الموضوع: - مسألة ( 68 ) – هل الاجازة كاشفة أو ناقلة – شروط المتعاقدين.

رابعاً :- ذكر السيد الخوئي(قده) في جملته الأخيرة أنَّ التشكيك في صدق العقد هو هدم لأساس الكشف، ونحن نقول: إنَّ الهدم لأساس الكشف يحصل فيما إذا علمنا بأنَّ المالك يجيز ومع ذلك قلنا بجواز الفسخ فهذا هدم لأساس الكشف فيقال إنَّ العقد تم مادام الاجازة حاصلة، أما في محل كلامنا نشك في حصول الاجازة ولا يوجد لدينا جزم بحصولها فالعقد تحققه.

إذاً هدم أساس الكشف يحصل فيما لو علمنا بأنَّ المالك سوف يجيز جزماً ومع ذلك نقول إنَّ العقد لا يتحقق من البداية، أما في حالة التشكيك في تحقق العقد فلا يلزم منه هدم أساس الكشف، بل نحن صعدنا اللهجة فيما سبق وقلنا: إنه حتى لو علمنا بتحقق الاجازة فيما بعد فنشك بل نجزم بعدم تحقق العقد من البداية، فإنَّ الكشف يعني تقدم الملكية من حين العقد لا تحقق العقد بنفسه، فإن العقد كيف يتحقق والمفروض أنَّ المالك لم يصدر منه إيجاب ولا قبول؟!، فإذا أردنا إن نتنزّل - إن صح التنزّل - في مثل المقام فالملكية متقدمة لا أصل العقد.

خامساً: - إنَّ ما أفاده الشيخ الأعظم والسيد الخوئي من أنَّ الأصيل لا يجوز له أن يفسخ نقول: إنَّ هذا خلف سيرة العقلاء والمتشرعة، والعرب ببابك، بل أنت تحكم بذلك، فلو فرضنا أنك أردت شراء دارٍ وتعاقدت مع صاحبها ثم اتضح بعد ذلك أنها ليست ملكه وإنما هي ملك غيره فلو علمت قبل أن يجيز المالك فإنك تفسخ البيع، وهذه هي سيرة العقلاء والمتشرعة، ولا نحتمل أنَّ هذا المشتري يقول إنه على النقل أفسخ ولكن على الكشف لا يجوز لي الفسخ فإنَّ هذا الاحتمال ليس بموجود أبداً، فنفسخ العقد من دون لا إشكال ولا توقف، وهذا ثابت جزماً.

ذلك بأن نقول: - إنَّ ما ذكرناه يشكل قرينة لبيّة متصلة بإطلاق ( أوفوا بالعقود )، فتكون هذه القرينة اللبية مخصصة لذلك الاطلاق وأنه في هذه الحالة لا يجب الوفاء ويجوز لك الفسخ، وهذا ردٌّ وجداني قوي يقنع الفقيه.

فإذاً ما أفاده العلمان ينبغي أن يعدّ من الغرائب.

وبهذا ننهي حدثنا عن هذه الثمرة وقد اتضحت النتيجة، وهي أنَّ المناسب هو الاحتمال الثالث الذي ذكرناه وهو جواز الفسخ حتى على الكشف، ويكفينا الردّ الخامس الذي ذكرناه لأنه رد وجداني علمي قوي، ويكفي رداً على رأي العلمين.

الثمرة الثالثة[1] :- وقد تعرض إليها الشيخ الأعظم(قده)، وحاصلها: إنه هل يجوز للأصيل أن يتصرف في الشيء الذي انتقل عنه قبل إجازة المالك؟ ، ومثّل الشيخ بمثالٍ وقال لو فرض أنَّ شخصاً كانت عنده جارية فباعها إلى مشترٍ وكان المشتري هو الفضولي فهل يجوز لبائع الجارية أن يتعامل معها كجاريةٍ من وطءٍ أو غير ذلك قبل إجازة مالك الثمن أو لا ؟

أجاب وقال: - مرة نتكلم على النقل وأخرى نتكلم على الكشف، أما على النقل فالمناسب الجواز فيجوز لبائع الجارية أن يطأها مادام مالك الثمن بَعدُ لم يجز ولو حصل حمل صارت أم ولد، وذكر مثالاً ثانياً فقال لو زوجت امرأة نفسها من شخص وتبين أنه فضولي - يعقد لغيره - فهل يجوز لها أن تزوج نفسها من الغير وتترك هذا الزواج؟ إنه يجوز على النقل، لأنه على النقل بَعدُ لم يتم العقد، إذ لم تصدر الاجازة فلم يتم العقد، فيجوز حينئذٍ للبائع في مورد أمثلتنا أن يتصرف كما يجوز لهذه المرأة أن تزوج نفسها من شخصٍ آخر إذ لم يتحقق العقد.

وهو مناسبٌ، فهو على القاعدة كما ذكر.

ولكن من الغريب أن للمحقق الكركي عبارة يقول فيها لا يجوز للأصيل أن يتصرف التصرف المنافي لعقد الفضولي سيما على الكشف، يعني على النقل لا يجوز التصرف وأوضح منه على الكشف، وهذا غريب، حيث قال في مسألة شراء الغاصب بالثمن المغصوب عيناً مباحة، يعني أنه فرض أنَّ البائع مالكاً ليس بفضولي وإنما المشتري هو الفضولي لا يجوز التصرف، ونصّ عبارته:- ( وليس لكل من البائع والغاصب التصرف في العين لإمكان إجازة المالك خصوصاً على القول بأنَّ الاجازة كاشفة )[2] ، ولكن الشيخ الأعظم(قده) نقل العبارة هكذا:- ( لا يجوز للبائع وللغاصب التصرف في العين لإمكان الاجازة سيما على القول بالكشف ) وهذا اختلاف ليس بمهم.

والمناسب الجواز: - إذ على النقل لا يجب الوفاء بهذا العقد، نعم إذا كان هناك إشكال فهو على الكشف لا على النقل، إذ على النقل بَعدُ لم يتم العقد فلا يجب الوفاء بهذا العقد، وهذا ينبغي أن يكون من الواضحات.

فإذاً التعليل الذي ذكره المحقق الكركي في نفسه عليل، مضافاً إلى أنه حتى لو علمنا بأنه سوف يجير فعلى النقل لا يجب الوفاء من حين العقد وإنما يجب الوفاء بعد صدور الاجازة.