درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وصیت/-

چند فرع را مرحوم محقق مطرح می‌کنند که بعضی از آنها مطابق قواعد عامه قابل حل است بعضی از آنها محتاج به نص خاص است که آن روايات خوانده می‌شود. يکی از آن فروعی که طبق قواعد اوليه قابل حل است البته نص خاصی هم ممکن است تأييدش بکند اين است که اگر فسق وصي ظاهر شد آيا بايد ضمّ امين بکنند يا عزل بکنند؟ اگر ضمّ امين بکنند ممکن است که فسق او عملاً برطرف بشود مانع برطرف بشود ولي نمي‌دانيم اين مشروع است يا نه! رازش اين است که اين فرع مبتني است بر قاعده خاص خودش که اگر وصفي طبق نص شرط شده باشد مثل عدالت، در اينجا با فسق، خود شخص مُنعزل مي‌شود احتياجي به عزل ندارد؛ مثلا فرمودند: «و يشترط أن يکون» امام جماعت «عادلاً» اين اگر "خداي ناکرده" فاسق شد، از اين سمت مُنعزِل مي‌شود لازم نيست که به دستگاه قضا برود و قاضي او را عزل بکند؛ اما اگر وصيت‌کننده‌اي شخصي را وصي خود قرار داد و شرط کرد که آن وصي عادل باشد، در شريعت نيامده که وصي بايد عادل باشد ولي اين شرطي است که خود وصيت‌کننده مي‌کند، اينجا ممکن است احتياج به عزل داشته باشد، حالا شرعاً لازم نيست عادل باشد شرعاً لازم است که هر کسي را که وصيت‌کننده مشخص کرده است اين کار را انجام بدهد، اينکه نظير نماز جماعت نيست.

اگر عدالت شرط نباشد و يکي از مکلّفين اين قيد را آورده باشد بعد اين شخص فاسق شده باشد طبعاً منعزل نمي‌شود عزلش نياز به حکم حاکم دارد و مانند آن؛ ولي اگر مطابق شريعت، شارع شرطی را گفته باشد نظير اينکه گفته باشد امام جماعت بايد عادل باشد، همين که اين شخص فاسق شد خودبه‌خود منعزل است نيازي به عزل حاکم ندارد.

ايشان فرمودند: «و لو ظهر من الوصية» خلافي کرده «ما يخالف الشرط» اين وصي امين است «لا يضمن ما يتلف الا» آنچه که مخالف شرط باشد و اگر مخالفت شرط شد در قبل هم فرمودند که نه عزل مي‌شود و نيازي به مثلاً شخص بعدي دارد[1] . راز اين ترديد که آيا بايد او را عزل کرد يا منعزل مي‌شود بر اساس همان قاعده است که اگر شرطي را شارع مقدس معتبر کرده است و کسي فاقد آن شرط شد، خودبه‌خود منعزل است احتياجي به عزل حاکم ندارد؛ ولي اگر قيدي را وصفي را مکلف اضافه کرده است اين اگر فاقد آن شرط يا قيد بود، ذاتاً منعزل نيست براي اينکه ذاتاً چنين چيزي شرط نيست اگر بخواهد عزل بشود نياز به حاکم شرع دارد.

پرسش: در مورد امامت جمعه هم ممکن است تصوير شود که عزل بايد به دست حاکم صورت بگيرد چون نصبش هم به دست حاکم است

پاسخ: دو حرف است يکي اينکه حکم حکومتي چيست يکي اينکه اين شخص حالا از طرف حکومت نيست، در يک روستا هست که حاکم او را نصب نکرده، چند نفر هستند مي‌خواهند نماز جماعت بخوانند. اين «في نفسه» حکمش چيست و از نظر حکم سياسي اجتماعي چيست؟ اما نماز جماعت اين‌طور نيست نماز جماعت لازم نيست که حاکم شرع نصب بکند، حالا بر فرض لازم باشد، اگر چهار پنج نفر در خانه بخواهند نماز جماعتي بخوانند اين نمي‌تواند بخواند براي اينکه شرعاً منعزل از اين کار است.

