي نفي جزئيت «مشکوک الجزئيه»، شرطيت «مشکوک الشرطيه»، مانعيت «مشکوک المانعيه» و مانند آن و اگر خود اطلاق و مانند آن کافي نبود، سيره عقلا اگر بود و در معرض معصومين(عليهم السلام) بود و همان را رد نکردند کافي است يا سيره متشرعه که فعل است و کشف مي‌کند از رضای معصوم (عليه السلام) کافي است.

در جريان اينکه آيا عقد قولي لازم است يا فعلي کافي است، مي‌بينيم که در مسجد و امثال مسجد کاملاً معاطاتي است، چه اجزاي مسجد و چه فروع يعنی فرش‌ها و ظروف متعلق به مسجد. هر کسي يک ظرفي را مي‌آورد در مسجد مي‌گذارد به قصد اينکه مردم از آن استفاده کنند و جزء مسجد باشد، حرفي هم نمي‌زند اين معاطات است. قبض هم که اينجا دارد، آن متولي که مسئول اين کار است در حقيقت قبض کرده است.

پس بناي عقلا در معبدها اين چنين بوده است و بناي متشرعه ما هم درباره مسجد و امثال مسجد اين چنين است. حالا کسی مسجد نساخت ولی مثلا راه ساخت بيمارستان ساخت و اين را وقف کرد، از سيره متشرعه و بنای عقلا بر می آيد که همين قدر کافي بود، حالا صيغه بخواند و مانند آن لازم نيست. به قصد بيمارستان اين را دارد وقف مي‌کند و همين کار را هم کرده و شخصي را هم به عنوان مسئول در اينجا انتخاب کرده و بقيه هم اجزا و شرايط را يا مثلاً لوازم را مي‌دهند، اين بناي عقلا براي اينکه اين بيمارستان را فلان آقا وقف کرده است، کافي است.

پرسش: ... مال موقوف در آن ... بيمارستان شرط تحقق وقف است يا .....

پاسخ: اين شخص قصدي دارد که اين بيمارستان را يا اين درآمدها يا مثلاً اين کارخانه را اين کار را بکند و قبض هم دارد درآمدش را ساليانه تحويل مي‌دهد، قصدش هم اين بود درآمد ساليانه را هم تحويل مي‌دهد يک سال که اين کار را انجام داد معلوم مي‌شود که اين وقف است.

اجزاي مسجد هم که قبلاً مشخص شد همين سنگ و گِلي که اگر بيرون بود تنجيس آن حرام نبود، همين که گوشه‌اي از مسجد خراب شد و اين شخص سنگي گذاشت و مقداري آهک و گچ به کار برده، از اين به بعد تنجيس آن حرام مي‌شود. اين بناي عقلا است؛ بناي عقلا در معابدشان همين ‌طور است، حالا لازم نيست حتما مسجد باشد، اگر مدرسه باشد بيمارستان باشد هم اين ‌طور است و سيره متشرعه هم در همين زمينه اين طور است لذا مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء پسر بزرگ مرحوم آقا شيخ جعفر، تعبير کرده به اينکه اين يک حقيقت تشرعيه دارد. حقيقت گاهي حقيقت شرعيه است که خود شارع مقدس احداث کرده درباره بعضي از عباداتي که سابقه نداشت و خود شارع اين را آورده است، اين مي‌شود حقيقت شرعيه که لفظ، اصطلاحاً برای اين است؛ يک وقت است که نه، شارع برنامه خاصي ندارد، متشرعه اين کار را کردند فقها اين‌ طور فتوا مي‌دهند و رواج پيدا کرده، اين مي‌شود حقيقت متشرعه. تعبير مرحوم کاشف الغطاء اين است که حقيقت تشرعيه است؛ اگر شرعيه نباشد تشرعيه است يعني متشرعه اين را آوردند در غير فضاي شريعت اين حرف‌ها نيست.

