درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی
1401/09/20
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مباحث فقه/وقف/-
کتاب وقف هم مثل کتاب وصيت مشتمل بر چند فصل است. در کتاب وصيت، فصل اول اين بود که «الوصية ما هي؟»، دوم اين بود که «الموصِي مَن هو؟»، سوم اين بود که «الوصي مَن هو؟»، چهارم اين بود که «الموصي‌به ما هو؟» و پنجم اين بود که «الموصي‌له مَن هو؟» بعد لواحقي هم داشت. در جريان وقف هم شبيه وصيت است که فصل اولش اين است که «الوقف ما هو؟»، فصل دومش اين است که «الواقف مَن هو؟»، فصل سومش اين است که «المتولي للوقف مَن هو؟» فصل چهارمش اين است که «الموقوف ما هو؟» و پنجم اين است که «الموقوف له ما هو؟» بعد لواحقي هم دارد.
تفاوت جوهري وقف با ساير معاملات اين است که وقف در عين حال که عقد است، يک عقد عبادي است ولی نکاح و عقود معاملاتي و امثال ذلک عبادي نيستند گرچه اگر کسي قصد قربت بکند ثواب مي‌برد اما صحت آنها متوقف بر قصد قربت نيست نظير امور مالي که کفارات هم يک امر مالي است که انسان واجب است بپردازد زکات و خمس هم يک امر مالي اند که انسان بايد بپردازد منتها آنها عبادي‌اند و قصد قربت لازم است و کفارات و اينها عبادي نيستند و قصد قربت لازم نيست.
وقف يک امر عبادي است قصد قربت لازم است اما وصيت اين چنين نيست يا ساير خيرات اين طور نيستند عنوان صدقه در فقه يک کتاب خاص است، نذر و عهد و يمين و اينها هيچ کدام عبادي نيستند. يک وقت است مي‌گويند آن متعلق نذر بايد امر راجحي باشد آن حرف ديگري است که اگر مباح باشد مثلاً نذر و يمين و امثال ذلک عند البعض منعقد نمي‌شود اما عبادي نيستند که کسي که صيغه نذر مي‌خواند يا فلان بايد قصد قربت بکند!
در جريان وقف قصد قربت لازم است يک امر عبادي است صدقه امر عبادي است. فرق هبه و صدقه اين است که اگر اين را «قربة الي الله» دارد به کسي مي‌دهد اين صدقه مي‌شود که حق پس گرفتن ندارد يک امر لازم است اما اگر قصد قربت در آن نباشد و بخشش باشد، اين هبه است عقدي است که پس گرفتنش جايز است يعنی مادامي که عين موجود است، واهب می تواند آن عين موهوبه را از شخص متّهب استرداد بکند. اينها فرق جوهري بين صدقه و غير صدقه است بين وقف و غير وقف است که وقف يک امر عبادي است و آن را جزء صدقات شمردند منتها در بين صدقات، اين خصيصه را دارد که امر عبادي است. اينکه چند چيز از انسان مي‌ماند و باعث مغفرت انسان بعد از موت مي‌شود آنها همه‌شان امر عبادي نيستند؛ اما اين مسئله صدقه و امثال ذلک امر عبادي‌اند
قبلاً هم گذشت که اين وقف تقريباً به معناي حبس است[1] . وقف کرد يعني ساکت شد و اين مال از آن جهت که حبس مي‌شود مي‌گويند وقف؛ اما آن وقف به معناي اطلاع که «وَقَفَ» يعني واقف شد مطلع شد،[2] آن اسم فاعلش مي‌شود يا صفت مشبهه‌اش مي‌شود واقف و اينکه قبلاً اشاره شد که در اوايل وقف‌نامه‌ها مي‌نويسند «هو الواقف علي السرائر و الضمائر» اين فقط يک تشابه لفظي است وگرنه آن واقف به معني مطلع است نه يعني وقف‌کننده و هيچ ارتباطي با وقف مسئله مالي و امثال ذلک ندارد. آن وقوف مفرد است به معني اطلاع است، وقوف دارد يعني مطلع است اما اين وقف به معناي صدقه، جمعش وقوف است.