فرمودند: «و لو ظهر من الوصية عجز» اينجا بله، اينجا «ضُمّ اليه مساعد» معاوني برايش مي‌گيرند او عزل نمي‌شود.

پرسش: شايد بحث فسق، مبتلی‌به باشد، اين برگشتش به حالت عدل به چه صورت می‌شود يعنی الآن که عزل شد آيا فردا روزی دوباره عدالت حاصل می‌شود؟

پاسخ: اگر توبه کرد و عادل شد اين نياز به نصب جديد دارد، نمي‌شود به همان وضع قبلي باقي باشد.

پرسش: بعد از فوت اگر وصايت دچار خدشه باشد اينجا بايد نصب جديد از طرف حاکم باشد

پاسخ: بايد از طرف حاکم باشد.

حالا اگر خود وصيت‌کننده، تالي تلوي مشخص کرد که او مي‌شود و اگر کارها را انجام داده بود و به او نيازي نبود که هیچ؛ مثلاً اين بنا بود که ثلث را اين‌ طور تقسيم بکند، بعد بقيه ورثه، کبير هستند و ارث را خودشان تقسيم مي‌کنند و نيازي به او نيست.

غرض اين است که آنجا که محتاج به عزل است آنجايي است که شرط، شرط شرعي نباشد. اگر يک قيد، قيد شرعي باشد طبعاً آن شخص منعزل مي‌شود حالا در مقام اثبات براي اينکه مردم بفهمند اين منعزل است ممکن است کسي اعلام بکند ولي شرعاً او منعزل است. اينکه مرحوم محقق اينها را ذکر کردند چون بعضي‌ها اين نظر را اظهار کردند. «و إن ظهر منه خيانة وجب علي الحاکم عزله» اينکه «وجب علي الحاکم عزله» براي اين است که امين بودن، شرط شرعي نيست، خود آن وصيت‌کننده هم شرط نکرده به شرطي که امين باشي! همين ‌طوري بر اساس امر عرفي قرار داد که فلان کس وصي باشد و اگر هم امانت را شرط کرده باشد شرط امر عادي است در اجتماع نه شرط شرعي باشد. يک وقت است که نظير عدالت است که شرط شرعي است اما براي وصي اين‌ طور نيست پس اگر وصي خيانت کرد منعزل نمي‌شود محتاج به عزل حاکم شرع است. اينجا فرمودند: «وجب علي الحاکم عزله و يقيم مقامه» يک شخص اميني را.

اما «و الوصي امين» گاهي صرف شکستن حکم شرعی دارد مثلاً شيشه‌اي را خريداری گفت مرحمت کنيد من ببينم! اين شخص دارد مي‌بيند و کاملاً مواظب هم است بالاخره يک وقت از دستش افتاد و شکست، اين آيا ضامن است يا ضامن نيست؟ شارع مي‌فرمايد که «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَايِعِهِ»[2] [3] اين مشتري دارد نگاه مي‌کند از دستش افتاد و شکست، اين شرعاً ضامن نيست. کدام يد، يد ضمان است و کدام يد، يد ضمان نيست، اين را بايد شارع مشخص کند. اگر يد، يد ضمان بود «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ»[4] [5] شاملش مي‌شود و اگر يد، يد ضمان نبود «من مال بايعه» حساب مي‌شود. اين گفت اين شيشه‌اي که من مي‌خواهم بخرم بده من ببينم اين هم داده و دارد مي‌بيند، تلف که نکرد، دقت هم بود، بالاخره حالا بادي زد يا حادثه ای پيش آمد از دستش افتاد و شکست، اين «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَايِعِهِ» اين اتلاف که نکرد.

