درس خارج فقه آیت‌الله عبدالله جوادی‌آملی

موضوع: مباحث فقه/وصیت/-

مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) بعضي از فروع مربوط به عبد و أمه را ذکر مي‌کنند براي اينکه رواياتي که در مسئله عبد و امه هست گرچه فعلاً محل ابتلا نيست ولي بعضي از قواعد فقهي که در غير عبد و أمه جاري است از آن استفاده مي‌شود.

در جريان وصيت، چند فصل است: «الوصية ما هي؟»؛ «الموصِي مَن هو؟»؛ «الموصي له مَن هو؟»؛ «الموصي به ما هو؟» و مانند آن.

در جريان وصيت که «الوصي مَن هو؟»، «الموصِي مَن هو؟»، آنجا گذشت که کمال عقل و حرّيت در آن شرط است يعني وصيت کننده بايد حُر باشد. سرّش آن است که وصيت اگر به مال باشد، حرّيت در آن شرط است، براي اينکه بر اساس آن مبنا عبد مالک نمي‌شود اما اگر مسئله مالي نباشد وصيت درباره تجهيز باشد که کجا او را دفن کنند، چه کسي نماز بخواند، اينها ديگر احتياجي به حرّيت ندارد در عبد هم هست.

پس در موصی، کمال عقل شرط است اما حرّيت شرط نيست. اگر آن «موصي به» امر مالي باشد بنا بر اينکه عبد مالک نشود، در خصوص عبد غير مکاتَب و مانند آن، اين سالبه به انتفای موضوع است، او مالي ندارد؛ مثل اينکه انساني که مال ندارد و فقير است. اين نه براي آن است که اين شخص نمي‌تواند موصِي باشد براي اينکه رکن وصيت مالي به مال است و او مال ندارد. پس مشکل در خود وصيت کننده نيست، مشکل در آن است که توصيه اگر به مال باشد، اين مال ندارد، سالبه به انتفاء موضوع است ولي همين شخص، وصيت تجهيزي‌اش درست است که چه کسي نماز بخواند و کجا دفن بکنند و مانند آن.

پس آنچه مرحوم محقق در متن شرايع فرمود که در موصِي کمال عقل و حرّيت شرط است بايد توجيه بشود که اگر مي‌گويند وصيت کننده بايد آزاد باشد؛ نه اينکه در ايصاء، حرّيت شرط است، در توصيه، حرّيت شرط است، بلکه اگر «موصي به» امر مالي باشد چون او مال ندارد سالبه به انتفاء موضوع است وگرنه همه شرايطي که در موصِي لازم است او دارد، گفتند بالغ باشد اين بالغ است، عاقل باشد اين عاقل است.

ايشان درباره وصيت فرمودند که چند فصل است «کتاب الوصايا و النظر في ذلک يستدعي فصولا»[1] فصل اول اين است که «الوصية ما هو؟» اين گذشت اما در فصل دوم که «الموصِي مَن هو؟»، آنجا فرمودند: «و يعتبر فيه کمال العقل و الحرّية»[2] آنجا بيان شد که حرّيت، شرط موصِي نيست، اگر وصيت به مال باشد چون او مال ندارد سالبه به انتفاء موضوع است مثل اينکه فقير است، شما غنا را که شرط نمي‌دانيد، مالک بودن را که شرط نمي‌دانيد، فقر را که مانع نمي‌دانيد. اينجا سالبه به انتفاء موضوع است؛ نه اينکه حرّيت شرط است يا عبد بودن مانع است، بلکه براي اينکه سالبه به انتفاء موضوع است، لذا وصيت موصِي در مسائل تجهيزي که امر مالي نيست کاملاً صحيح است.