ايشان يعنی مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء می‌فرمايند اين براي ما قطعي است که وقف جزء عبادات است نظير معاطات و خريد و فروش عادي نيست، اين قصد قربت می خواهد چون صدقه است، جوهر صدقه به قصد قربت است. يک وقت است که کسی هبه کرده است؛ يک وقت است که می خواهد به فلان شخص صدقه بدهد "گفتند اگر فلان روز صدقه بدهي اين قدر ثواب دارد يا در فلان مکان اگر صدقه بدهيد اين مقدار ثواب دارد" صدقه غير از هبه است؛ در صدقه قصد قربت لازم است در هبه قصد قربت لازم نيست، البته در هبه اگر کسي قصد قربت کرده ثواب بيشتري مي‌برد. هبه يک امر توصلي است اما صدقه امر عبادي است. اين يک رکن است که وقف عبادت است و نظير هبه نيست ولو آدم نتواند رد کند، خب انسان هبه به ذي رحم را نمي‌تواند برگرداند، هبه لازم است؛ صرف جواز و لزوم، فارق نيست، اگر هبه لازم هم باشد مثل هبه ذي رحم و مانند آن، باز هم هبه است ولي عبادت نيست؛ اما وقف، عبادت است و در حقيقتِ آن قصد قربت شرط است و ديگر اينکه بايد قبول بشود، ايقاع نيست.

اين دو امر شاخصه رسمي وقف است که وقف عبادت است و اينکه عقد است و ايقاع نيست؛ نه از سنخ تحرير رقبه است نه از سنخ اباحات اصليّه است و مانند آن.[1]

حالا صيغه خاص لازم است؟ نه، صيغه خاص لازم نيست. يک وقت است که ممکن است ما از اينکه معاطات است بخواهيم استدلال کنيم به اينکه پس صيغه خاص لازم نيست، نه! اين دليل تام نيست، براي اينکه اين عقد يا قولي است يا فعلي، اگر فعلي شد که معاطات است، اگر قولي شد بايد اين لفظ باشد.

مي‌فرمايد درست است که عقد معاطاتي کافي است ولي در عقد قولي هم ما دليل خاص نداريم که لفظ مخصوص لازم باشد، هر لفظي که باشد کافي است. حالا يا لفظ به دلالت مطابقي يا به دلالت التزام و مانند آن با قرينه؛ اگر لفظي با قرينه همين معناي وقف را برساند هم کافي است، چون لفظ خاص نظير صيغه طلاق لازم نيست. پس يا عقد قولي است يا عقد فعلي است چون معاطات هم عقد است منتها عقد فعلي است و لفظ خاص هم نيست.

حالا چون در روايات دارد که «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ»[2] و فقها هم گفتند اين تحبيس اصل است و تسبيل ثمره، آيا مي‌شود ما بگوييم «حبّست الاصل و سبّلت الثمرة»؟ مي‌گويند اگر گويا باشد که شما داريد وقف مي‌کنيد و اگر گويا نيست قرينه آن را همراهي بکند بله کافي است.

عمده آن است که در بعضي از کلمات اين بزرگواران آمده که آيا اين وقف صفت مال است يا صفت مالک؟ مالک حق ندارد تصرف بکند يا نمي‌شود ملک را جابه‌جا کرد؟ از بعضي از کلمات مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء برمي‌آيد که بي‌ميل نيستند که اين قسم را هم احتمال بدهند که اين وقف که سکون است و حبس است، حبس مالک است و مالک نمي‌تواند تصرف کند؛[3] لکن «هاهنا امور ثلاثه»: يک وقت است که مال محبوس است يک وقت است مالک محبوس است يک وقت است هم مال محبوس است و هم مالک، در بين اين عناوين سه‌گانه آنچه حقيقت وقف را تشکيل مي‌دهد اين است که مال محبوس باشد.

بيان ذلک اين است که گاهي مالک محبوس است و مال محبوس نيست مثل ورشکست که حاکم شرع او را تفليس کرده است او مي‌شود محجور يا شخصي که عقلش را از دست داد، چنين شخصی محجور است و حجر دامنگير اوست، اين شخص ممنوع التصرف است. کسی که ورشکست شد و حاکم شرع «فلّستُ» گفت محجور است، چون تا حاکم شرع «فلّستُ» نگويد اين محجور نمي‌شود؛ حاکم شرع بايد اين صيغه را اجرا بکند اين حکم شرعي را بگويد که من اين را محجور کردم، آن وقت اين شخص حق تصرف ندارد که اين شخص محبوس است نه مال، آن وقت حاکم شرع و مانند آن مي‌آيند دَين را از اين مال مي‌گيرند و به دُيّان عطا مي‌کنند. پس مال محبوس نيست کاملاً قابل نقل و انتقال است شخص، ممنوع التصرف است.