وصي همين ‌طور است يک وقت است که اتلاف مي‌کند بله «فهو ضامن» اما يک وقت است که در دستش تلف شده، اينجا ضامن نيست ولي اگر کسی غاصب بود شيشه‌اي را گرفت ولو اتلاف نکرد کمال مراقبت را کرد از دستش افتاد و شکست «فهو ضامن». اين يد عاديه است، يد عاديه با يد اماني خيلي فرق دارد؛ حالا کسي شيشه کسي را غاصبانه گرفت بدون رضايت او، در کمال مراقبت نگه مي‌داشت و باد زد و از دستش افتاد و شکست «فهو ضامن» اما آن مشتري که گرفته ببيند چون اين گرفتنش به حق است و رواست اتلاف هم که نکرده، ضامن نيست.

غرض اينکه کجا يد، يد ضمان است و کجا يد، يد ضمان نيست را بايد شارع مشخص بکند و عرف هم با آن مساعدت کند اما در اينجا فرق گذاشتند بين اينکه اگر خيانت کرده است حاکم بايد او را عزل بکند و اما اگر عادل نبود مثلاً خودش منعزل مي‌شود. البته اين موضوع را ايشان درست بررسي نکرده است «و الوصي امين لا يضمن ما يتلف الا عن مخالفته لشرط الوصي أو تفريط» پس آنجا که دارد «و إن ظهر منه خيانة وجب علي الحاکم عزله» معلوم مي‌شود که امين بودن، شرط شرعي نيست، اگر شرط شرعي بود، اين شخص منعزل مي‌شد احتياجي به عزل شارع نداشت.

«و لو کان للوصي دين علي الميت» اين «جاز ان يستوفي مما في يده» منصوص هم بود که قبلاً خوانده شد باز هم ممکن است بازگو بشود. اگر وصی، طلبي دارد از موصی، لازم نيست که برود محکمه _چون اگر ديگران از اين ميت طلبي داشته باشند، ادعا بکنند بايد بروند در محکمه ثابت بکنند_ خود وصي اگر «بينه و بين الله» طلبي دارد از اين ميت اين لازم نيست که به محکمه برود اين چون «بينه و بين الله» مي‌داند که طلبکار است اين مال هم شرعاً در دست اوست اين مي‌تواند بگيرد، يک وقت است که غائله‌اي به پا مي‌شود بله، آن در مقام اثبات براي اينکه حفظ آبرو بشود ممکن است بعداً برود ولي شرعاً لازم نيست «بينه و بين الله» مي‌داند که طلبکار است و اين مال هم در دست اوست مي‌تواند بگيرد.

«و لو کان للوصي دين علي الميت جاز أن يستوفي مما في يده من غير إذن الحاکم إذا لم يکن له حجة» اما اگر حجت داشته باشد براي حفظ مصالح اجتماعي اين کار را بکند و به محکمه مراجعه کند «و قيل يجوز مطلقا» چه حجت داشته باشد چه نداشته باشد «بينه و بين الله» مي‌تواند دينش را استيفا کند. «و في شرائه لنفسه من نفسه تردد» اين کالا را بايد بفروشد خريدار زياد است اين مي‌تواند براي خودش بخرد اما مبادا مورد تهمت قرار بگيرد آن ممکن است که مثلاً با شرايط خاصي بخرد ولي شرعاً اگر خواست مالي را بخرد مي‌تواند بخرد«و في شراء لنفسه تردد أشبهه الجواز إذا أخذ بالقيمة العدل» البته.

«و إذا أذن الموصي للوصي أن يوصي جاز اجماعاً» حالا خود اين شخص مي‌تواند وصي بگيرد يا نه؟ يک وقت است او خودش اجازه مي‌دهد که مي‌تواني وصي بگيري، بعضي هم گفتند که نه، براي اينکه اين حق الوصايه ندارد آن شخص تا زنده است مي‌توانست حق داشته باشد وصايت کند اما وقتي که رحلت کرده است چنين حقي ندارد.

