درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: عقد صیی

صاحب کفایه فرمودند رفع القلم عن الصبی دلالت بر بطلان فعل مباشری از صبی را دارد اما در جایی که صبی وسیله و آلت باشد فعل او چون مستند به ولی اوست صحیح است

اشکال محقق اصفهانی رض بر فرمایش صاحب کفایه[1]

اگر روایاتی که دلالت بر رفع قلم از صبی دارد، آن کلام صادر از پیامبر یا امام سلام الله علیهم اجمعین اولاً دارای اطلاق باشد و کلام هم وارد شده باشد برای بیان حکم فعلی، نه حکم اقتضائی. باید بگوییم حتی در جایی که ولی هم اذن داده باشد صبی مرفوع القلم است. پس عقد صبی ولو با اذن ولی باطل است. نمی شود گفت این عقد تسبیبی از ولی است چون اذن داده، چرا؟ برای خاطر این که عقدی که صادر از صبی شده است به عنوان فعل مباشری او، محکوم به فساد شد. به عنوان فعل مباشری صبی محکوم به بالفعل فساد شد. اگر این عقد بالفعل فاسد است، معقول است بگوییم نسبت به ولی صحیح است. فاسد است یعنی اثر ندارد، اگر عقد نکاح است زوجیت محقق نمی شود. اگر بیع است ملکیت برای طرفین حاصل نمی شود و اگر صحیح است یعنی اثر دارد. نمی شود یک عقدی بالفعل هم صحیح باشد و هم فاسد باشد.

پس اگر اطلاق داشته باشد معنایش این است که عقد صادر از صبی فاسد است بالفعل. فساد بالفعل با صحیح بودن نسبت به ولی بالفعل با هم جمع نمی شوند. در صورتی که اطلاق نداشته باشد باید برویم سراغ قدر متیقن. و قدر متیقن عقد صادر از صبی بدون اذن ولی است. خب اگر بدون اذن ولی شد، می توانیم بگوییم این صحیح است یا نه، این قدر متیقن از فساد است. مگر این که سراغ ادله عامه برویم که دلالت دارد بر صحت بیع، ﴿احل الله البیع﴾[2] از هر کسی که شأنیت صدور عقد را دارد، یعنی جهات عقد را می داند و عقد را اجراء کرده است. خب، ادله عامه در این جا فایده ای ندارد. چون دلیل خاص بر فساد او داریم.

ولی اگر با اذن ولی بود، این جا چه طور. این دلیل چون اطلاق نداشت، شامل حال او نمی شود. صبی ای که مأذون از ولی هست را نمی گیرد. قدر متیقنش عبارت است از صبی غیر مأذون. ولکن اشکالش این است که این جا اگر صحیح شد این عقد به عنوان فعل تسبیبی مولا صحیح است یا به عنوان عقد صادر از صبی مأذون.

می گوییم صحیح است ولی به عنوان عقد صادر از صبی. و حال آنکه شمای صاحب کفایه می گوییم به عنوان عقد صادر از تسبیب ولی صحیح است. اما مرحوم حاج شیخ رض می فرماید این فعل منسوب است الی الصبی و بالنسبه به فعل صادر از خود صبی هم صحیح هست. پس اگر اطلاق نباشد به قدر متیقن رجوع کردیم، صبی غیر مأذون باطل. صبی مأذون صحیح است به حکم ادله عامه اما بما انه فعلٌ للصبی صحیح است نه بما انه فعلٌ تسبیبیٌ للولی.

اما اگر برای کلام اطلاق باشد، و مولا هم در مقام بیان حکم اعم از فعلی و اقتضائی باشد، در این صورت می توانیم بگوییم این فعل صادر از صبی به یک اضافه و حیثیت صحیح است، به یک اضافه و خصوصیت دیگر فاسد. این جا تفکیک بین صحت و فساد معقول است. اما اگر حکم فعلی باشد نمی شود بگوییم فعل واحد به یک اضافه صحیح و به یک اضافه دیگر فاسد.

