درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وقف/-

وقف از صدقات جاريه‌اي است که اسلام روي آن تکيه کرده مخصوصاً خود وجود مبارک پيغمبر (صلي الله عليه و آله و سلم) اين اصل را فرمود که «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ»[1] . مطالب متعددي در همين قسمت وقف است که در پنج فصل خلاصه مي‌شد و اشاره شد که «الوقف ما هو؟»، «الواقف مَن هو؟»، «المتولي مَن هو؟»، «الموقوف ما هو؟» و «الموقوف‌له ما هو؟».

بحث در تأسيس اصل اوّلي بود که ما اگر شک کرديم وقف عقد است يا ايقاع، آن اصل اوّلي ثابت مي‌کند که اين ايقاع نيست، براي اينکه اگر ايجاب و قبول داشته باشد، ما يقين داريم که اثر مي‌کند و اگر فقط ايجاب محض باشد شک داريم، اصالة العدم هست؛ يعني قبلاً وقف نبود الآن کما کان؛ قبلاً ملک اين شخص بود، الآن کما کان. اين اصل عدم که در معاملات است، نتيجه‌اش اين است که در دَوَران امر بين عقد و ايقاع، اين عقد مي‌شود و همچنين در دَوَران امر بين عقد لفظي و عقد فعلي، معاطات، عقد فعلي است نه اينکه عقد نباشد. عقد دو قسم است يا فعلي است يا قولي. در اينکه عقد قولي اثر دارد، حرفي در اين نيست؛ اما اينکه عقد فعلي اثر دارد يا نه، همان اصل عدم مي‌گويد که در معاطات کافي نيست و همچنين.

آنچه در بحث ديروز اشاره شد، راجع به آن تأسيس اصل اوّلي بود که اصل اوّلي اين است که معاطات کافي نيست و مانند آن اما اگر يک دليل لفظي يا سيره عقلا يا امضاي شرع باشد يا خود سيره متشرعه باشد، اين حجت مي‌شود و مقدم بر آن اصل است. اين اماره است و مقدم بر آن اصل است؛ اگر سيره بر اين بود که ما وقف معاطاتي داريم، اين سيره اماره است و مقدم بر آن اصل است.

در جريان وقف معاطاتي، اين «مما لا ريب فيه» است که در اجزا و لوازم، وقف معاطاتي هست. يک وقت کسي يک فرشي را به مسجد می‌آورد يا لامپي را به مسجد مي‌آورد يا ظرفي را به مسجد مي‌آورد يا لباسي را به مسجد مي‌آورد، اينها وقف‌هاي معاطاتي است، برای اينها صيغه نمي‌خوانند؛ يک وقت شخصي چند تا استکان و نعلبکي مي‌آورد در مسجد مي‌گذارد و مي‌گويد که من به مسجد دادم، اين «وقفتُ» و مانند آن را نمي‌خواند؛ اينها «مما لا ريب فيه» است که در اجزا، وقف معاطاتي صحيح است. همچنين يک وقت آجري يا سنگي از ديوار مسجد خراب مي‌شود و شخصي بنّايي مي‌کند و مقداری گِل مي‌آورد يا دو تا سنگ يا آجر مي‌آورد مي‌گذارد، قبلاً اين سنگ يا آجر را اگر کسي نجس مي‌کرد حرام نبود اما الآن اگر کسي اين سنگ يا آجر را نجس بکند، حرام مي‌شود. با اينکه اين شخص «وقفتُ» و مانند آن را روي آن نخوانده است همين که اين سنگ را اين بنّا آورده اينجا کار گذاشته يا اين خاک را آورده اينجا گذاشته ديوار را چيده، قبلاً اين خاک را اين سنگ را اگر کسي تنجيس مي‌کرد حرام نبود اما الآن حرام است. اين شخص «وقفتُ» و مانند آن را نخواند، اينها وقف معاطاتي است. فرش‌ها و ظرف‌ها و اجزاي ديوار مسجد و مانند آن، همه اينها وقف‌هاي معاطاتي است و صحيح است.

