درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وصیت/-

مرحوم محقق کتاب شريف وصيت را در چند فصل خلاصه کردند فصل چهارم درباره «موصی له» بود که گذشت و فصل پنجم درباره وصي است که «الوصي من هو؟». قبل از اينکه شرايط وصي شدن را بيان کنند فرق بين وصيت و وصايت را ذکر مي‌کنند. مي‌گويند انسان که مي‌ميرد در زمان حيات خودش شؤوني دارد، بعضي از اين شؤون از سنخ ولايت است بعضي از شؤون از سنخ مالکيت است اين نسبت به صغارش و نسبت به امور ديگري که مثل اين است وليّ است؛ اما نسبت به مالش مالک است. در وصيت هم همين‌طور است، يک وقت است شخصي را وصي مي‌کند که امور صغار را سرپرستي کند، يک وقت است که وصي مي‌کند تا اموالش را سرپرستي کند؛ اگر وصيت کرد که صغارش را تدبير کند اين وصايت مي‌شود و اگر وصيت کرد که مال او را سرپرستي کند مي‌شود وصيت. حالا اين اصطلاح تا چه اندازه مقبول است يا نه، سهمي ندارد. آنجا که شخص، وصي تعيين مي‌کند که او امور صغارش را تدبير بکند، آن به استنابه برمي‌گردد نيابت است نه ولايت. اين جعل نيابت مي‌کند همان‌ طور که در زمان حيات خود مي‌تواند براي تدبير امور فرزندان خود نائب بگيرد مي‌تواند در زمان بعد الموت هم نائب بگيرد.

به هر تقدير وصايت به معناي جعل ولايت نيست، به معناي جعل نيابت است که امر آسان‌تري است، چون اگر وصايت از قبيل جعل ولايت باشد آن وقت در شرايط وصي که ﴿لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرينَ﴾[1] و مانند آن که به آن استدلال مي‌کردند، اين ادله ديگر تام نيست، چون وصيّ، وليّ نيست تا اينکه آيات نفي ولايت شامل حالش بشود.

به هر تقدير مطلب اول در جعل اصطلاح است که وصيت عبارت از تنفيذ کار است در امور مالي و وصايت عبارت از ولايت است در تنفيذ امور صغار و مانند آن، حالا چه وصايت به جعل ولايت باشد يا حقيقت وصايت همان استنابه باشد، در اين جهت خيلي فرق فارقي ندارد، چون برهان تامي بر مسئله اقامه نشده است. پس مسئله اول اين بود که وصيت و وصايت يکي جعل تصدي امور مالي است يکي هم جعل تصدي امور غُيَب و قُصّر و مانند آن است.

مطلب دوم آن است که آيا اين وصيت عقد است يا ايقاع؛ اگر عقد باشد نياز دارد به قبول و اگر وصي قبول نکند اين باطل است و اگر ايقاع باشد قبول وصي لازم نيست. فرق عقد و ايقاع اين است که ايقاع، انشاء يک جانبه است و عقد، انشاء دو جانبه. عقد هم گاهي قولي است گاهي فعلي؛ مثل معاطات. معاطات عقد است انشاء است منتها انشاء، فعل است، با فعل انشاء مي‌شود. در امور ديگر که معاطات نيست فقط همان عقد قولي است نه اينکه در معاطات عقد نباشد يا انشاء نباشد عقد است «العقد إما قولي و إما فعلي».

در جريان وصايت، يک اختلاف نسبي در آن هست که آيا عقد است يا ايقاع. خيلي‌ها گفتند که اين عقد است و از آن جهت که بعضي از آثار عقد را ندارد نظر نهايي‌شان اين است که اين وصيت، ايقاع است؛ منتها نه ايقاع محض، چون عقد و ايقاع فرق‌هاي فراواني دارند. عقد تام آن است که ايجاب و قبول مي‌خواهد حالا يا قولي يا فعلي؛ گاهي قبول نمي‌خواهد، قبول شرط نيست ولي ردّ، مانع است. در جريان وصيت گفتند اگر عقد هم نباشد و قبول وصي لازم نباشد مثل ايجاب و قبول در مسئله بيع و شراء، ولي ردّ آن مانع است، در زمان حيات وصيت‌کننده، اگر او رد بکند اين وصيت باطل است، اگر در زمان حيات او رد نکند، حرفي ديگر است، پس قبول شرط نيست؛ اما ردّ، مانع است.