این حرف ثبوتاً خوب است. اما اشکالش این است که دلیلی بر این نداریم که اطلاقات موجوده در کلام شارع برای بیان حکم اقتضائی باشد. بلکه آنچه معروف و شایع است این است که لسان شارع در بیان احکام ناظر است به بیان احکام فعلیه نه احکام اقتضائی؛ فعلی هذا یک وجه صحتی برای فرمایش صاحب کفایه درست شد اما فقط صحت ثبوتیه دارد نه صحت خارجیه. اطلاقات موجوده در مقام بیان احکام، اطلاقاتی است که ناظر است به احکام فعلیه، نه احکام اقتضائیه.

عمده خبر و روایت گفتیم حدیث رفع است. اولاً این حدیث در خصال مرحوم شیخ صدوق رض با اسنادی که این بزرگوار داده است از ابی ظبیان، اصل قضیه در این است که قال اتی عمر بإمرأة مجنونه و قد زنت فأمر برجمها.( فقال علی علیه السلام اما علمت ان القلم یرفع عن ثلاثة قلم) از 3 نفر برداشته شده است، (عن الصبی حتی یحتلم عن المجنون حتی یفیق، و عن النائم حتی یستیقظ[3] ) بعضی گفته اند رفع قلم از صبی معنایش همین حرفی است که در بیان مردم شایع است، می گوید او که مثل دیوانه است. منظور از این که رفع قلم از صبی شده است، اعمال صبی مثل اعمال مجانین است. افعالی باشد که حکم تکلیفی دارد، افعالی باشد که حکم وضعی دارد، فعلی باشد که موجب قصاص می شود یا ضمان، همه این ها وجودش کالعدم است. این حرف گفتنی نیست. گاهی از اوقات صبی اعمال خوب انجام می دهد حج می رود، روزه می گیرد، نماز می خواند، قطعاً این فعل صحیح است.

پس معنای حدیث چیست؟ این معنا که مورد قبول واقع نشد. می توانیم با توجه به لسان این حدیث ادعاء کنیم آنچه که رفع شده است از صبی احکام الزامیه است، مثل وجوب صلاة، وجوب حج عند الاستطاعه. یا بعضی از اعمال که آثاری بر او مترتب است، الزام را شارع از صبی برداشته یعنی واجباتی که بر بقیه واجب است، بر صبی واجب نیست.

پس هر چیزی که مخالفتش موجب می شود که سیئه بر صبی نوشته بشود و صبی مؤاخذه بشود، این فقط تکلیف نیست چون لسان رفع مثل رفع عن امتی تسعة اشیاء از احادیث امتنانیه است. یک رحمتی بر مردم است و یک کلفتی را از مردم برداشته است. ثقل و کلفت اختصاص فقط به احکام تکلیفیه ندارد و نسبت به احکام وضعیه هم هست.

کما این که العیاذ بالله فعلی را انجام بدهد که شرعاً اگر از بالغ انجام بشود حد دارد. لذا رجم از این مجنونه برداشته شده است. رجم نمی توانیم بگوییم به عنوان حکم تکلیفی باشد. به عنوان یک اثر تخلف از شریعت است. چون اجتناب بر او واجب نبوده چون مکلف نبوده، لذا این اثر که عبارت است از جزای تخلف بر او بار نمی شود. آنچه که مرفوع است مطلق آن چیزی است که کلفه است بر صبی چه حکم تکلیفیو چه حکم وضعی از صبی بما هو صبیٌ برداشته شده است.

پس فقط این نیست که مؤاخذه بر تکلیف ندارد در مخالفت با تکلیف، و بعضی از اکابر هم فقط گفتند الزام بر تکالیف از او برداشته شده است، در باب وضع ایشان دائره وضع را توسعه نمی دهد. اثبات دیه جزء احکام وضعیه است. یا حدی بخواهند بر او جاری کنند این می شود از احکام وضعیه.

این که بر جنایت صادره از او، و لو این که الزام ندارد بر ترک آن جنایت ولی این یک حکم آخری است که عبارت از ثبوت قصاص است. پس رفع این ها موجب می شود اختصاصی به رفع در خصوص تکالیف نکنیم.