اين فروعي را که قبلاً اشاره شد نصوصش را بخوانيم تا برسيم به اين فروعي که بعداً الحاق شده است. يک مقدار از فروع را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله تعالي عليه) در باب 37 ذکر کردند - وسائل، جلد 19، صفحه 348، باب 37 «بَابُ أَنَّ الْوَصِيَّ إِذَا كَانَتِ الْوَصِيَّةُ فِي حَقٍّ فَغَيَّرَهَا فَهُوَ ضَامِنٌ‌» - اين مطابق آن دو تا آيه‌اي است که قبلاً خوانده شد: در آيه اُولي فرمود هيچ کسي حق ندارد وصيت را تغيير بدهد: ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَي الَّذينَ يُبَدِّلُونَهُ﴾[6] که مال وصيت است مشابه اين را درباره وقف هم گفتند، بعد در آيه بعد دارد که ﴿فَمَنْ خَافَ مِن مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً﴾[7] اين مي‌تواند تغيير بدهد "فرق «جَنَف» و «حَنَف» آن روز بيان شد[8] که «حَنيف» به چه کسي‌ مي‌گويند و«جَنيف» به چه کسي مي‌گويند" اگر خوف دارد که اين خيانت بکند تغيير بدهد.

در آنجا روايت دارد که اين آيه دوم ناسخ آيه اول است. اين اشاره شد به اينکه نسخ در اصطلاح ائمه(عليهم السلام) گاهي بر تخصيص عام يا تقييد مطلق هم اطلاق مي‌شود اينجا جاي نسخ نيست. اين آيه اول عموم دارد آيه دوم قيدي را ذکر کرده است؛ اگر آن اطلاق دارد اين تقييد است اگر آن عموم دارد اين تخصيص است؛ اين نسخ مصطلح نيست. در صفحه 351 روايت اول باب 38 اين بود که مرحوم کليني نقل می کند «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سُوقَةَ» که اين روايتش هم ظاهرش معتبر است دارد «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع» از وجود مبارک امام باقر «عَنْ قَوْلِ اللَّهِ تَبَارَكَ وَ تَعَالَی» که فرمود: «﴿فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ﴾» اين آيه مطلق است يا مطلق نيست چگونه است؟ حضرت فرمود: «نَسَخَتْهَا الْآيَةُ الَّتِي بَعْدَهَا» آيه بعدي ناسخ اين است. اين آيه ظاهرش اين است که نمي‌شود وصيتي را تغيير داد، آيه بعدي ناسخ اين است می گويد مگر اينکه او خيانت کرده باشد، اينها مطلق و مقيد هستند اينکه ناسخ نيست. فرمود: «نَسَخَتْهَا الْآيَةُ الَّتِي بَعْدَهَا» آن آيه بعد چيست؟ فرمود که «قَوْلُهُ عَزَّ وَ جَلَّ ﴿فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً﴾». اشاره شد کسي که در اين جاده دارد مي‌رود اگر تمام گرايش او ميل به وسط است مي‌گويند او «حَنَف» دارد و او شخص «حَنيف» است اما اگر اين طور نباشد، اين کارش «جَنَف» است و آن شخص «جَنيف» است؛ «جَنيف» در مقابل «حَنيف» است «جَنَف» در مقابل «حَنَف» است.

فرمود: ﴿فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً﴾ و ظلمي را، اين مي‌تواند تغيير بدهد. اين مخصص آن است يا اگر آن مطلق بود، اين مقيد آن است. فرمود: «نَسَخَتْهَا الْآيَةُ الَّتِي بَعْدَهَا» آن آيه اين است که ﴿فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَيْنَهُمْ فَلا إِثْمَ عَلَيْهِ﴾ اينجا تبديل، معصيت نيست «قَالَ يَعْنِي الْمُوصَى إِلَيْهِ إِنْ خَافَ جَنَفاً مِنَ الْمُوصِي فِيمَا أَوْصَی بِهِ إِلَيْهِ مِمَّا لَا يَرْضَی اللَّهُ عَزَّ ذِكْرُهُ مِنْ خِلَافِ الْحَقِّ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ» که تغيير بدهد.