ايقاع آن است که نه قبول شرط باشد نه رد مانع باشد نظير آنچه که در طلاق مطرح است. در طلاق وقتي که زوج گفت «أنتِ طالق» اين ايقاع را انشاء کرده است او مُطلّقه مي‌شود چه زوجه بپذيرد چه نپذيرد چه رد کند و چه رد نکند؛ نه قبول، شرط است و نه رد، مانع. در جريان وصيت گفتند اگر قبول هم شرط نباشد ولي رد، مانع است؛ منتها در زمان حيات وصيت‌کننده؛ اگر در زمان حيات وصيت‌کننده رد نکرد، عمل بر او واجب است. اين است که بعضي از امور نص خاصي در عناوين کلي‌اش نيست؛ منتها مطابق قواعد اوليه، اين امور را تنظيم مي‌کنند.

اين سه مسئله شد که مسئله سوم هنوز مانده است: يکي اينکه «الوصية و الوصاية» چيست؛ يکي اينکه آيا وصيت عقد است يا ايقاع و اگر عقد است قبول شرط است يا رد مانع؛ اگر ايقاع محض شد که نه قبول شرط است نه رد مانع.

مي‌ماند يک مطلب ديگر که فرق جوهري وصيت با ارث چيست؛ بعد الموت، اول دَين است بعد ثلث است بعد ميراث. دَين که حکمش روشن است گرفته مي‌شود حق خود آن دائن است اما ارث، مالي است که از اين شخص به ورثه مي‌رسد، ثلث هم مالي است که از اين شخص به «موصي له» مي‌رسد. فرق جوهري ثلث و ارث چيست؟ فرق جوهري‌اش اين است که در مسئله ثلث يک کار تمليکي است يعني اين شخص که مالک است همان‌طوري که در زمان حيات خود مي‌تواند بخشي از مالي را به کسي بدهد "يا به شخصيت حقيقي يا حقوقي" نسبت به بعد الموت هم همين‌طور است اين تمليک است مي‌تواند ملک کسي بکند که در حقيقت، در باب ثلث، اين ملک از وصيت‌کننده به «موصي له» مي‌رسد. حقيقت وصيت از ثلث اين است که تمليک مال است به «موصي له» و انتقال مال است از وصيت‌کننده به «موصي له»؛ ولي در ارث "همان‌طوري که تقدم مراراً" تمليک نيست، مال منتقل نمي‌شود بلکه مالک به جاي مالک مي‌نشيند، وارث به جاي مورث مي‌نشيند نه اينکه ملک جابه‌جا بشود، ملک سر جايش محفوظ است.

پس در تمليک ثُلثي، ملک از وصيت‌کننده به «موصي له» مي‌رسد اين انتقال ملک است. در ارث، ملک منتقل نمي‌شود، مالک به جاي مالک مي‌نشيند نه اينکه اين تمليک بکند، اين چيزي را تمليک نکرد، اين شخص مُرد، چيزي را تمليک نکرد، مالي را به کسي نداده است، درباره ثلثش حق دارد و مال را داده است، دَينش هم که مال دُيّان بود و آمدند گرفتند، بقيه را او کاري نکرده است، اين مال را رها کرده، شارع مي‌فرمايد که وارث به جاي تو مي‌نشيند نه اينکه او چيزي را به ورثه داده باشد، او چه بگويد و چه نگويد و چه بداند و چه نداند، او که رفته وارث به جاي او مي‌نشيند، او انشائي نکرده، تمليکي نکرده، چيزي را به کسي نداده است. از او هيچ چيزي انشاء نشده است، اين فقط نسبت به ثلثش حق دارد و اين کار را مي‌کند بقيه را حق ندارد، اگر هم بگويد لغو است، اگر بگويد ﴿لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْن‌﴾[2] يا مال را اين‌ طور تقسيم بکنيد، اين لغو است. در زمان حيات خودش مي‌تواند اين کار را بکند اما نسبت به بعد الموت بگويد شما اين‌ طور تقسيم بکنيد آن‌ طور تقسيم نکنيد اين کار لغوي است.