اولين فصلي که مرحوم محقق عنوان کردند درباره اين است که عقد وقف چگونه است که روشن کردند که وقف، يک امر عقدي است نه ايقاعي، ايجابي دارد قبولي دارد و آنچه که در روايات آمده، اين بزرگوارها هم در تعريف وقف ذکر کردند؛ در روايات آمده است که «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ»،[3] اينها هم گفتند که «الوقف هو تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة».
يک نکته جوهري و اساسي اين است که اگر وقف به معناي «تحبيس الاصل و تسبيل الثمره» باشد يعني اصل مِلک يا موقوف را به ملکيت نگه بدارند و ثمره را بين موقوف‌عليه تقسيم بکنند، اگر اين باشد بعضي از اقسام وقف از اين قبيل نيست. وقف يک ملک غير طلق است، ملک است، از ملکيت خارج نمي‌شود؛ منتها طلق نيست بسته است لذا خريد و فروش آن جايز نيست نه براي اينکه ملک نيست بلکه براي اينکه طلق نيست. يکي از شرايط مبيع اين است که طلق باشد ولي «عند الاضطرار» از اين قيد بيرون مي‌آيد و اين بند و قيد گرفته مي‌شود و طلق مي‌شود، آن وقت خريد و فروش آن جايز است مثل خانه‌اي که در معرض خيابان است که مي‌خواهند تخريب کنند، قبلاً اينجا جاي ساختمان بود الآن معبر عمومي شد، الا و لابد بايد اين را بفروشند و تبديل به احسن کنند.
اين قبلاً هم اشاره شد که اين وقف از ملکيت بيرون نمي‌آيد ملک غير طلق است نظير رهن که رهن از ملکيت بيرون نمي‌آيد عين مرهونه در مدت رهن، برای راهن است و منافعش هم برای راهن است برای مرتهن نيست، اينکه رهن و اجاره‌اي مي‌شود براي اينکه منفعتش متعلق به خود راهن است.
پرسش: اينکه در معبر قرار مي‌گيرد چه حکمي پيدا مي‌کند؟
پاسخ: اين «آنا مّا»ي قبل از بيع از وقفيت خارج مي‌شود آزاد مي‌شود آن وقت خريد و فروش آن جايز است.
پرسش: اگر مسجد باشد
پاسخ: عنوان مسجديت را ما براي همين مطرح کرديم که اينکه در تعريف وقف ما بگوييم وقف «تحبيس الاصل و تسبيل الثمره» است اين تعريف جامعي نيست براي اينکه بعضي از اقسام وقف، فکّ ملک‌اند نه «تحبيس الملک». حالا ممکن است کسي درباره مسجد هم بگويد «حبس الاصل»، تحبيس است؛ ولي بالاخره عند التحقيق، درباره مسجد فکّ ملک است نظير عتق رقبه، رقبه‌اي که آزاد شد قابل خريد و فروش نيست مسجد با موقوفات ديگر فرق مي‌کند لذا سيدنا الاستاد مرحوم آقاي داماد(رضوان الله عليه) مي‌فرمايد که اگر مسجد فکّ ملک است و وقف مصطلح نيست که «تحبيس الاصل» باشد، متولي هم نمي‌خواهد، اين متولي باشد برای چه؟! منتها توليتي که براي مسجد قائل‌اند براي آن فرش و آب و برق و خدمات و امثال ذلک است که اين شخص، متولي اين امور باشد وگرنه بدنه مسجد و خودِ ملک مسجد از آن جهت که فک ملک است مثل عتق رقبه است، اگر رقبه‌اي آزاد شد مالک و سرپرست و امثال ذلک نمي‌خواهد.
پرسش: مراقبت مي‌خواهد
پاسخ: بله، مراقبت به منافع برمي‌گردد.
پرسش: ...