حالا در مواردي در بعضي از نصوص ديگر هم که إن‌شاءالله مي‌خوانيم آنجا دارد که اين در ثلث تجاوز کرد و به ارث رسيد در اموال ارث هم دارد دخالت مي‌کند! انسان بعد از موت اصلاً حق تصرف در مازاد ثلث ندارد براي اينکه ديگري آمده جاي او نشسته است. قبلاً هم بيان شد که در ارث مال به جاي مال نمي‌نشيند بلکه مالک به جاي مالک مي‌نشيند بر خلاف بيع و امثال بيع است؛ در بيع مال به جاي مال مي‌نشيند يعني ثمن به جاي مُثمن و مثمن به جاي ثمن اما در ارث، وارث به جاي مُورّث مي‌نشيند نه اينکه مال جابه‌جا بشود. مالي جابه‌جا نمي‌شود اين قبلاً مالک مورث بود مورث که رفت، وارث به جاي مالک است يعنی به جاي مورث، مالک است. اين شخص اگر بخواهد در مازاد بر ثلث دخالت بکند اين «جنف» و ظلم مي‌شود، آن‌گاه وصي مي‌تواند دخالت بکند و کارها را تنظيم کند که مازاد ثلث را در اختيار خود ورثه قرار بدهد که ارث باشد.

«إِنْ خَافَ جَنَفاً مِنَ الْمُوصِي فِيمَا أَوْصَی بِهِ إِلَيْهِ مِمَّا لَا يَرْضَی اللَّهُ عَزَّ ذِكْرُهُ مِنْ خِلَافِ الْحَقِّ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ أَيْ علی المُوصَی إِلَيْهِ» که خود وصي باشد موصي اليه مي‌تواند تغيير بدهد «أَيْ علی المُوصَی إِلَيْهِ أَنْ يَرُدَّهُ إِلَی الْحَقِّ وَ إِلَی مَا يَرْضَی اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ فِيهِ مِن سَبيلِ الخَيرِ». اينجاست که مرحوم صاحب وسائل دارد که «النَّسْخُ هُنَا بِمَعْنَی التَّخْصِيصِ فَإِنَّهُ نَسْخٌ فِي بَعْضِ الْأَفْرَادِ وَ قَدْ عَرَفْتَ سَابِقاً أَنَّهُمْ ع» ائمه(عليهم السلام) «اسْتَدَلُّوا بِالْآيَةِ عَلَی مَا عَدَا هَذِه‌ الصُّورَةَ» اگر اين آيه دوم ناسخ آن آيه باشد که نمي‌شود به آيه اُولي در موارد ديگر استدلال کرد؛ خود ائمه(عليهم السلام) به اين آيه در موارد ديگر استدلال مي‌کنند پس معلوم مي‌شود که تخصيص است، اگر نسخ بود که نمي‌شد به اينها استدلال بکنند.

روايت دومي که مرحوم کليني «عَن عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ رِجَالِهِ» نقل مي‌کند اين است که خداي سبحان فرمود: «إِنَّ اللَّهَ أَطْلَقَ لِلْمُوصَی إِلَيْهِ» يعني وصي «أَنْ يُغَيِّرَ الْوَصِيَّةَ إِذَا لَمْ تَكُنْ بِالْمَعْرُوفِ» اگر وصيت بالمعروف باشد يعني «بالعدل و الإحسان» باشد و بر اساس قاعده باشد وصي حق تغيير ندارد اما «إِذَا لَمْ تَكُنْ بِالْمَعْرُوفِ وَ كَانَ فِيهَا حَيْفٌ وَ يَرُدَّهَا إِلَی الْمَعْرُوفِ لِقَوْلِهِ عَزَّ وَ جَلَّ ﴿فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَيْنَهُمْ فَلا إِثْمَ عَلَيْهِ﴾».[9]

پرسش: مصداق حيف بودن را عرف بايد تشخيص بدهد

پاسخ: بعضي را خود شارع مقدس معين کرده، بعضي از امور که موضوعات است بله، عرف بايد تشخيص بدهد؛ آن مقداري که حد است شارع مقدس بايد تشخيص بدهد يعنی اصل حکم را؛ اما تشخيص موضوعات و اينها به عرف است و به کارشناس است.