پس فرق جوهري ثلث دادن يا ارث بردن اين است که در ثلث واقعاً تمليک است ملک از جايي به جاي ديگر منتقل مي‌شود ولي در مسئله ارث، هيچ نقل و انتقال ملکي نيست، بلکه مالکي به جاي مالک مي‌نشيند.

حالا به اين سه امر و مانند آن که اجمالاً گذشت اشاره متني بشود تا ببينيم شرايط وصي چيست. گفتند که بلوغ شرط است، عقل شرط است، اسلام شرط است و برخي ايمان را هم شرط کردند. اين نه براي اينکه در نصوص آمده که مؤمن بايد وصي بشود، از اين سنخ نيست. در جريان اسلام، بعضي تمسک کردند که ﴿لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرينَ عَلَي الْمُؤْمِنينَ سَبيلاً﴾ اين جعل وصايت جعل ولايت است و مانند آن، اين شبهه را کردند که تام نيست ولي درباره ايمان چنين دليلي نداريم که وصي حتماً بايد شيعه باشد. فرمايش مرحوم صاحب جواهر اين است که ما هم نمي‌گوييم که دليل خاص داريم که وصي بايد شيعه باشد ولي همان‌طوري که شما درباره اقربا، ارحام، قبيله و همه اين عناوين گفتيد ظاهرش انصراف به کذا و کذا و کذاست اينجا هم ظاهرش انصراف به شيعه است. وقتي يک شيعه وصيت مي‌کند که اين کار را بکنيد، اين يعني او بايد شيعه باشد.

مگر ما درباره اقربا نص خاص داشتيم؟ درباره فاميل نص خاص داشتيم؟ درباره قبيله نص خاص داشتيم؟ درباره عشيره نص خاص داشتيم؟ درباره قوم نص خاص داشتيم؟ اينها عناويني بود که گفتيم هر کسي منصرف مي‌شود به قوم خودش؛ يا درباره فقرا، حالا کسي کمونيست است و وصيت کرده که به فقرا بدهيد، اين منصرف مي‌شود به هم‌کيش او، اين را که ما نص خاصي نداشتيم. همان‌طوري که در آن‌گونه از موارد منصرف مي‌شود به هم‌عقيده خود وصيت‌کننده، اينجا هم ظاهر اين آقا که شيعه است وقتي که مي‌گويد کسي که اين شرايط را داشته باشد وصي من است و تصريح به تشيع نکرده، ظاهرش اين است که چون خودش شيعه است وصي هم بايد شيعه باشد، پس شما گذشته از بلوغ و عقل و اسلام، ايمان را هم بايد معتبر بدانيد.

اين البته موضعي است، گاهي می‌بينيم که شخص بعضي از کارهاي خودش را به اهل تسنن هم مي‌دهد اگر آنها موثق باشند که آنها را هم در کارش شريک مي‌کند فلان کار را به فلان شخص مي‌دهد، فلان زمين را به فلان سني مي‌دهد که انجام مي‌دهد يا فلان کاري که مربوط به بچه‌هاست به يک سني واگذار مي‌کند که اين کارهايشان را انجام بده. اگر چنين چيزي بود در اثر اينکه باهم زندگي مي‌کنند در محلي، آن وقت دليلي بر انصراف نداريم. اين‌گونه از شرايط را مي‌خواهند از قواعد عامه استفاده کنند، بعضي از امور است که نص خاص دارد که بعداً بيان مي‌کنند.

