الموضوع: - مسألة ( 73 ) حكم المال الذي باعه الفضولي عند عدم تحقق الاجازة من مالكه – شروط المتعاقدين.

الأمر الأول:- هو ليس قضة علمية ولكنه لفت نظر، وهو أنَّ الشيخ الأعظم(قده) في المكاسب في الأمر الرابع من الأمور المرتبطة بالمقبوض بالعقد الفاسد الذي هو مثل موردنا لأنه في موردنا كان بيع الفضولي من دون إجازة فيكون من المقبوض بالعقد الفاسد فحينئذٍ إن كان مثلياً يضمن بالمثل[1] ، ثم استثنى وقال ( إلا الاسكافي )، يعني أن المثلي يضمن بالقيمة ، قال الشيخ الأعظم(قده):- ( إذا تلف المبيع فإن كان مثلياً وجب مثله بلا خلاف إلا ما يحكى عن ظاهر الاسكافي ).

وحينما وصل إلى الأمر السابع[2] الذي يرتبط بالقيمي إذا تلف قال إنه يضمن بقيمته، ثم نقل خلافاً عن بعضٍ كالمحقق والاسكافي، حيث قال:- ( حكي الاتفاق على كونه مضموناً بالقيمة )، ثم بعد ذلك قال ما نصه:- ( وكيف كان فقد حكي الخلاف في ذلك عن الاسكافي وعن الشيخ والمحقق )[3] يعني أن الاسكافي يقول إنَّ المثلي يضمن بقيمته والقيمي يضمن بالمثل، والذهاب إلى رأيين بهذا الشكل أمر غريب، ومن البعيد أن يلتزم به فقيه، فمن المناسب أن يكون في أحد النقلين عن الاسكافي فيه اشتباه، ولعل الأنسب أن يكون الاشتباه في النقل الأول، لأنَّ النقل الثاني فيه أنَّ القيمي يضمن بمثله، أما القول الأول يقول إنَّ المثلي يضمن بالقيمة والحال أنَّ المثلي موجود وهذا يصعب الالتزام به.

الأمر الثاني: - إذا فرض أنَّ المثل كان موجوداً في المثلي ولكن ذلك الذي تلف عند الفضولي أو المشتري كان فيه خصوصية شخصية ليست موجودة في الأمثال، من قبيل العباءة النجفية المنسوجة باليد وقلنا له سوف نأتي لك بمثلها ولكنه يقول إن فيها خصوصية وهي أنها قد لبسها والدي وجدي أو أن الذي صنع هذه العباءة هو فلان الذي هو من الأخيار وهذه خصوصية شخصية وليست خصوصية نوعية، كما أنَّ من الواضح أنه لا يوجد في السوق مثل هذه العباءة المشتملة على مثل هذه الخصوصية وإنما فقط هذه العباءة اليت لبسها والده وجده فكل عباءة لو جئت بها فهي لا تتصف بهذه الخصوصية الشخصية.

والسؤال: - إنه في مثل هذه الحالة هل ينتقل إلى القيمة أو أنه يبقى على كونه مثلياً ونعطيه المثل رضي أو لم يرضَ؟

لا يبعد أنه مادام الشيء قد فرضناه مثلياً فينتقل إلى المثل والضامن ليس ملزماً الصفات الأخرى التي ليست من مقومات المثل أن يضمنها فيدفع له المثل، فنحن نرجع إلى المرتكزات ومرتكزاتنا في مثل هذه الحالة على أنه مادام المثل الواجد لجميع الصفات النوعية موجوداً فالمدار على المثل ولا يجوز إلزام المتلف بالقيمة.

الأمر الثالث: - لو فرض أنَّ المثل كان مفقوداً ولكن كان يوجد المشابه له، كما في العباءة النجفية فإنه توجد عباءة ليست بنجفية ولكنها مشابهة لها من حيث الخيوط والحياكة لكن صناعتها ليس في معامل النجف، وكذلك الحال في الأدوية فإن نفس هذا الدواء ليس موجوداً ولكن المشابه له من شركة ثانية موجود ... وهكذا، والكلام أنه لو فرض أنَّ المثل كان مفقوداً ولكن يوجد المشابه له فهل ينتقل إلى المشابه بحيث يكون للمتلف الحق في إلزام المالك بالمشابه ولا يستجيب لرغبته في الانتقال إلى القيمة أو لا؟ ، وهكذا العكس، فلو فرض أن المتلف أراد أن يدفع القيمة وقال المالك ادفع لي المشابه فهل له ذلك؟

أما في حالة وجود المشابه والمتلف يلزم المالك بقبول المشابه ولكن المالك يريد القيمة فالمرتكز العقلائي على أنَّ للمالك الحق في رفض المشابه، لأنه ليس مماثلاً، فالمماثل ليس بموجود فينتقل إلى القيمة، وحيث لم يردع الشرع عن هذا الارتكاز فيكون كاشفاً عن الامضاء.

وأما في حالة وجود المشابه لكن المتلف يقول أنا أدفع القيمة دون المشابه لأنَّ المماثل بالنحو التام ليس بموجود ولكن المالك يقول أعطني المشابه، فلا يبعد أنَّ المرتكز العقلائي يحكم بأنه مادام المشابه موجوداً وتنازل المالك عن المثل كفى دفع المشابه.

ولو ترددت في ذلك فيكون المصير إلى الاحتياط بالتصالح فيها بينهما.

الأمر الرابع: - لو فرض أنَّ شخصاً أتلف من شخصٍ قالب ثلج في الصيف وأرد أن يرجعه إليه في الشتاء فهل المالك ملزم بالقبول أو ليس ملزماً به وإنما يجوز له المطالبة بالقيمة ؟، وهل هي قيمة الثلج في ذلك الوقت، أو قيمة الثلج في الجو المعتدل، أو هناك شكل ثالث؟