اينها در فصل دوم گذشت؛ اما در فصل فعلي که فصل «موصي به» است يعني فصل سوم، فرعي است که شايد فعلاً محل ابتلا نباشد اما دو روايت در آن هست که اين دو متعارض‌اند و مرحوم شهيد نظري دارد صاحب جواهر نسبت به نظر شهيد نقدي دارد و خلاصه اين نظر و نقدها به کيفيت استنباط مطلب از اين دو روايت است. اصل عنوان بحث اين است که مرحوم محقق در متن شرايع فرمود که «و لو أشهد إنسان عبدَين له» در بحث شهادت بايد جداگانه بحث بشود که آيا عبد هم مي‌تواند شاهد باشد؟ آنجا شهادتي که عبد نسبت به مولا مي‌دهد با شهادتي که عبد نسبت به ديگران مي‌دهد فرق مي‌کند، هذا اولاً، شهادتي که عبد نسبت به مولا مي‌دهد گاهي «للمولي» است گاهي «علي المولي» است بين اين دو تا فرق است، اين مطلب ثاني.

پس اين چنين نيست که در شاهد، حرّيت شرط باشد يا عبد بودن مانع باشد. اين به خصوصيت مورد برمي‌گردد، چون اگر عبد به نفع مولا شهادت بدهد اين به منزله تکرار ادعاي خود مولاست، خود مولا ادعا دارد که اين زمين برای من است بنده‌ها و عبد‌هاي او هم اگر شهادت بدهند که اين برای اوست، مثل آن است که بار دوم اين مولا ادعا کند که زمين برای من است چون شهادت عبد است «للمولي» نه «علي المولي»، «للمولي» در معرض تهمت است. آنجا اين فرق را در کتاب شهادت گذاشتند اما در کتاب وصيت، در حقيقت ايصاء، حرّيت شرط نيست. اگر وصيت امر مالي باشد چون مال ندارد وصيتش درست نيست مثل فقير است. در وصيت فقر مانع نيست، اينجا سالبه به انتفاء موضوع است.

در اين فرعي که مرحوم محقق عنوان کردند فرمودند: «و لو أشهد إنسان عبدَين له» دو تا بنده دارد و در کاري اين دو تا بنده را شاهد قرار داد «و لو أشهد إنسان عبدَين له» اين جعل شهادت براي اين دو تا عبد است، بر چه چيزي؟ محور شهادت چيست؟ «علی حمل أمته أنه منه» اين مولا کنيزي دارد دو تا عبد هم دارد اين دو تا عبد را شاهد گرفته که اين به عنوان «مِلک يَمين» در تحت تصرف ما بود و اگر باردار شد از من است، چون «مِلک يَمين» اوست و اينها را شاهد قرار داد.

پس انساني است که دو تا بنده خود را شاهد قرار داد که اگر اين «مِلک يَمين» مادر شد اين بچه فرزند اين شخص است. اين را وصيت کرد و اينها را شاهد قرار داد و مُرد. بعد هم اين کنيز که باردار بود مادر شد فرزندي به دنيا آورد و اين دو تا عبد هم شهادت دادند که اين فرزند از خود اين شخص است. حالا اين فرزند چون تابع اشرف ابوَين است آزاد است، اين يک، و وارث پدر است، دو، اين دو تا عبد را ارث مي‌برد، اين سه، تکليف اين مالک و اين مملوک و اينها چيست؟ چهار، قبل از اينکه اين بچه به دنيا بيايد چون گفتند او بچه‌اي ندارد، برادر اين شخص وارث شد و اين دو بنده را هم ارث برد و اين دو تا غلام را آزاد کرد. حالا اين مجموعه حکمش چيست؟

«و لو أشهد إنسان عبدَين له» دو تا غلامي که داشت بر چه چيزي شاهد قرار داد؟ «علی حمل أمته» که «مِلک يَمين» او بود «أنه منه» اين حمل از اوست. اين کنيز او که باردار است اين بار از اين مولاست «ثم مات» اين شخص، چون «مات» و وارثي به حسب ظاهر نداشت برادر اين شخص وارث شد و اين دو تا غلام را هم آزاد کرد «فأعتقا» اين دو تا غلام آزاد شدند. بعد از اينکه آزاد شدند «و شهدا بذلك» که اين کنيز که باردار هست اين بار از خود مولاي اوست، در اينجا اين کار انجام شد، آيا شهادت اين دو تا غلام درست است يا درست نيست؟ مرحوم شهيد يک نظر دارد، مرحوم صاحب جواهر يک نظر دارد، حمل بر استحباب مي‌شود، حمل بر کراهت مي‌شود، حمل بر منع مي‌شود. می فرمايد: «قبلت شهادتهما» اين يک نظر.