فصل خامس «الخامس في الأوصياء‌»؛ مناسب بود که اين‌طوري که بحث شد اول همين‌طور بگويد که «الوصية ما هي؟»، «ما الفرق بين الوصية و الوصاية؟»، «الوصية کم هي؟» "که وصيت تمليکي داريم و وصيت جعل ولايت داريم" آن وقت شرايط وصي را مقام ثاني بحث قرار مي‌داد. «و يعتبر في الوصي» بلوغ را ديگران ذکر کردند ولي ايشان بلوغ را ذکر نکردند، اينکه تکليف نيست که بلوغ شرط باشد. حالا طلبه‌اي يک سال مانده به بلوغش يا دانشجوي نخبه‌اي يک سال به بلوغش مانده است، مديريت خوب دارد کاملاً مي‌تواند اداره کند حالا او را وصي قرار مي‌دهد که فلان زمين را اين کار بکند حالا براي چه باطل باشد؟ اين تکليف نيست که بلوغ در آن شرط باشد، لذا بعضي بلوغ را ذکر کردند ولي مرحوم محقق بلوغ را ياد نکرده است. «و يعتبر في الوصي العقل» اين درست است طبق قواعد عامه، براي اينکه کسي که عاقل نيست کار را به هم مي‌زند، اسراف مي‌کند، تبذير مي‌کند.

همچنين بايد مسلمان باشد. اين اسلام را هم گفتند: ﴿لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرينَ﴾، آن آقايان هم اشکال کردند که حالا شما مي‌خواهيد بگوييد که احوط اين است مطلب ديگري است اما وصيت، جعل ولايت نيست، همان ‌طوری که در زمان خودش مگر يک مسلمان نمي‌تواند يک کافر را در امور قضايي وکيل قرار بدهد؟ مثلا اختلاف مِلکي دارند، اين مي‌تواند اين کار را کند؛ اين‌ طور نيست که در وکالت، اسلام شرط باشد. اين هم يک نحوه واگذار کردن کار به اوست، حالا يا استنابه است که شخصي به جاي شخصي مي‌نشيند يا وکالت است که کاري به جاي کاري مي‌نشيند. فرق است مثلاً کسي در مراسمي بايد شرکت کند اين خودش نمي‌تواند برود، نائب مي‌گيرد؛ اين نائب، تنزيل بدنيِ نائب، منزله منوب‌عنه است. يک وقت است که مي‌خواهد چيزي را بخرد، امضا بکند، وکيل مي‌گيرد. وکالت، تنزيل در مقام فعل است که فعل وکيل به منزله فعل موکّل است، در استنابه، بدن و حضور خود نائب، به منزله حضور منوب‌عنه است؛ اين شخص بايد در آن مراسم شرکت کند، نمي‌تواند، نائب مي‌گيرد نماينده مي‌گيرد، اين نماينده در مقام خود شخص است نه در مقام فعل. آن روزي که اشخاص بايد آنجا حضور پيدا کنند، حالا اگر کسي معذور بود نماينده مي‌فرستد؛ اين نماينده، وکيل نيست، بلکه بدن اين نماينده به منزله بدن مستنيب است.

بنابراين عقل و اسلام مورد قبول است حالا يا نص خاص داريم که به آن استدلال کردند يا نه، انصراف است. ظاهرش اگر نص خاص هم شامل نباشد انصراف است، يک مسلمان وقتي که وصيت مي‌کند يعني يک مسلمان ديگر وصی بشود، حالا اين بيان که ايمان هم شرط است آن را ممکن است انسان مثلاً تسامح داشته باشد ولي اسلام را نه، نمي‌شود تسامح داشته باشد. عقل حتماً لازم است و اگر وصيت‌کننده مسلمان باشد ظاهرش اين است که اسلام هم بايد باشد. يک وقت است ما مي‌گوييم دليل خارجي داريم، يک وقت نه، دليل خارجي نيست، ظاهر حال يک مسلمان وقتي که وصيت مي‌کند يعني مسلمان ديگر کار او را انجام بدهد.