يک وقت است که مال ممنوع التصرف است و شخص ممنوع التصرف نيست، وقف همين ‌طور است. اين مال را چه اين شخص و چه شخص ديگر، نمي‌توانند از اين عنوان در بياورند و خريد و فروش کنند، خود اين مال محبوس است. اين «حبّس الاصل» ناظر به آن است که خود مال محبوس است نه مالک.

گاهي قسم سوم است که هم مال محبوس است و هم مالک مثل مالکي که ملکي را وقف کرده بعد ورشکست شده و حاکم شرع هم تفليس کرده، هم اين شخص ممنوع التصرف است هم اين ملک را نمي‌شود جابه‌جا کرد و به کسي داد وقف است.

پرسش: ...

پاسخ: فرقي بين مالک و غير مالک نيست، ديگران هم حق ندارند خريد و فروش بکنند، بنابراين اين مال اصلاً قابل نقل و انتقال نيست. وقتي مال قابل نقل و انتقال نبود فرقي بين مالک و غير مالک نيست. در بين اين فروض سه‌گانه آنچه که محور اصلي وقف است اين است که خود مال محبوس است نه اينکه صرف ممنوعيت مالک باشد.

پرسش: فرق اين‌ صورت با حجر چيست؟

پاسخ: حَجر قابل رفع است؛ اگر دُيّان دينشان به اين مال تعلق گرفت و تا دين ادا نشود در اين مال نمي‌شود دخل و تصرف کرد، همين که دين ادا شد اين مال آزاد مي‌شود، چون حق دُيّان به ذمه تعلق مي‌گيرد در درجه اول، وقتي اين شخص مُرد، از ذمه به عين منتقل مي‌شود در درجه دوم، وقتي منتقل شد، اين عين، تحت رهانت است ملک طلق نيست. ملک دُيّان نيست لذا کسي مي‌تواند دَين دُيّان را از راه ديگر بدهد و اين را فکّ رهن کند، در حقيقت اين مرهون مي‌شود، از طلقيت مي‌افتد نه اينکه از ملکيت بيفتد و مِلک اينها بشود که اينها بگويند ما همين را مي‌خواهيم. البته اگر هيچ راهي نداشتند اين عين را مي‌توانند بگيرند و تقاص کنند و مانند آن، وگرنه اين عين متعلق به طلبکار نمي‌شود؛ نظير حق الرهانه، حق طلبکار به اين اموال تعلق مي‌گيرد و اين اموال را از طِلق بودن به در مي‌آورد و آن را مرهون مي‌کند، وقتي که فکّ رهن شد آن وقت آزاد مي‌شود؛ اما وقف اين‌ طور نيست که فکّ رهن بشود، زيرا کل جوهره اين مال متوقف است نه اينکه ملک باشد منتها طلق نباشد. يک وقت است که ملک است منتها پايش بسته است نظير ملک رهني است؛ کسي که بدهکار است خانه خودش را در رهن طلبکار گذاشته، اين مِلک راهن است يعنی عين مرهونه در مدت رهن از آنِ راهن است نه مرتهن منتها اين پايش بسته است. اين رهن اين را از طلق بودن به در آورده و مقيد کرده است نه اينکه از ملکيت به درآورده باشد؛ ولي وقف اين را از ملکيت به در آورده و ديگر ملک نيست.