اگر شهادت اينها قبول است پس اين بچه که به دنيا آمد پسر مولا است، چون پسر مولاست، اين دو تا عبد را هم ارث مي‌برد. قبلاً خيال مي‌کردند که اين کنيز که باردار است اين از غلام ديگري است و گفتند اين شخص وارث ندارد برادر او وارث شد و ارث بُرد و اين دو تا غلام را هم آزاد کرد، الآن که معلوم شد که اين بچه، بچه مولاست و آزاد است و ارث مي‌برد اين دو تا غلام ملک او مي‌شوند، آن شخصي که آزاد کرد مالک نبود اينها آيا دوباره برمي‌گردند به رقّيت يا نه؟

«قبلت شهادتهما» شهادت اينها مقبول است و اين بچه، بچه مولاست، اگر شهادت مقبول باشد، اين دو تا غلام، ملک طلق اين بچه مي‌شوند و بايد برگردند به رقّيت؛ ولي «و لا يسترقهما المولود» اين بچه‌اي که به دنيا آمده نمي‌تواند اين دو تا غلام آزاد شده را استرقاق کند يعني به رقّيت برگرداند، الآن فعلاً به حسب ظاهر آزاد هستند و نمي‌تواند استرقاق کند يعني اينها را به بندگي بگيرد. اين فتواي ايشان است. بعد مي‌فرمايد «و قيل يكره» چرا نتواند؟ ولي مکروه است که اين کار را بکند «و هو أشبه»[3] اين أشبه است. حالا مي‌ماند فرع بعدي.

اينجا دو تا روايت است که اينها مي‌خواهند بين دو تا روايت جمع بکنند. چون مي‌خواهند دو تا روايت را جمع بکنند اول مي‌گويند استرقاق نکند بعد مي‌گويند با اينکه اين فرزند مولاست و مالک و وارث است چطور استرقاق نکند؟ لذا فتوا به کراهت دادند. پس اين دو قولي که هست براي دو روايت است مي‌خواهند بين اين دو تا روايت جمع کنند. «و لا يسترقهما المولود» اين بچه که به دنيا آمده و مالک اين دو تا عبد هست واقعاً، ديگر نمي‌تواند اينها را استرقاق کند. اين در حقيقت استرقاق نيست، بلکه آن عتق، باطل است، اينها ملک طلق اين بچه اند. آن شخص چون وارث نبود و اينها را آزاد کرد آن صورت عتق است نه عتق واقعي، اين صورت استرقاق است نه استرقاق واقعي؛ عبد اوست و ملک اوست.

قاعده يعنی اصل اولی اين است. اين تعدد نظر که استرقاق نکند بعد مي‌فرمايد اين کراهت دارد اين براي جمع بين اين دو تا روايت است. حالا در جمع بين اين دو روايت، بين نظر مرحوم صاحب مسالک يعني شهيد و صاحب جواهر اختلاف است. حالا برسيم به اين روايات.

پرسش:قبلا فرموديد که صاحب قواعد ... اينجا اگر قواعد اوليه ....

پاسخ: بله، اگر جمع بين روايات باشد مي‌گويد أظهر است ولي چون جمع بين روايات اين نتيجه را نمي‌دهد، جمع بين روايات اين است که بگوييم استرقاق بکند، آن عتق خطا بود، جمع بين روايات اين است که بگوييم استرقاق کند اما حالا چگونه جنبه حرّيت مقدم است بر مسئله عبوديت و مانند آن، طبق آن دستور و قواعد مي‌گويند أشبه است.

مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله تعالي عليه) در جلد نوزده وسائل صفحه 403 و 404 يعني باب 71 از ابواب کتاب وصايا اين روايت‌ها را نقل کرده است. اين دو تا روايت هر دو از مرحوم صدوق(رضوان الله تعالي عليه) است. روايت اولی اين است «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ دَاوُدَ بْنِ أَبِي يَزِيدَ قَالَ: سُئِلَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام عَنْ رَجُلٍ كَانَ فِي سَفَرٍ» مردي بود در مسافرت «وَ مَعَهُ جَارِيَتَانِ وَ غُلَامَانِ مَمْلُوكَانِ» دو تا کنيز و دو تا غلام داشت «فَقَالَ لَهُمَا أَنْتُمَا أَحْرَارٌ لِوَجْهِ اللَّهِ» آزاد هستيد «وَ أَشْهَدَ أَنَّ مَا فِي بَطْنِ جَارِيَتِي هَذِهِ مِنِّي» حالا اينجا مسئله آزادي هست که اين خود پدر در زمان حياتش آزاد کرده است اما آن روايتي که دارد اين است که برادر ارث بُرد و آزاد کرد. «فَقَالَ لَهُمَا» به اين دو تا غلام گفت: «أَنْتُمَا أَحْرَارٌ لِوَجْهِ اللَّهِ» شما آزاد هستيد «وَ أَشْهَدَ» شاهد گرفت که شما شاهد باشيد «أَنَّ مَا فِي بَطْنِ جَارِيَتِي هَذِهِ» چون دو تا کنيز داشت گفت اين کنيز که باردار است آنچه که در بطن اوست «مِنِّي» اين را گفت، بعد هم مُرد «فَوَلَدَتْ» اين جاريه‌اي که باردار بود «غُلَاماً فَلَمَّا قَدِمُوا عَلَی الْوَرَثَةِ أَنْكَرُوا» اين آزادي اين دو تا غلام را «وَ اسْتَرَقُّوهُمْ» دو تا غلام بودند و دو تا کنيز، همه را به عنوان برده گرفتند و گفتند ملک ما هستيد «ثُمَّ إِنَّ الْغُلَامَيْنِ أُعْتِقَا بَعْدُ» آزاد شدند، چه کسي اينها را آزاد کرد؟ «فَشَهِدَا بَعْدَ مَا أُعْتِقَا أَنَّ مَوْلَاهُمَا الْأَوَّلَ» اين معلوم مي‌شود که مولاي دوم اينها را گرفت و تحت ولايت مولاي دوم در آمدند و بعد آزاد شدند، گرچه آنجا خود شخص گفت: «أَنْتُمَا أَحْرَارٌ لِوَجْهِ اللَّهِ».

«ثُمَّ إِنَّ الْغُلَامَيْنِ أُعْتِقَا بَعْدُ فَشَهِدَا بَعْدَ مَا أُعْتِقَا أَنَّ مَوْلَاهُمَا الْأَوَّلَ» يعني همين کسي که متوفّا است «أَشْهَدَهُمَا» اين دو را شاهد گرفته «أَنَّ مَا فِي بَطْنِ جَارِيَتِهِ» اين حملي که در بطن اين کنيز است «مِنْهُ» از خود اوست، اين از عبد نيست که بشود «مِلک يَمين» و بشود برده. اين را سؤال کردند از حضرت که تکليف چيست؟

وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) طبق اين نقل فرمود: «تَجُوزُ شَهَادَتُهُمَا لِلْغُلَامِ» اين شهادتي که دادند نسبت به اين بچه‌اي که به دنيا آمده است نافذ است «وَ لَا يَسْتَرِقَّهُمَا الْغُلَامُ الَّذِي شَهِدَا لَهُ» اين بچه‌اي که به دنيا آمده حق ندارد اينها را استرقاق کند اينها را به بندگي بگيرد. اينها چه کساني هستند؟ اينها کساني هستند که شهادت دادند که اين بچه از مولاست نه اينکه عبدي با اين کنيز ازدواج کرده باشد و اين بشود غلام «وَ لَا يَسْتَرِقَّهُمَا» يعني اين دو تا عبد را «الْغُلَامُ الَّذِي شَهِدَا» اين دو عبد «لَهُ» براي او، چرا؟ «لِأَنَّهُمَا أَثْبَتَا نَسَبَهُ» اصل نَسب اين بچه را اين دو تا غلام حفظ کردند و شايسته نيست که او بيايد اين دو را مالک بشود.