عمده وقف کل مسجد است؛ اگر کسي به قصد مسجد در جايي بِنايي داشته باشد مسلمانان هم می‌آيند نماز می‌خوانند، اين می شود مسجد؛ منتها بايد قصد مسجديت داشته باشد نه اينکه مردم نماز بخوانند وگرنه می شود معبد، مسجد نمي‌شود و حکم مسجد را ندارد، بله جايي است که مردم عبادت مي‌کنند. اگر در جايي نمازخانه درست کردند مثل اينکه در بعضي از مؤسسات يک اتاق را نمازخانه درست مي‌کنند، اين درست است که نمازخانه است معبد هم مي‌شود؛ اما مسجد نمي‌شود. معابر عمومي هم همين ‌طور هستند، قبرستان‌ها هم همين‌ طور هستند؛ اگر کسي زميني را به عنوان قبرستان وقف عام بکند، اهل محل هم می آيند آنجا مرده‌هايشان را دفع می‌کنند، قبرستان رسمي است، ديگر صيغه بخواند و مانند آن نيست؛ اينها وقف‌هاي معاطاتي است.

پس سيره متشرعه بر اين است که هم در اجزاء هم در کل، وقف معاطاتي را صحيح مي‌دانند؛ شايد بناي عقلا هم، آنهايي که اين ‌گونه از مؤسسات را دارند همين ‌طور باشد.

پرسش: ورود اين فرش به مسجد مدخليت دارد يا استفاده اهل مسجد از فرش ...

پاسخ: يک وقت است که مراسمي است، فرش را براي مسجد مي‌گذارد تا استفاده شود بعد فردا بيايد بردارد، اين وقف نيست، چون در وقف، ابديت، شرط است؛ اما اگر کسی به قصد اينکه اين فرش دائماً اينجا باشد مي‌گذارد و تحويل هم مي‌دهد، اگر قبض شد و اين هم قصد ابديت کرد، بله اين مي‌شود. قصد ابديت بايد باشد؛ نه اينکه مراسم جشني دارند و کسي فرش را بياورد و فردا بخواهد ببرد. اينجا که بناي شرع بر اين است و سيره متشرعه بر اين است، اين اماره است و اين اماره مقدم بر آن اصل است و می شود وقف معاطاتي.

در غالب اين روستاها و مانند آن، کسي بخواهد صيغه بخواند و صيغه وقف باشد و متولي داشته باشد و قبض و اقباض باشد نيست، خودش هم به عنوان يک متولي قابض است، زميني را قصدش اين است که به عنوان مسجد مي‌دهد، مي‌گويند چه کار مي‌کني، مي‌گويد اينجا را داريم مسجد مي‌سازيم، به همين قصد مسجد مي‌سازد و بعد مي‌آيند نماز مي‌خوانند، اين می شود مسجد.

بنابراين چون سيره است و سيره، اماره است، مقدم بر اصول است. پس اصل اوّلي اين است که «لو دار الامر بين العقد و الايقاع» حتماً بايد عقد باشد و «لو دار الامر» بين اينکه عقد معاطاتي هم کافي است يا فقط قولي کافی است، جواب آن است که عقد قولي کافي است و عقد معاطاتي کافي نيست. اينها اصول اوّليه است؛ اما وقتي که به سيره که اماره است مراجعه مي‌کنيم، آن سيره متشرعه و بناي عقلا که اماره است، اين است که معاطاتي هم کافي است هم در اجزاء هم در کل؛ اين مطلب اول.

مطلب دوم آن است که ممکن است کسي چيزي را اهدا بکند به مؤسسه‌اي و بعد برگرداند، اين جايز است؛ اما اين قاعده‌اي که در اسلام است که «کل ما اعطي في سبيل الله فلا رجعة فيه» اين هبه عادي نيست؛ مالي را که آدم هبه کرده و به يک شخصيت حقيقي يا شخصيت حقوقي داده، مي‌تواند برگرداند؛ اما وقف که صدقه است و قصد قربت در آن شرط است بر اساس همين قاعده است. اين قاعده مثل ساير قواعد فقهيه منشأ بسياری از احکام است که "إن‌شاءالله" آن قاعده را جداگانه بايد بخوانيم که «کل ما اعطي في سبيل الله فلا رجعة فيه» اگر در راه خدا قصد قربت کردند نمي‌توانند برگردانند. يک وقت است که مي‌گوييم هبه به «ذي الرحم» لازم است، آن حکم ديگري دارد اما يک وقت است که مي‌گويند وقف مي‌کنيم برای ارحام، چه وقف بکند برای ارحام و چه وقف بکند براي بيگانه، وقف چون صدقه است و قصد قربت در آن شرط است «فلا رجعة فيه»؛ اين قاعده کلي است، اين مضمون در روايات ما به عنوان قاعده فقهيه مطرح است.[2]

پرسش: ... در همه موارد...