پاسخ: اين زمين از ملکيت خارج مي‌شود بِناء که از ملکيت خارج نشده است اما اگر کسي با بِناء وقف بکند بله، نگهداري‌اش نگهباني‌اش مثل نگهباني فرشش نگهباني آن قسمت آب و برق و تلفن و اينها که سرپرستي مي‌خواهد.
پرسش: وقف، حقيقت شرعيه است؟
پاسخ: بله، وقف در غير اسلام نبود يک امر عبادي است.
پرسش: الآن که در غير اسلام خيلي زياد است
پاسخ: کم‌کم اينها از اسلام به آنها سرايت کرده است. شايد مثلاً آنها هم براي لات و عزّي و اينها قرباني هم مي‌کردند در قرآن دارد که اينها سه دفعه بچه‌ها را مي‌کشتند يک دفعه دخترها بودند، يک مقدار در زمان گرسنگي و فقر بود که اينها سگانشان را حفظ مي‌کردند براي اينکه گله‌شان را حفظ مي‌کنند اما بچه‌هاي کوچک را مي‌کشتند! اين است که فرمود: ﴿وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَكُمْ خَشْيَةَ إِمْلاقٍ﴾[4] قسم سوم هم که اولادشان را تقرباً للأصنام و الأوثان قرباني مي‌کردند؛ اين قرباني کردن رواج داشت. اين دين مي‌فرمايد که شما در زمان گراني و سختي بچه‌هايتان را نکشيد ﴿وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَكُمْ﴾ اما اين ﴿خَشْيَةَ إِمْلاقٍ﴾ براي چيست؟ اينها مي‌گفتند که ما وقتي که فقير شديم ناچار مي‌شويم که تملق اين را بگوييم تملق آن را بگوييم اين با آزادي ما سازگار نيست، فقر آدم را مُتَملق و چاپلوس مي‌کند. در قرآن مي‌فرمايد که خشيه إملاق باعث نشود که بچه‌هايتان را بکشيد ما آبرويتان را از راه ديگري تأمين مي‌کنيم.
غرض اين است که فقر انسان را به املاق و تملق و چاپلوسي مي‌کشاند به بردگي مي‌کشاند. نکته‌اي که قرآن دارد: ﴿وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَكُمْ خَشْيَةَ إِمْلاقٍ﴾ شما براي اينکه مبادا تملق اين ارباب‌ها را بگوييد بچه‌هايتان را مي‌کشيد، ما آبروي شما را حفظ مي‌کنيم اين کار را نکنيد. آنها هم نه براي اينکه گرسنه‌اند براي اينکه تملق نگويند بچه‌ها را می کشتند فرمود: ﴿وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَكُمْ خَشْيَةَ إِمْلاقٍ﴾.
قسم سوم هم که ﴿قَتَلُوا أَوْلادَهُمْ سَفَهاً﴾[5] اينجا که دارد: ﴿سَفَهاً﴾ يعني قرباني مي‌کردند براي بت‌ها و اينها. اين قرباني به اين معنا بود وقف به اين صورت که چيزي را براي اصنام و اوثان بگذارند در جاهليت هم بود.
پرسش: ... مثل نذر شبيه هم بوده يعني وقف ...
پاسخ: بله اما قصد قربت نبود.
فرمايش مرحوم آقاي داماد(رضوان الله تعالي عليه) اين است که اگر ما وقف را به معناي «تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة» بگيريم اين تعريف جامعي نيست براي اينکه وقف املاک عادي اين طور مي‌شود اما وقف مسجد که فکّ ملک است اين تحبيس اصل نيست تحرير اصل است مثل عتق رقبه است که آزاد مي‌کنند و خود زمين از آن جهت که آزاد شده است متولي نمي‌خواهد لکن بِنايش و متفرعاتش اگر بناء هم فکّ اصل شده بود آن لوازمش و نگهداري آنها بله، باني مي‌خواهد، البته متولي بِناء نيست متولي ظروفش و امثال ذلک است.