روايت سوم اين باب که باز مرحوم کليني نقل کرد اين بود که «الْوَصِيَّةُ تُرَدُّ إِلَی الْمَعْرُوفِ غَيْرِ الْمُنْكَرِ فَمَنْ ظَلَمَ نَفْسَهُ وَ أَتَی فِي وَصِيَّتِهِ الْمُنْكَرَ وَ الْحَيْفَ فَإِنَّهَا تُرَدُّ إِلَی الْمَعْرُوفِ وَ يُتْرَكُ لِأَهْلِ الْمِيرَاثِ مِيرَاثُهُمْ»[10] اين شخص از ثلث تعدي کرده به ارث رسيده يا ارث را به ديگري مي‌خواهد بدهد يا ارث را بين ورثه «علي غير کتاب الله» مي‌خواهد تقسيم کند! هر کاري که کرد اين خلاف کرده است خلاف «حَنَف» کرده است به طرف «جَنَف» حرکت کرده است. در اين‌ گونه از موارد بود که حضرت فرمود که بايد تغيير بدهد.

اينکه اين شخص مي‌تواند وصي تعيين کند اين برخلاف قاعده است اينکه شخص بتواند وصي براي خودش تعيين کند کار وصيت‌کننده قبلي را او انجام بدهد، اينکه ظاهرش مباشرت است اما اعم از تسبيب و مباشرت را از کجا در آورده است؟ اگر موصي شخصي را وصي خود قرار داد، ظاهرش مباشرت است يعني تو شخصاً بايد اين کار را بکني اما اين در اواخر عمرش همان‌ طوري که براي خودش وصي تعيين مي‌کند تتمه کارهاي وصيت‌کننده قبلي را هم به همين شخص سپرده است، ظاهر آن وصيت اوّلي اين است که خودت بالمباشره اين کار را انجام بدهي، الآن ايشان مي‌خواهد اعم از مباشرت و تسبيب باشد حق ندارد.

بله، اگر تصريح کرده باشد يا ظاهرش اين باشد که يا خودت يا کسي را تعيين بکني يعنی اگر بالصراحه يا به قرينه محفوف بگويد که اعم از مباشرت و تسبيب است، بله اين مي‌تواند وصي بگيرد؛ اما اگر نه، ظاهرش به همان وصيت اوّلي باشد اين حق ندارد.

بعد فرعي را مرحوم محقق اشاره مي‌کند مي‌گويد «علي سبيل التردد» اگر دسترسي به حاکم نيست آيا عدول مؤمنين مي‌توانند انجام بدهند يا نه؟ مي‌فرمايد اين حصر «علي تردد» فرمودند که «و إذا أذن الموصي للوصي أن يوصي جاز اجماعا» بالصراحه گفت چون بعضي افراد نابالغ‌اند تا بالغ بشوند طول مي‌کشد اگر در زمان حيات شما اين کارها انجام نشد مي‌توانيد وصي بگيريد «لكن لم يمنعه» اذن نداد ولي منع هم نکرد «فهل له أن يوصي» اينجاست که «فيه خلاف أظهره المنع» چون ظاهرش اين است که اين بالمباشره انجام بدهد نه اينکه اعم از مباشرت و تسبيب باشد. آن وقت پس چه کار بايد کرد؟ در اينجاست که «و يكون النظر بعده إلى الحاكم».

«و كذا لو مات إنسان و لا وصي له كان للحاكم النظر في تركته» اگر همه ورّاث بالغ‌اند که احتياجي به وصي ندارند اما اگر بعضي بالغ‌ند بعضي نابالغ يا مانند آن يا ديون فراواني در ذمه او مانده است و وصي مي‌خواهد، خود بالغ‌ها مي‌توانند انجام بدهند و اگر نشد، حاکم شرع «و کذا لو مات إنسان و لا وصي له کان للحاکم النظر في ترکته».