پس اين عناويني که مرحوم محقق ذکر کرده قسمت مهمّ آن قابل توجيه است بعضي از آنها ممکن است که مورد نقد باشد. ايشان فرمودند: «الوقف عقد» اين درست است؛ اين دو رکن را بايد داشته باشد: يکي اينکه عبادت است يکي اينکه عقد است، عقد عبادي است. وقف، صدقه است، هبه نيست يا بخشش نيست؛ نه اباحه است نه هبه. يک وقت است که کسي قناتي را حفر مي‌کند و مي‌گويد اين آب را من براي هر کسي اباحه کردم؛ يک وقت است که مي‌خواهد بگويد «هذه صدقة» يعنی مثل همان کاري که وجود مبارک حضرت امير کرده است که همين که آب جوشيد فرمود: «اَنَّها صَدَقة»،[4] وقتي صدقه شد، صدقه با اباحه با هبه با عناوين ديگر کاملاً فرق جوهري دارد، اين مثل عبادت است.

پرسش: وقف را اگر تحت عنوان صدقه در نظر بگيريم، احکام ديگر صدقه را هم در وقف جاری می کنيم؟

پاسخ: جاری هم می‌شود

پرسش: همه احکام صدقه در وقف هم جاری می شود؟

پاسخ: نه، صدقات دو قسم است صدقات مستحبي داريم صدقات واجب داريم مثلا خمس هم يک نحوه صدقه است.

پرسش: با این تفصيل وقف نه در ذيل صدقه مستحب قرار می‌گيرد نه در ذيل صدقه واجب

پاسخ: چرا! خود اين صدقه مستحب است مباح نيست؛ اين کار مستحب است، وقتی انجام داديم واجب است؛ مثل نذر است که آدم واجب نيست که نذر بکند اما وقتي نذر کرد واجب مي‌شود؛ يا عهد هم همين طور است. عهد "متاسفانه" خيلي مرسوم نيست اما يمين و نذر مرسوم است؛ اين سه عنوان است که سه باب است سه کتاب است و سه تا رساله در اين زمينه نوشته شده است. مسئله نذر رايج است مسئله يمين رايج است اما مسئله عهد که آدم با خدا عهد ببندد که فلان کار را بکند يا فلان کار را نکند مرسوم نيست. از ابن سينا نقل شده است که يک رساله عهد که تعهدش با خدا چيست که من چه کار بکنم و چه کار نکنم. در آن رساله عهد، يکي از چيزهايي که ايشان مرقوم فرمودند اين است که عهد کردم که قصه نخوانم. قصه خواندن، روح را استدلالي نمي‌کند؛ به داستان و افسانه و اين گفت و آن گفت توجه نمی کند. اين يک چيز بي‌سابقه است! کسي که اصلاً بنايش بر تفکر است حاضر نيست که هر قصه‌اي را بخواند هر قصه‌اي را گوش بدهد قصه‌سرايي کند.

پرسش: سلامان و ابسال و قصه‌های ديگر هم ايشان دارد

پاسخ: آنجا برهان است؛ در آنجا برهان است که پس مي‌شود انسان خليفه الهي بشود در ايجاد کردن که نطفه را در بيرون رحِم بارور بکند. اينکه در قرآن کريم فرمود: ﴿نَحْنُ نَقُصُّ عَلَيْكَ أَحْسَنَ الْقَصَص‌﴾[5] نه «احسن القِصص» نه اينکه قصه حضرت يوسف «احسن القِصص» است، اين به کسر نيست بلکه ﴿نَحْنُ نَقُصُّ عَلَيْكَ أَحْسَنَ الْقَصَص‌﴾ است اين مفعول مطلق نوعي است يعني هر قصه‌اي که ما بگوييم بهترين روش است؛ نه اينکه قصه يوسف «احسن القِصص» باشد. اين کسر نيست اين به فتح است اين مصدر است مفعول مطلق نوعي است! ﴿نَحْنُ نَقُصُّ عَلَيْك‌﴾، چگونه؟ ﴿أَحْسَنَ الْقَصَص‌﴾ يعني بهترين قصه را ما مي‌گوييم يعني برهان در آن است قصه و خيالات و اوهام و اينها نيست.

تمام قِصص قرآني ﴿أَحْسَنَ الْقَصَص‌﴾ هستند يعني برهان در آن است آموزنده است حکمت است؛ نه سندش مشکل دارد نه متنش خيالي است. ﴿نَحْنُ نَقُصُّ عَلَيْكَ أَحْسَنَ الْقَصَص‌﴾، خب اين برهان است.