اين تعبير، تعبير برهاني نيست که مثلاً قاعده فقهي از آن در بيايد، اين است که حمل بر کراهت کردند، از يک سو، حمل بر استحباب کردند، از سوي ديگر، براي اينکه اين حکم، حکم اخلاقي است. بسيار خوب! حالا شهادت دادند، شهادت که مسير را عوض نمي‌کند، اينها شهادت دادند «بما هو حکم الله» و آن «حکم الله» اين است که آن شخص مالک اول بود و اين پسر الآن به جاي آن پدر نشسته و مالک است و اين دو تا عبد را هم مالک است. اين قاعده اوليه نمي‌شود.

اينکه شما بياييد بگوييد که يا مکروه است يا مستحب است، اين جنبه حقوقي ندارد، جنبه اخلاقي دارد. اين به حسب ظاهر است. اين روايت مرحوم صدوق را مرحوم کليني(رضوان الله عليه) هم مثل همين نقل کرد و مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله تعالي عليه) هم نقل کرده است. بنابراين مشايخ ثلاث اين روايت را نقل کردند لکن اصل آن از مرحوم صدوق است مرحوم کليني و مرحوم شيخ طوسي هم نقل کردند.

روايت دوم «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْبَزَوْفَرِيِّ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ إِدْرِيسَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام» از وجود مبارک امام صادق اين است که «فِي رَجُلٍ مَاتَ وَ تَرَكَ جَارِيَةً حُبْلَى» کنيزي که باردار بود از اين مرد ماند «وَ مَمْلُوكَيْنِ» دو تا غلام داشت. پس مجموعه دارايي اين شخص يک کنيز باردار با دو تا غلام است، چون وارثي نداشت «فَوَرِثَهُمَا أَخٌ لَهُ» برادر اين شخص وارث شد «فَأَعْتَقَ» اين برادر که وارث شد «الْعَبْدَيْنِ» را. بعد از يک مدت «وَ وَلَدَتِ الْجَارِيَةُ» اين جاريه که باردار بود بارش را به زمين گذاشت. اينها قبلاً اين را مي‌دانستند که اين أمه باردار است اما فکر مي‌کردند که اين أمه با عبد ديگري ازدواج کرده و اين بچه عبد خواهد بود!

«وَ وَلَدَتِ الْجَارِيَةُ غُلَاماً» بعدها «فَشَهِدَا» يعني آن دو تا غلام که اکنون آزاد شده‌اند «فَشَهِدَا» بعد از اينکه آزاد شدند «بَعْدَ الْعِتْقِ أَنَّ مَوْلَاهُمَا كَانَ أَشْهَدَهُمَا» اين دو تا غلام را شاهد گرفت که «أَنَّهُ كَانَ يَنْزِلُ عَلَی الْجَارِيَةِ» با او آميزش مي‌کرد. دو تا شاهد گرفت که اين از «مِلک يَمين» استفاده مي‌کرد «وَ أَنَّ الْحَبَلَ مِنْهُ» اين محور سؤال است. حضرت فرمود: «قَالَ تَجُوزُ شَهَادَتُهُمَا» شهادت اين دو تا غلام که گفتند از او باردار شد اين نافذ است. حالا که اين شد قاعده اين بود که آن عتق باطل است و آن برادر که ارث بُرد و آزاد کرد، مالک نبود! «لا عتق الا في ملک»[4] ؛ همان‌طوري که «لا بيع الا في ملک»[5] در روايات اين را هم دارد که «لا عتق الا في ملک». حالا يا «في مِلک» است يا «في مُلک»، بالاخره آن کسي که آزاد مي‌کند بايد مالک باشد يا مَلِک باشد، يا ولايتي داشته باشد يا مالک باشد، اين هيچ چيزي نبود، پس بيگانه بود، حالا که بيگانه بود عتقي در کار نيست.