پرسش: ... فکّ ملک است؟
پاسخ: براي اينکه للّه که داده شد نظير عتق رقبه است. مرحوم شهيد هم همين را دارد ايشان هم دارد که فکّ ملک است[6] . اگر کسي رقبه را آزاد بکند، غير از اين است که عبد داشته باشد ولي او را اجير کسي بکند که شما اينجا اجير باشيد يا خدمات بدهيد به فلان مؤسسه.
پرسش: ... مسجد بسازند
پاسخ: اين مسجد را که ساخت ديگر حق ندارد برگرداند.
پرسش: ...صدقه
پاسخ: مثل صدقه است، ديگر نمي‌شود برگشت اما مسئله «تحبيس الاصل» نيست که مثلاً اين را وقف مدرسه بکند يا وقف بيمارستان بکند
پرسش: وقف مسجد بکند
پاسخ: وقف مسجد بکند يعني مثل اينکه بنده را آزاد کرده است نظير عتق رقبه است وقتي که عتق رقبه شد اين آزاد است و قابل خريد و فروش نيست، مال نيست اصلاً.
پرسش: ... تشبيه به عتق رقبه شايد درست نباشد!
پاسخ: نه، اصلاً فکّ ملک است؛ مسجد چون لله تعالي است و لاغير، چون معبد است قابل خريد و فروش نيست بنابراين چون قابل خريد و فروش نيست به منزله عتق رقبه است، از اقسام فکّ ملک است لذا توليت‌بردار نيست. اگر معناي وقف اين شد، پس ما نمي‌توانيم بگوييم وقف «تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة» است؛ اگر گفتند «الوقف ما هو؟» نمی‌توانيم بگوييم ماهيتش اين است که «تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة».
اگر حقيقت وقف در بعضي از جاها فکّ ملک است در بعضي از جاها تحبيس اصل است پس اين تعريف جامع نيست براي اينکه بعضي از موارد تحرير اصل است نه تحبيس اصل و اين روايت هم که دارد «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ» اين روايت سر جايش محفوظ است يعني اين قسم مستحب است اين معنايش اين نيست که «الوقف هو تحبيس الاصل»! دارد که شما اين کار را بکنيد «تحبيس الاصل» بکنيد «تسبيل الثمرة» بکنيد يعني عيني را که قابل خريد و فروش نباشد طلق نباشد محصولش را در راه خير صرف کنيد.
پس تعبيري که فقها دارند که وقف «تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة» است از همين رواياتي گرفته شده که «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ» همان‌طوري که اين روايت در صدد تعريف جامع نيست و لذا بعضي از اقسام وقف را شامل نمي‌شود، آن تعريف هم جامع نيست که جميع اقسام وقف را شامل بشود. حالا اگر يک وقت گفت که نه! ما اصلاً وقف به معناي فکّ ملک نداريم هر جا هست «تحبيس الاصل» است منتها طلق بودنش مقيد بودنش و خروجش از طلق درجاتي دارد شدت و ضعفي دارد آن تعريف مي‌تواند جامع باشد.
ايشان هم دارند که «الوقف عقد» اما ثمره‌اش اين است نه تعريفش اين است لذا محقق توجه دارد که تعريف وقف «تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة» نيست براي اينکه جامع نيست. مبيع بايد طلق باشد رها باشد، اين مال موقوفه، رها نيست آزاد نيست پايش بسته است اما ميوه‌اش و ثمره‌اش، ملکِ اين شخصيت است. اين ميوه‌هايش وقف نيست ثمره‌ي وقف است ميوه‌اش نظير اموال ديگر است؛ ميوه درخت وقفي وقف نيست منتها شخصيت حقوقي‌اش که موقوف عليه است مالک اين ميوه است؛ ميوه وقف نيست ثمره اين درخت، وقف نيست؛ منتها مالکش آن شخصيت حقوقي است.
پرسش: اگر ملکي هيچ ثمره‌اي نداشته باشد آيا قابل وقف است
پاسخ: نه، قابل وقف نيست، هيچ نداشته باشد قابل وقف نيست.