پس اين دو امر تا حدودي روشن است، گرچه در مقام استدلال، تفاوت هست که ما به ﴿لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكافِرينَ﴾ تمسّک کنيم تا آنها اشکال بکنند به اينکه وصايت که جعل ولايت نيست و اگر شما غير مسلماني را وصي کارتان قرار داديد اين از قبيل ولايت بر مسلمين نيست يا نه، انصرافش ظاهر است، اين حداقل اين انصراف را دارد.

«و هل يعتبر العدالة قيل نعم» چرا؟ «لأن الفاسق لا أمانة له» وصي بايد امين باشد و اين امانتي ندارد. فاسق غير از خائن است؛ يک وقت است کسي فاسق موثق است اصلاً دروغ نمي‌گويد حالا ولو ممکن است جايي معصيت ديگري هم بکند؛ در خبر، وثاقت معتبر است ولو شخص عادل نباشد. در اين‌گونه از موارد هم وثاقت معتبر است ولو عادل نباشد. يقيناً اين امين است اين هيچ خيانتي نمي‌کند، حالا در بعضي از موارد يک معصيت مي‌کند اين ضرر ندارد. غرض اين است که يک انسان امين مي‌تواند وصي باشد، خائن نمي‌تواند، اين درست است اما شخص عادل بايد باشد، اينکه نظير نماز جماعت و مانند آن نيست.

بنابراين اگر کسي در جامعه‌اي بخواهد زندگي کند که در جامعه هم مسلمان هست هم غير مسلمان و افراد هم فرق مي‌کنند بعضي خائن‌اند بعضي امين‌اند و مانند آن، معيار، امانت است نه عدالت. «و هل يعتبر العدالة قيل نعم لن الفاسق لا امانة له» نه! درست است که فاسق، پرهيزي ندارد اما خيلي از فسقه هستند که ملکه امانت را دارند، از اين کار بدشان مي‌آيد که خيانت بکنند ولو در جايي ديگر نقطه ضعف ديگري دارند.

پرسش: تضمينی هم ندارد

پاسخ: تضمينش همان خلق و خو و ملکه اوست، ملکه او تضمين اوست؛ اين عمري عادت کرده که در مال خيانت نکند.

پرسش: يک وقت فسق نوعی داريم يک وقت فسق شخصی داريم يک وقت کسی در خفا مثلا مشروبي خورده ولي يک وقت کسی مشهور به فسق است ...

پاسخ: حالا اگر مشهور به فسق است ممکن است از او منصرف بشود ولي شخصی مشهور به فسق نيست اما همين شخص، مشهور به امانت است، اگر گفتيم همين شخص، معروف به امانت است، مردم شهر در طي اين سال‌ها از او جز امانت چيز ديگري نديدند و در زمان حيات، کارهاي خودشان را به او واگذار مي‌کردند، اگر همين مردم در زمان حيات، کار خودشان را به او واگذار بکنند و او را وکيل می‌گيرند، چرا بعد از موت نباشد؟ در وکيل نمي‌گويند که بايد مثلاً عادل باشد، بلکه بايد امين باشد.

پرسش: گاهي تضمينش به ملکه‌ای است که در او وجود دارد گاهي تضمينش به نوع شرايط و قراردادها يا ساختاری است که ما مطمئن هستيم که اين ديگر نمي‌تواند تخلف کند

پاسخ: بله همين که باشد کافي است.

پرسش: حتي ملکه شخصي او هم لازم نيست يعنی الآن شرايط طوری است که مثلا ثبت می شود نظارت دارد و اصلا مي‌دانيم که نمي‌تواند تخلف کند

پاسخ: بله، غرض اين است که همان ‌طور که در زمان حيات آن کار رواست در بعد از موت هم رواست، اين‌طور نيست که فرق جوهري باشد بين قبل از ممات و بعد از ممات. در زمان حيات، امانت شرط است وثاقت شرط است نه عدالت، اين هم همين ‌طور است منتها چون در زمان حيات، خود شخص هست مواظب است اما بعد از موت، کار سنگين‌تر است آن بيچاره هيچ دسترسي ندارد.