«و لو لم يكن هناك حاكم» يا دسترسي به او ندارند «جاز أن يتولاه من المؤمنين من يوثق به» اين عدول مؤمنين که مي‌گويند اينجاست يا مؤمنين موثق که مي‌گويند اينجاست، بعد مرحوم محقق فرمود: «و في هذا تردد»! که آيا بتوانند يا نتوانند.

اگر ما يک اصل کلي داشته باشيم يک قاعده داشته باشيم که هر جا که کار زمين مانده است اگر حاکم نبود به عدول مؤمنين رجوع شود بله؛ در بعضي از جاها که فوتي است مثل تجهيز ميت، اينجا نمي‌شود منتظر بود؛ اما در بعضي از جاها که فوتي نيست و ممکن است بعدها با مشورت انجام بشود، آيا اينجا عدول مؤمنين مي‌توانند يا نه؟ اين است که مرحوم محقق تردد دارند «و في هذا تردد».

پرسش: ممکن است تکليف ساقط بشود

پاسخ: بله ساقط باشد، يا اينکه کمی صبر بکنند شايد خود حاکم دخالت بکند حالا اگر اضطرار رسيد که مال در معرض تلف باشد ممکن است به واجب کفايي برسد؛اگر مالي در معرض تلف بود، واجب کفايي خواهد بود.

اما اين فرع که «و لو أوصی بالنظر في مال ولده إلى أجنبي و له أب لم يصح و كانت الولاية إلى جد اليتيم دون الوصي و قيل يصح ذلك في قدر الثلث مما ترك و في أداء الحقوق»[11] اظهار نظر نکردند. يک وقت است که شخصي بچه‌هاي نابالغ دارد و وصيت کرده است به بيگانه‌اي که آن بيگانه اين امور را انجام بدهد اما پدر هم دارد. اين شخص پدر دارد که جدّ بچه‌هاست، در اين صورت ايشان براي اين صغار، وليّ تعيين کرده، آيا اين مشروع است يا مشروع نيست؟ مي‌گويند در اين صورت، اين مشروع نيست. شما وقتي شارع مقدس وليّ تعيين کرده چگونه وليّ تعيين مي‌کنيد؟ اين وصي اگر نسبت به کبار باشد به منزله وکيل است نسبت به صغار باشد به منزله وليّ است، شارع مقدس براي اين بچه‌ها وليّ تعيين کرده است و او جدّ اينهاست شما چه حقي داريد که تعيين کنيد؟

اين است که مي‌فرمايد: «و لو أوصی بالنظر في مال ولده» که بچه‌هاي صغير را هم شامل بشود «إلى أجنبي» در حالي که براي خود ميت «أب» اين ميت پدر دارد که جدّ اين بچه‌هاست «لم يصح» چرا؟ براي اينکه پدر اين ميت، جدّ اين بچه‌هاست «و كانت الولاية إلى جد اليتيم دون الوصي» با بودنِ وليّ که وصي حق ندارد «و قيل يصح ذلك في قدر الثلث» درست است که ولايت دارد اما اين ثلث در اختيار خود ميت است مي‌تواند اين کار را بکند يعنی می فرمايد در ثلث و در اداي حقوق که دين‌ها را بدهد در اين قسمت درست است که اين هم بعيد است که بتواند درست باشد.

اين عبارتي که بسياري از احکام فقه روي ظواهر است، اين را مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) در جلد 28 جواهر اين فرمايش را دارند: «إذ أکثر الفقه مبني علي الظواهر»[12] ما مأمور به باطن و اسرار شريعت نيستيم؛ در فرمود: «إذ أکثر الفقه مبني علي الظواهر» و اين محمل‌هايي هم که ما گفتيم مطابق با ظاهر است.