پاسخ: اصل اوّلي اين است در همه موارد. هر جا که ما شک کرديم که اين شيء عقد است يا ايقاع، اصل اوّلي اين است که عقد باشد. در ايقاع چون قبول نيست، ما شک مي‌کنيم؛ اگر قبول باشد، يقين داريم که اثر دارد؛ اما اگر قبول نباشد، شک داريم و وقتي شک داشتيم، اصل عدم جاري مي‌شود. اين مقتضاي اصل اوّلي است در همه جا؛ منتها اگر اماره لفظي يا اماره فعلي آمد، مقدم بر اين اصل است و ثابت مي‌کند که مثلاً معاطات هم کافي است.

پرسش: اصل کمک مي‌کند به اينکه ايقاع اولويت داشته باشد چون در وقف ...

پاسخ: اگر ما اماره‌اي داشته باشيم که دلالت بکند بر اينکه ايقاع کافي است بله! اما ما چنين اماره‌اي نداريم، در مسئله فعل و قول اماره داريم

پرسش: ...

پاسخ: سيره بر چنين چيزي نداريم ولي در معاطات سيره داريم. اگر امر داير بشود بر اينکه عقد قولي لازم است يا فعلي هم کافي است اصل اوّلي اين است که فعلي کافي نيست معاطات کافي نيست. «لو دار الامر» بين عقد معاطاتي و عقد قولي، اينجا عقد قولي لازم است فعلی کافي نيست، امارات فراواني داريم؛ اما در مسئله «لو دار الامر» بين عقد و ايقاع، ما چنين اماره‌اي نداريم که بگوييم اين اماره مقدم بر آن اصل است؛ اصل اوّلي حاکم است و سر جايش محفوظ است.

مطلب بعدي در جريان اين قاعده کلي است که «کلُّ ما قصد به الله فلا رجعة فيه». «کلُّ ما» صحيح است نه «کلَّما»، «کلَّما» يک کلمه است؛ در قواعد، «کلُّ ما» صحيح است، که آن مضاف است و اين هم مضاف‌اليه آن است؛ اما «کلَّما» حرف است. در اين قاعده کليه، هيچ جا براي استثنا نيست. صدقه آن است که در آن رجوع نباشد نه اينکه هر جا رجوع نباشد صدقه است وگرنه هبه به ذي الرحم را گفتند رجوع در آن نيست اما صدقه نيست. در صدقه قصد قربت لازم است، در هبه به ذي الرحم قصد قربت نيست منتها مي‌گويند امر لازمي است.

پس صدقه فرق جوهري دارد با عقود ديگر؛ با هبه و مانند آن فرق جوهري دارد. در آن قصد قربت شرط است و عبادت است، اين عبادي نيست و امر توصلي است يعنی هبه يک امر توصلي است، کمک کردن و اعانه به فقرا و مانند آن اين طورند.

حالا خود صدقه چيزي که ذاتاً عبادت است، اين اقسامي دارد: بعضي‌ها عبادي بودن آنها مقطعي است صدقه بودن آنها مقطعي است در يک لحظه اين صدقه است و بعد امر عادي مي‌شود؛ بعضي‌ها صدقه بودن آنها لحظه‌اي نيست مدتي هست منتها ابدي نيست؛ قسم سوم صدقه‌اي است که عبادي بودن آن ابدي است منتها ما موجود ابدي نداريم؛ چه باغي را چه خانه‌اي را چه ملکي را وقف بکند، عمرش محدود است، ابديتي که مي‌گويند، به لحاظ خود آن شيء است يعني «ما دام الحياة» وگرنه ما شيء ابدي نداريم. اينکه مي‌گويند در وقف قصد ابد شرط است؛ يعني مادامي که اين شيء موجود است مادامي که اين خانه هست مادامي که اين زمين هست. يک وقت است که در اثر سيل و زلزله و رانش زمين، اين زمين از بين رفت و جا براي وقفيت نيست. پس اينکه مي‌گويند: ابدي بودن! يعني مادامي که هست.

بنابراين صدقه سه قسم شد: يک قسم صدقه بودن و عبادي بودنِ آن لحظه‌اي است؛ يک وقت است که زمان‌دار است موقت است؛ يک وقت مادام العمر است.

صدقه لحظه‌اي مثل زکات؛ الآن اين شخص مالي که دارد برای اوست ملک طلق اوست، حالا مي‌خواهد زکات مال خودش را بدهد، اگر از اين مال داد يا از مال ديگر اجازه داشته که صدقه بدهد، همين که قصد کرد يک دهم اين مال را به کسي بدهد، همين لحظه‌اي که اين قصد زکات کرد، اين صدقه مي‌شود. همين که به دست مستحق رسيد و او مالک شد، ديگر صدقه نيست، ملک طلق اوست مثل ارث، اين هر تصرفي را مي‌تواند بکند؛ يعني اين شخصي که مستحق زکات است وقتي اين مال به دست او رسيد، از آن به بعد صدقه نيست ملک طلق اوست مثل ملک ارثي.