«تَجُوزُ» يعني تنفذ «شَهَادَتُهُمَا وَ يُرَدَّانِ عَبْدَيْنِ» اين دو تا برمي‌گردند و عبد مي‌شوند. در حقيقت عبد بودند به حسب ظاهر آزاد شدند ولي واقعاً عبد بودند الآن هم عبد هستند. اين ردّ به رقّيت نيست، براي اينکه اين وسط‌ها يک حرّيت کاذبه است. اين‌طور نيست که اين‌دو آزاد شدند و دوباره برگردند تا ما بگوييم چگونه اينها که آزاد شدند حالا دوباره بنده مي‌شوند؟! اين حرّيت کاذبه است، اين‌ دو قبلاً رق بودند الآن هم رق هستند وسط هم رق بودند «وَ يُرَدَّانِ عَبْدَيْنِ كَمَا كَانَا»[6] .

ظاهر اين است که لازم است، قاعده اوليه اين است، ظاهرش هم که اين جمله خبريه است در مقام انشاء است و واجب است که به آن رقّ برگردد. اين «تجوز» که فعل مضارع است يعني جمله خبريه است به منزله انشاء است، اين «يُرَدّان» جمله خبريه است به منزله انشاء است يعني الا و لابد بنده هستند. حکم الزامي است اما اينجا که مرحوم شيخ طوسي حمل بر استحباب مي‌کند و بين صاحب جواهر و صاحب مسالک اختلاف است، بر اساس همين جمع بين اين دو تا روايت است «حمَلَه الشِيخ علی الجَواز و الْأَوَّلَ عَلَی الِاسْتِحْبَابِ قَالَ عَلَی أَنَّهُ لَمْ يُذْكَرْ فِيهِ كَانَ أَعْتَقَهُمَا فَلِذَلِكَ جَازَ اسْتِرْقَاقُهُمَا» اين هيچ دليلي نداريم که پدر آزاد کرده باشد. اين وصي اگر آزاد کرده که «لا عتق الا في ملک» اين خيال مي‌کرد مالک است مالک نبود.

در اينجا گذشته از اينکه آيا شهادت عبد نافذ است يا نه، در اينکه آيا فرق است بين شهادت «للمولي» يا «علي المولي» هم بين فقهاي بعدي اختلاف نظر است که صاحب جواهر يک‌ نحو نتيجه مي‌گيرد و صاحب مسالک طور ديگري نتيجه مي‌گيرد. به حسب ظاهر جا براي کراهت و افضل بودن و مستحب بودن نيست، چون بر اساس قواعد عامه اينها يقيناً عبد هستند و بايد برگردند و عبد شوند، آن پسر يقيناً وارث است اينها هم يقيناً عبد هستند و بايد برگردند اما پس «يجوز» و «يشبه» و «أفضل» و «أکره» براي چيست؟ براساس قواعد اين است که اينها بايد برگردند، اما آيا واقعاً شهادت عبد نسبت به مولا و «علي المولي»، «علي السواء» است يا «علي السواء» نيست يعنی اگر عبد «للمولي» شهادت بدهد اين نافذ نيست و اگر «علي المولي» شهادت بدهد نافذ است؟ آيا اينجا «للمولي» است يا «علي المولي» است؟ اينها شهادت دادند که اين حمل از اوست، به سود خودشان ممکن است برگردد يا نه؟ حالا اين نه «للمولي» است نه «علي المولي»، شهادت دادند که اين بچه برای اوست، اين شهادت چرا نافذ نباشد؟

آيا شهادت در حال حرّيت متوهّم به منزله شهادت حُر است؟ چون يک حرّيت ظاهري پيدا کردند، اين برادر خيال کرد که وارث است و اين دو تا را آزاد کرد اين يک حرّيت ظاهری دارد اما اين در حقيقت حرّيت متوهم است حرّيت واقعي نيست. در حال حرّيت متوهّم آيا شهادت او نافذ است يا نيست؟ اين دو سه تا مطلب مي‌ماند براي جلسه بعد، إن‌شاءالله!