پرسش: ... برهان در خودِ آن شعر نمی‌آيد، صور خيال است اما ...

پاسخ: قرآن آن ‌طور هم نيست که خيالبافي بکند تا به نتيجه برسد، خودش برهان است

پرسش: مثال می‌زند به پيرزنی که ... اين در حد تمثيل است

پاسخ: يک وقت است که خودش مَثل مي‌زند نه قصص، ﴿ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلاً﴾. آن جايي که مَثل است ذکر مي‌کند که ﴿ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلاً رَجُلاً﴾ فرمود اگر يک عبد دو مولا دارد که بدخلق هستند و ناسازگار، اين يقيناً وضعش بد است.

اين مي‌خواهد مَثل ذکر کند که اگر "معاذالله" دو تا خدا در عالم بودند و مي‌خواستند اداره کنند حتماً اين دو خدا ناسازگارند چون هر دو عليم‌اند و علم هر دو هم عين ذاتشان است. چون دو ذات‌اند دو علم دارند، نمي‌شود گفت که اين دو نفر مطابق «ما هو الواقع» کار می‌کنند زيرا ما واقعي نداريم تازه مي‌خواهند واقع را ايجاد کنند؛ دو تا پيغمبر که نيستند، دو تا خدا هستند، هيچ چيزي در خارج نيست، دو تا ذات‌اند، غير از هم‌ هستند، دو تا علم هم دارند چون علم اينها عين ذات اينهاست. واقع و نفس الامري نيست تا ما بگوييم طبق «ما هو الواقع» کار کنند، چون واقع و نفس الامر را تازه مي‌خواهند ايجاد کنند، لذا حتماً اگر دو تا خدا باشند الا و لابد با هم ناسازگار هستند. فرمود: ﴿ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلاً رَجُلاً فِيهِ شُرَكاءُ مُتَشاكِسُونَ﴾ با ﴿رَجُلًا سَلَماً لِرَجُلٍ﴾،[6] خب اينجا به عنوان مَثل است و با مُمثَّل مطابق است.

يک وقت است که قرآن مي‌خواهد قصه بگويد، الا و لابد «احسن القَصص» است، کم بکند زياد بکند نيست، يک واقعيت را ترسيم مي‌کند.

اينکه مرحوم محقق فرمودند وقف عقد است اين درست است، ثمره‌اش تحبيس اصل و اطلاق منفعت يا تثبيت منفعت است اين هم بياني است که از خود روايت استفاده مي‌شود، لفظ صريحش هم «وقفتُ» است لاغير، البته لفظ صريح لازم نيست مثلا «حرّمتُ» يا «تصدّقتُ» وقف محسوب می شود اما در صورتي که قرينه، آن را همراهي بکند، براي اينکه اگر بدون قرينه باشد شايد غير وقف را برساند اما اگر وقف را قصد بکند بدون قرينه، نيت دارد ولي وقف نمي‌شود. «نعم لو أقر أنه قصد» او قصد کرده است، در مقام اقرار، اين به وقفيت آن فتوا داده مي‌شود.

حالا اگر بگويد «حبّستُ» يا «سبّلتُ»، «قيل يصير وقفا و إن تجرد» چرا؟ براي اينکه حضرت در روايت فرمود: «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ» اما آيا اين در صدد بيان صيغه وقف است يا دارد اصل کلي را ترسيم مي‌کند؟ لذا ايشان هم احتياطي مي‌کند «و قيل لا يكون وقفا إلا مع القرينة إذ ليس ذلك عزما مستقرا بحيث يفهم مع الإطلاق» از اطلاقش شما اين را بفهميد. ايشان مي‌فرمايد: «و هذا أشبه»[7] اشبه به قواعد اين است. نفرمودند اظهر است که از روايات اين ‌طور فهميده مي‌شود، می گويند اشبه به قواعد است که اصول اوليه مي‌گويد اين وقف نيست و اشبه به اين اصول اين است که اگر کسي بگويد «حبستُ و سبّلتُ» اگر قرينه‌اي آن را همراهي نکند بعيد است که وقف با اين حاصل بشود.