پس صدقه بودنِ اين لحظه‌اي است "چون يک دهم يا يک بيستم اين مال را مثلاً بايد زکات بدهد، مطابق آن کيفيت آبياري اگر «في ما سقت السماء» شد «العشر» است اگر با دلو شد يک بيستم است" قبل از اينکه تعيين بکند اين مال براي اوست، حالا که مي‌خواهد تعيين بکند اين يک مقدار را به عنوان زکات قصد کرده و دارد مي‌پردازد «قربة الي الله»، همين يک لحظه اين می‌شود صدقه، وقتي به دست مستحق رسيد و او مالک شد، ديگر ملک طلق اوست، به هر کسي مي‌تواند بدهد مثلا به سيد مي‌تواند بدهد، نمي‌شود گفت که اين به سيد نمي‌رسد، چون اينکه صدقه نيست. همين که به دست مستحق رسيد اين شخص غير سيد مالک اين زکات شد، حالا مي‌خواهد به سيد بدهد مي‌تواند، صدقه نيست، چون صدقه بودنش لحظه‌اي است. بله، اگر همچنان صدقه بودن باقي باشد، اين به سيد نمي‌تواند بدهد؛ اما عنوان صدقه بودن آن لحظه‌اي است. اين يک قسم شد.

قسم دوم صدقات محدود است مثل سکني، عمري، رقبي؛ مثلاً اين خانه را مي‌دهند به اين شخص، مادامي که اين شخص مثلا در اين حوزه دارد درس مي‌خواند در اين خانه بنشيند بعد ملک برمي‌گردد و ديگر برای ورثه او نيست. اينها مي‌شود وقف و صدقه ده ساله يا بيست ساله؛ بعد از اينکه اين شخص از اينجا رفت، اين خانه ديگر صدقه نيست.

پس صدقه گاهي لحظه‌اي است مثل صدقه زکات؛ گاهي هشت ساله ده ساله بيست ساله کمتر يا بيشتر است مثل عمري، رقبي و سکنی.

پرسش: ... فعليت اين صدقه به اين صورت محقق مي‌شود که به دست شخص برسد. وقتي به دست شخص رسيد فعليت پيدا مي‌کند يعني در حقيقت آن صدقه محقق نمي‌شود تا مادامي که به دست شخص فقير برسد، به محض اينکه به دست فقير رسيد آن نيت محقق شده است.

پاسخ: نه، آن گيرنده صدقه است. اين شخص بايد قصد زکات بکند.

پرسش: بالاخره اين صدقه ...

پاسخ: اين شخص که مؤدي زکات است قصد زکات مي‌کند، اين يک؛ زکات صدقه است، دو؛ او دارد اعطا مي‌کند به مصرف کننده و اين صدقه را به مستحقش دارد مي‌دهد؛ «هذه صدقةٌ» که اين صدقه را به اين مستحق دارد مي‌دهد، او هم که دارد مي‌گيرد صدقه مي‌گيرد و همين که گرفت ملک طلق او مي‌شود وگرنه اين شخص بايد قصد زکات بکند.

پرسش: يعنی اگر قبل از رسيدن به دست فقير، اين شخص از دنيا برود در پرونده او صدقه نوشته می شود؟

پاسخ: نه، نمي‌شود، چرا؟ براي اينکه نداد.

پرسش: قصد کرد

پاسخ: بله قصد کرد صدقه را اما قصد صدقه که براي او کافي نبود! صدقه دادن واجب بود، صدقه را بايد بدهد نه اينکه قصد صدقه بکند کافي باشد! قصد صدقه را بايد که ايفاء بکند.

قسم سوم صدقه ابدي است، البته ما صدقه ابدي که نداريم، اين يعني مادام العمر. پس يک وقت است که اين را وقف مسجد مي‌کند يک وقت وقف مدرسه مي‌کند وقف بيمارستان مي‌کند و مانند آنها، وقتي وقف کرد صدقه مي‌شود، آن وقت تمام درآمدهاي آن صدقه است، هستي اين ساختمان صدقه است تا اين ساختمان سرپاست.