پرسش: ... اطلاق المنفعه جزء ماهيت وقف است؟
پاسخ: نه، دو حرف است که منفعتش هم وقف است يا منفعتش ملک موقوف‌عليه است؛ منفعتش ملک طلق اين شخصيت حقوقي است. گاهي ملک از آن شخصيت حقيقي است مثل مال زيد؛ يک وقت ملک برای شخصيت حقوقي است برای مدرسه است برای بيمارستان است مالکش بيمارستان است که يک شخصيت حقوقي است و اين ملک طلقِ آن شخصيت حقوقي است. غرض اين است که ملک است مالکش شخص نيست مالکش مثلاً آن عنوان است.
پرسش: مسجد منفعتش ملک است؟
پاسخ: مسجد اگر نظير تحرير رقبه شد، خود شخص که آزاد شد درآمد اين آزاد چگونه است؟ برای خود شخص است. اگر کسي مدتي اين مسجد را انبار کرده کالاي خودش را گذاشته اين بايد که اجرت المثل را به خود مسجد برگرداند. غرض اين است که مسجد آزاد شد، حالا که آزاد شد از سنخ تحرير رقبه است شخصيت حقوقي پيدا کرده و وقتي شخصيت حقوقي پيدا کرده مي‌تواند مالک باشد.
ايشان هم مي‌فرمايد: «الوقف عقد» که ثمره‌اش تحبيس اصل است نه اينکه جنس و فصلش اين باشد، براي اينکه جنس و فصلش تعريف دقيق مي‌خواهد، ثمره‌اش تحبيس است. حالا اين امر جامعي است که حبس بکنند و ثمره‌اش را اطلاق بکنند، اين وقف با «سُکني و عُمري و رُقبي» که سه قسم از اقسام حبس اند فرق جوهري‌شان چيست اين بايد جداگانه بحث بشود. يک وقت است که مي‌گويند مادم العمر اين شخص اين طور باشد يا مادامي که رقبه است اين طور باشد يا اين ساکن باشد؛ «العُمري»، «الرُقبي» و «السُکني»، در اين سه هم حبس هست لذا ايشان مي‌فرمايند ثمره اين تحبيس اصل است، خب ممکن است ثمرات ديگري هم شبيه همين باشد اما حقيقت وقف اين نيست تا شما بگوييد پس «سُکني» چيست «رُقبي» چيست «عُمري» چيست.
«الوقف عقد» حالا که عقد شد ايجاب و قبولش چيست؟ بايد جداگانه بحث بشود. ثمره‌اش «تحبيس الاصل» يک؛ «إطلاق المنفعة»، دو. حالا بحثي را اين آقايان دارند که ما بگوييم «إطلاق المنفعة» يا «تسبيل المنفعة»؟ روايات دارد که «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ»، آيا ثمره اين و درآمد اين تسبيل مي‌شود يعني «في سبيل الله» صرف مي‌شود يا «في سبيل موقوف‌عليه» صرف مي‌شود يا نه، اطلاق است، ما بگوييم ملکِ طلق است، مثل خود اصل نيست، اصل، ملکِ طلق نيست. ايشان اين را ترجيح مي‌دهند که اطلاق قوي‌تر از تسبيل است.
«و اللفظ الصريح فيه» در اين وقف «وقفت لا غير» همان‌طوري که در باب طلاق که ايقاع است لفظ صريحش «طلّقتُ» است و الفاظ ديگر راهگشا نيست اينجا هم صيغه صريحش «وقفتُ» است و الفاظ ديگر نيست. «أما حرّمت و تصدّقت» که من اين را تحريم کردم که قابل نقل و انتقال نباشد يا صدقه جاريه دادم، اين «فلا يحمل علی الوقف إلا مع القرينة» مگر اينکه قرينه اقامه کنيد چون تعريف بايد جامع و مانع باشد در تعريف بايد از مجازگويي و امثال ذلک پرهيز بشود.