«و هل يعتبر العدالة قيل نعم لأن الفاسق لا أمانة له و قيل لا لأن المسلم محل الأمانة» اصلش اين است که اين طور باشد «كما في الوكالة» يک «و الاستيداع» دو. در ودعي، جز امانت چيز ديگري شرط نيست، عدالت شرط نيست پس اين استيداع، امانت گذاشتن، وديعه گذاشتن، لدی العقلاء هست، وکالت، لدی العقلاء هست استنابه هست، در هيچ کدام از اين عناوين ياد شده عدالت را شرط نکردند، پس به همان معيار، بعد از موت هم هست. اگر نص خاصي باشد که به آن عمل می شود؛ اما اگر نص خاصي نباشد همان سيره‌اي که عقلا در زمان حيات دارند همان سيره را بعد از موت هم دارند.

چند تا دليل ذکر کردند بر اينکه اين شخص بايد عادل باشد يکي اينکه «لأنها ولاية تابعة لاختيار الموصي فيتحقق بتعيينه» چون اين ولايت است و با تعيين موصي حل مي‌شود از اين جهت گفتند که کافي است براي او و لازم نيست که مثلاً عادل باشد «أما لو أوصی إلى العدل ففسق بعد موت الموصي أمكن القول ببطلان وصيته»؛ اصل اينکه آيا در وصيت، عدالت شرط است، نه، براي اينکه اين شخص در زمان حيات خودش اين را امين قرار مي‌دهد در توکيل امين قرار مي‌دهد در استنابه امين قرار مي‌دهد کارهاي خودش را به او واگذار مي‌کند، بعد از موت هم همين‌ طور است.

بله، اگر وصيت کننده، شخص عادلي را وصي قرار بدهد و بعد از موت، اين فاسق بشود، وصيتش هم باطل است براي اينکه او اين فرد را اختيار کرده است. فرض کنيد او سيدي را اختيار کرده است سيادتش ملحوظ باشد نمي‌خواهد به غير سيد بدهد، اگر کشف خلاف بشود اين وصيتش باطل است. بنابراين آيا عدالت شرط است يا نه، دليلي بر اين نيست، به دليل اينکه همين شخص در زمان حيات خودش، در غالب اين امور، در وکالت، در استيداع، در استنابه، غير عادل را وکيل قرار مي‌دهد ودعي قرار مي‌دهد نائب قرار مي‌دهد، حالا بعد از موت هم همين‌ طور است.

بله، اگر عادلي را وصي خود قرار داد و اين بعد از موتِ موصي، فاسق شد، وصيت باطل است، براي اينکه موصی اين خصيصه را ملحوظ کرده است. پس آيا ابتدائاً و حدوثاً شرط است که وصي عادل باشد؟ نه، براي اينکه همين شخص در زمان حيات خودش به غير عادل چند امر را مي‌سپارد چه در استنابه چه در استيداع چه در وکالت، بعد از موت هم همين‌ طور است ولي اگر عادلي را انتخاب کرده است، پس عدل او را ملاحظه کرده است، چون عدل او را ملاحظه کرده و او را وصي قرار داد و او بعد از موت موصی، فاسق شد، اين وصيت هم باطل است.

آن وقت مي‌افتد در «من مات و لا وصية له» مي‌افتد در عناوين کلي؛ اما «لو أوصي إلي العدل ففسق بعد موت الموصي أمکن القول ببطلان وصيته» چرا؟ «لأن الوثوق ربما كان باعتبار صلاحه فلم يتحقق عند زواله فحينئذ» حاکم او را عزل مي‌کند و به جای او کسي را نسب مي‌کند «يعزله الحاكم و يستنيب مكانه»[3] امور غُيب و قصّر را حکومت اسلامی به عهده مي‌گيرد، بر زمين که نمي‌ماند، کارهاي بر زمين ‌مانده را حاکم اسلامي به عهده مي‌گيرد.