تا کنون ثابت شد که صدقه سه قسم است: يکی لحظه‌اي است مثل زکات است همين که قصد کرد اين را به عنوان زکات اين صدقه است دارد صدقه مي‌دهد و آن هم که مي‌گيرد صدقه مي‌گيرد و وقتي که گرفت صدقه نيست و ملک طلق اوست و به هر کسي مي‌خواهد مي‌دهد؛ قسم دوم محدود و موقت است مثل عمري و رقبي و سکني که ده ساله بيست ساله کمتر يا بيشتر است؛ قسم سوم ابدي است و ابديتش يعني مادام الحياة وگرنه ما غير از ذات اقدس الهي موجود ابدی نداريم. وقتي که گفتند اين باغ را وقف کرده است يا اين خانه را وقف کرده است تا اين باغ هست صدقه است تا اين خانه هست صدقه است، همه اينها زير پوشش يک امر جامع‌اند؛ چه لحظه‌اي باشد چه محدود باشد چه غير محدود، هر سه يک حکم دارند که صدقه امر عبادي است «فلا رجعة فيه». از آنجا فرق جوهري صدقه با هبه و مانند آن کاملاً مشخص شد.

پس ما يک بحث در اصل داريم که اصل اوّلي چيست، اصل اوّلي «لو دار الامر» بين عقد و ايقاع، اين بايد عقد باشد؛ «لو دار الامر» بين اينکه عقد لفظي يا معاطات، بايد عقد لفظي باشد؛ «لو دار الامر» بين کذا و کذا، اصل عدم است؛ اما وقتي به سيره و بناي عقلا مراجعه مي‌کنيم مي‌بينيم که البته اين عقد است اما اعم از فعلي و قولي است. عقد معاطاتي همين‌ طور است؛ کسي چيزي را به عنوان راه عمومي وقف کرده، بيمارستان وقف کرده مدرسه وقف کرده مسجد وقف کرده اينها فعلي است و هيچ کس ديگر لازم ندانسته که صيغه بخوانند. حالا بر فرض بخواهد صيغه بخواند، يک لفظ خاص لازم باشد نظير طلاق و مانند آن، نيست؛ اين‌ طور نيست که حالا کسي که فرهنگ خاصي دارد لغت خاصي دارد حتماً بايد عربي بخواند؛ نه، با همان فرهنگ خودش کلمه وقف را مضمون وقف را بگويد کافي است؛ صيغه خاص لازم نيست.

اصل اوّلي اين است که صيغه خاص لازم است يعنی بايد بگويد «وقفتُ» ولی چون شک داريم که با غير اين لفظ کافي است يا نه اصل عدم جاري مي‌شود؛ اما وقتي به سيره متشرعه و بناي عقلا مراجعه مي‌کنيم که اينها اماره هستند، مقدم بر آن اصل هستند، مي‌گويند هر کسي با فرهنگ خاص خودش مي‌تواند وقف بکند.

پرسش: وقف مسجد و وقف بيمارستان چه موقع بايد انجام بشود چون بعضی مواقع مساجد سی سال چهل سال ممکن است طول بکشد تا کامل بشود ولی قابل استفاده است ...

پاسخ: همين الآن که قصد کرد تحويل داد و دارند بهره‌برداري مي‌کنند اين مسجد است.

پرسش: ...

پاسخ: بله مسجد است. آن اجزايي که نيامده، اينکه بيرون مسجد هست اگر اين يک وقت تطهير نشود عيب ندارد؛ اين آجرها و سيمان‌ها را به قصد مسجد خريده است اما وقتي به کار نياورده، تنجيس اينها حرام نيست.

پرسش: ...

پاسخ: متولي خودش است چون متولي لازم است. يک وقت است وکيل طرفين است؛ يک وقت يک طرفش اصيل است يک طرفش وکيل؛ يک وقت خود اين شخص به نيابت از آن آقا به خودش مي‌فروشد يا از خودش مي‌خرد يعنی خودش هم موجب است هم قابل. در وقف، متولي لازم است؛ اگر متولي غير از خود واقف بود، متولي بايد «قبلتُ» بگويد، اگر متولي همان واقف بود، همان شخصي که وقف کرده همان شخص قابض است. در وقف هم قبض شرط است هم قبول؛ نظير بيع صرف و سَلم که قبض شرط است. خود اين شخص می‌تواند هم متولي باشد هم قابض باشد مي‌گويد «مادام الحياة» کلاً در اختيار من است بعد از من توليت با فلان شخص است؛ اين هم واقف است هم قابض است هم متولي است همه بالفعل حاصل هستند.