چرا تحريم و تصدق در صيغه وقف نمي‌تواند کافي باشد؟ «لاحتماله مع الانفراد غير الوقف» يعنی اگر کسي بگويد که «حبّستُ» يا «صدّقتُ» اين هم معناي وقف را تحمل مي‌کند هم معناي غير وقف را تحمل مي‌کند؛ احتمال دارد يعني اين بار را مي‌کشد تحمل مي‌کند، چون تحمل مي‌کند معلوم نيست که کدام يکي از اين معاني محمول آن است! اين دو لفظ يعني «حرّمتُ» و «تصدّقتُ» اگر منفرد باشند و قرينه‌اي نباشد اينها غير وقف را هم تحمل مي‌کنند «و لو نوی بذلك الوقف من دون القرينة» اگر منظورش وقف است البته «دين»؛ يعني جزا داده مي‌شود "«دين» فعل مجهول است يعني جزا داده مي‌شود" «بنيته»؛ حالا بينه و بين الله وقف است ثواب وقف را مي‌برد ولي حجتي براي ديگري در محکمه و امثال ذلک نيست.
«نعم لو أقر أنه قصد ذلك» صرف نيت نباشد و بگويد منظورم از اين «صدّقتُ» يا «حبستُ» اين است، بله «حُكم عليه بظاهر الإقرار» براي اينکه اقرار عقلا حجت است «علي انفسهم» و حالا اين گفت که منظورم وقف است، وقف مي‌شود اما «و لو قال حبّست و سبّلت» آيا اين وقف مي‌شود يا نه؟ «قيل يصير وقفا و إن تجرد» ولو قرينه هم نباشد. ما گفتيم اگر بگويد بدون قرينه مشکل است «ولو نوي بذلک» وقف را «من دون القرينة» مشکل است گرچه جزا مي‌بيند اما اگر «حرّمتُ» و «تصدّقتُ» نگويد، «حبّستُ» و «سبّلتُ» بگويد که در روايات آمده، اگر بگويد: «حبّستُ و سبّلتُ»، «قيل يصير وقفا و إن تجرد» مجرد باشد از قرينه، چرا؟ چون در روايات آمده است: «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ»؛ «(لقوله عليه السلام: حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ)» و قيل لا يكون وقفا إلا مع القرينة» چرا؟ «إذ ليس ذلك عزما مستقرا» يک امر قطعي نيست همه‌جايي نيست همگاني نيست؛ حالا ممکن است اين شخص منظورش اين باشد ولي خود اين لفظ پيامي ندارد اين لفظ بايد مستقلاً و مستقيماً آن وقف را برساند «بحيث يُفهم مع الإطلاق» اگر اين لفظ اين بار را داشته باشد مثل «بعتُ» در بيع، کافي است اما اگر تا کمک‌قرينه‌اي و شواهدي نباشد اين لفظ به تنهايي نمي‌رساند، پس نمي‌شود جنس و فصلِ وقف باشد و صيغه وقف با اين حاصل بشود.
مرحوم محقق مي‌فرمايد اگر ما طبق اين روايت «حَبِّسِ الْأَصْلَ وَ سَبِّلِ الثَّمَرَةَ» بگوييم «الوقف هو التحبيس و التسبيل» بعد واقف بگويد «حبّستُ و سبّلتُ» اين کافي نيست «و هذا أشبه»[7] . حالا ببينيم روايات اين را ثابت مي‌کند يا نه؟
پرسش: آيا وقف نفس درست است؟ کسي خودش را وقف بکند براي کاري؟ يعنی غير از موضوع اجاره بگويد «وقف نفسي لکذا»؟
پاسخ: اگر در وقف، ملکيت شرط نباشد، منافع کافي باشد، بله منافعش را وقف مي‌کند، در رابطه با درآمدهايي که دارد کار مي‌کند اين کارها را مثلاً انجام بدهد؛ اگر در وقف تحبيسِ اصل نباشد فقط تسبيل ثمره باشد بله می شود.
